TSJ Regiones - Decisión

BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, jueves veintinueve (29) de Octubre de 2015
205 º y 156 º

Exp. Nº AP21-R-2015-001179
Asunto Principal Nº AP21-L-2014-002084

PARTE ACTORA: CESAR ALFONSO DELGADO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 18.456.862

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NURY GARCÍA SÁNCHEZ, FRANK ANTONIO PALACIOS, LUIS CASTELLANOS y NELSON MEJÍA, abogados inscritos en el IPSA bajo los N° 95.666, 110.285, 97.804 y 63.636 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: : INVERSIONES L´INCANTO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10-8-1999, bajo el N° 30, Tomo 336-A-Qto., y última modificación inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha trece (13) de junio de 2007, bajo el N° 4, Tomo 1596-A-Qto; y solidariamente a los ciudadanos CHARLES DENIS DE SOUSA RODRÍGUEZ y JOAO DIONISIO DE SOUSA DE JESÚS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° V- 11.993.366 y V- 6.198.764 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: HENRY SANABRIA NIETO y EDUARDO ELÍAS RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los N° 58.596 y 80.801 respectivamente.

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recursos de apelación interpuesto por el abogado NELSON MEJIAS, apoderado de la actora, contra la sentencia dictada el 23-07-2015, por el Juzgado (15º) de 1° Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado NELSON MEJIAS, en su carácter de apoderado de la parte actora, contra la sentencia dictada el 23-07-2015, por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Recibidos los autos en fecha 06-08-2015, se dio cuenta al Juez del Tribunal, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por auto de fecha 13-08-2015, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día cinco (05) de octubre de dos Mil quince (2015), a las 2:00 P.M., de conformidad con lo dispuesto en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes, quienes consideraron pertinente seguir con la utilización de los medios alternativos de solución de conflictos, razón por la cual solicitaron la suspensión de la causa y fijaron para el dia 20/10/2015, a las 11:00 am, la oportunidad para la celebración de un acto conciliatorio y en virtud que no fue posible llegar a un acuerdo satisfactorio para las partes, se fijó la oportunidad para dictar el Dispositivo Oral del fallo, como en efecto se hizo. Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia de apelación este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

“…Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que incoara el ciudadano CESAR ALFONSO DELGADO, en contra de la Entidad de Trabajo INVERSIONES L’INCANTO, CA., y solidariamente en contra de los ciudadanos CHARLES DENIS DE SOUSA RODRÍGUEZ y JOA DIONISIO DE SOUSA DE JESUS,, por motivo de COBRO DE CONCEPTOS LABORALES. En consecuencia, se ordena a la demandada al pago de los conceptos que se especifican en las motivaciones del fallo escrito. Se ordena realizar una experticia complementaria d a los fines de determinar intereses moratorios e indexación conforme a las pautas indicadas en las motivaciones…”.

III.- De la Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que los puntos de su apelación se basan en:

“que el trabajador era un mesonero que tenia un salario mixto compuesto por un salario fijo mas consumo mas propina, los puntos controvertidos en esta apelación son la propina, el consumo, el día de descanso sobre la parte variable, las horas extraordinarias, la diferencia del bono nocturno, y diferencia en el domingo trabajado. Ahora bien ciudadano Juez, 1.- En cuanto al primer punto referente a la propina esta representación de una forma conservadora lo estimo en 2 U.T., sin embargo la demandada expresa que este no es un monto variable, sino fijo en virtud que fue presentado en una forma fija 2 U.T., por otra parte el juez arguye que la propina es un salario fluctuante y en consecuencia es un salario fijo, cabe destacar ciudadano juez que en ningún momento la demandada alego que era un salario fluctuante, as aun se observa al folio 171 que incluso acuerda para el pago de los conceptos laborales las 2. U.T acordadas por esta representación. El articulo 108 de la LOT establece como se debe tasar la propina, de manera pues que mal podría decir que es un salario fijo, por que esta representación al no estar tasada tal como lo establece la Ley, es decir, por contrato, por convenio o por acuerdo entre las partes necesariamente para que no sea un concepto había que cuantificarlo en la demanda. 2.- Ahora bien, en cuanto al consumo esta representación lo estimo en 4500 bs mensuales, la demandada promueve los recibos de pago de salario y el consumo es máximo 470 bs mensuales de consumo, sin embargo en la contestación la demandada confiesa que lo estima en 1498, es decir que cambia el monto, en los recibos expresa que son 470 mensual y en la contestación señala en forma lineal que son 1.498, y e juez A quo expresa que no quedo demostrado por la parte el consumo y que el monto a pagar va ser el reflejado en los recibos a pesar de que la parte demandada lo estima en 1498 bs, Así las cosas se observa que hay una contradicción que hay una incongruencia en el monto del consumo, forzosamente aplicando el articulo 72 y 135 el monto será el salario que expresa la parte actora, mas aun el A quo expresa que las partes no demostraron, aquí el que tenia que demostrar era la demandada por que ella era quien tenia la carga de la prueba. 3.- en cuanto al día de descanso sobre la parte variable, expresa la demandada que en cuanto a la propina como el actor lo estimo en 2 U.T., que eso es un salario fijo y por lo tanto el día de descanso esta inmerso dentro del salario fijo, en cuanto al consumo señala que el día de descanso esta incluido en el prorrateo del 10% facturado mensualmente a las ventas, y el juez dice que hay un salario fluctuante y en consecuencia por no ser un salario variable no le corresponde el día de descanso la parte variable. Ahora bien, el articulo 119 en cuanto a la parte variable expresa que será calculado una vez obtenido el monto del consumo, y se dividirá entre los días de la semana que haya trabajado, entonces mal podría la parte demandada decir que ese consumo estaba inmerso en el consumo, necesariamente tenia que al haber obtenido el consumo aplicarle lo que dice el 119, es decir buscar el salario variable con respecto al consumo. 4.- En cuanto a las horas extras vamos a referirnos al horario , no es contradictorio que la jornada era mixta, sin embargo dentro de las pruebas que promovió la parte demandada, promueve una participación de horario de fecha 06-05-2013 folio 155 al 157, dentro de las pruebas que promueve esta representación solicita una exhibición de la autorización como lo dice la Ley que los trabajadores participa en la formación del horario, la representación judicial del trabajador no promovió la prueba de que el trabajador esta conforme con el horario que expresa en dicha participación. Ahora bien se observa de lo que estamos expresando, el juez dice que el horario sera el que dijo la demandada y niega las horas extras, sin embargo al folio 169 se observa que la parte demandada confiesa que el trabajador máximo trabajaba hasta las ocho de la noche o hasta las 8 de la noche y que si trabajaba hasta las 10 de la noche dos tercios de la jornada laboral tenia derecho a 3 hors nocturnas y cuando trabajaba hasta las 10 de la noche tenia derecho a 1 hora nocturna, habiendo dicho anteriormente que la jornada de trabajo era mixta, necesariamente el trabajador tuvo que haber laborado mínimo hasta las 11 de la noche, en consecuencia tomando como cierto el horario que expresa la parte demandada, si trabajo hasta las 8: 00 existen 3horas extraordinarias si era hasta las 11 y si trabo hasta las 10 existe una, el juez la niega y en consecuencia se esta reclamando en este momento. Igualmente estamos hablando en relación al bono nocturno, la parte demandada alega de que cuando el trabajador laboro hasta las 8 de la noche tenia entonces derecho a 3 horas nocturnas y cuando trabajo hasta las 10 tenia entonces el derecho a 1 hora extraordinaria, sin embargo el juez otorgo una sola hora y la parte demandada establece los cálculos en base al consumo 1400 y el juez lo establece en base al recibo, es decir un monto sumamente inferior. (…). Por lo antes expuesto solicito que el recurso sea declarado con lagar”...

2.- El representante judicial de la parte demandada manifestó en contra del recurso de apelación de la parte actora lo siguiente:

“El planteamiento de la demanda lo mas infundado son el horario el cual alegan que es hasta las 11: 00 de la noche lo cual arroja un montón de horas extras que no fueron demostradas (..) en la contestaron de la demanda se señalo claramente que los horarios de trabajos eran 3 rotativos y tenían un tercio cada uno dentro de lo que es el ejercicio de la actividad del trabajador, el primero de 11:00 am hasta las 3:00 pm, con un descanso y luego reintegrándose de 7:00 pm a 10:00 pm, por eso en esa jornada se trabajo tres horas nocturnas, el segundo horario desde las 11:00 am hasta las 2:00 pm con descanso y luego de 3:00 pm a 8:00 pm, en ese sentido tenia un bono nocturno correspondiente a una hora de 7:00 a 8:00 y el tercer horario era de 2:00 pm a 7ç:00 pm con un descanso y luego con un reintegro de 8:00 pm a 10:;00 pm, razón por la cual tenia 3 horas, nunca se sobre paso el horario las 3 horas nocturnas y sobre el esquema que hemos señalado no se paso de la 7 horas y media, en razón de ello no hay horas extras y los bonos nocturnos corresponde a las horas que haya sobre pasado las 7:00 pm. (…) la parte demandada no promovió ningún elemento probatorio para demostrar que la supuesta jornada era hasta las 11:00 pm, por lo que no procede las horas extras ni el bono nocturno, en cuanto a los elementos salariales, uno solamente estamos conforme que era el salario base que era el equivalente al salario minimo nacional, en el segundo punto coincidimos en lo que fue la propina la cual se había basado en 2U.T., y en virtud de esa tasación de la propina no podríamos hablar de un salario variable, sino que al haberlo establecido en una formula fija, esa incidencia tenia que ser calculada en cuanto a la fijación de 2 U.T, y por eso consideramos que no correspondía el calculo del 119, por que ya las partes habían convenido una tasación de la propina y el tercer elemento que es el mas controversial es el 10% del consumo, la parte actora señala que fue una estimación que ellos habían echo en base a lo que fue el ultimo salario y eso lo aplican de forma retroactiva a las diferencias que ellos estiman de utilidades vacaciones y bono vacacional de los años anteriores lo cual no corresponde, sin embargo nosotros haciendo una valoración de los elementos contables hayamos los 3 elementos para ese reparto del 10% que era la declaraciones del IVA, los reportes de las ventas efectuadas por el local durante los 6 últimos meses y el promedio de los últimos 3meses que es lo que corresponde por las vacaciones y utilidades, el segundo elemento fueron las nominas y el tercer elemento fueron el numero de punto que correspondía al trabajador, por que la prorrata se obtiene de dividir las ventas entre los puntos de la nomina y lo multiplicamos por los puntos del trabajador, esa operación no la efectúo el juez de primera instancia y por eso usa los recibos de pagos y no la matemática exacta para determinar que porcentaje le correspondía, (…) no aplicamos el 119 por que dentro de la dinamica del reparto del 10% las personas se van durante el descanso y ese caso no se le deja de repartir el pote del 10% por lo cual no había la necesidad del 119 (…)”.

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO ADUJO: “A.- Que comenzó a prestar servicios de manera personal, subordinada e ininterrumpida, para la empresa INVERSIONES L´INCANTO, C.A., con su nombre comercial (LA TOSCANA RISTORANTE-PIZZERIA), en fecha veintitrés (23) de enero de 2012, desempeñando el cargo de MESONERO, cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a domingo, con un día de descanso en cada semana, que era los días jueves y para el mes de mayo de 2013, hasta la fecha de culminación del contrato de trabajo el empleador le otorgó dos días de descanso continuos, miércoles y jueves de cada semana, laborando entonces de viernes a martes, cumpliendo diversos horarios de acuerdo a las semanas laboradas devengando un salario mensual mixto, compuesto por un salario básico fijo mensual (salario mínimo) y un salario variable compuesto por el porcentaje de ventas (consumo 10%) (4 puntos diarios) más propina (estimada mensualmente en 2 unidades tributarias. Monto de la unidad tributaria para cada año que duró la relación laboral), hasta el treinta (30) de marzo de 2014, fecha en la cual finalizó la relación laboral por retiro voluntario, para una prestación de servicio de dos (02) años, dos (02) meses y siete (07) días. B.- Que los horarios de trabajo cumplidos semanalmente en el decurso del contrato de trabajo son los siguientes:

DESDE EL 23/01/2012 HASTA EL 30/04/2013
1 SEMANA HORAS DE TRABAJO HORAS DE DESCANSO HORAS DE TRABAJO
DÍAS DESDE HASTA DESDE HASTA DESDE HASTA
LUNES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 11:00 p.m.
MARTES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 11:00 p.m.
MIÉRCOLES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 11:00 p.m.
JUEVES DÍA DE DESCANSO
VIERNES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 11:00 p.m.
SÁBADO 01:00 p.m. CORRIDO 09:00 p.m.
DOMINGO 01:00 p.m. CORRIDO 09:00p.m.

2 SEMANA HORAS DE TRABAJO HORAS DE DESCANSO HORAS DE TRABAJO
DÍAS DESDE HASTA DESDE HASTA DESDE HASTA
LUNES 12:00 m. CORRIDO 08:30 p.m.
MARTES 12:00 m. CORRIDO 08:30 p.m.
MIÉRCOLES 10:00 a.m. CORRIDO 07:00 p.m.
JUEVES DÍA DE DESCANSO
VIERNES 10:00 a.m. CORRIDO 07:00p.m.
SÁBADO 11:00 a.m. CORRIDO 08:00 p.m.
DOMINGO 11:00 a.m. CORRIDO 08:00 p.m.

3 SEMANA HORAS DE TRABAJO HORAS DE DESCANSO HORAS DE TRABAJO
DÍAS DESDE HASTA DESDE HASTA DESDE HASTA
LUNES 10:00 a.m. CORRIDO 07:00p.m.
MARTES 10:00 a.m. CORRIDO 07:00p.m.
MIÉRCOLES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 11:00 p.m.
JUEVES DÍA DE DESCANSO
VIERNES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 12:00 m.
SÁBADO 03:00 p.m. CORRIDO 12:00 m.
DOMINGO 02:00 p.m. CORRIDO 11:00 p.m.

4 SEMANA HORAS DE TRABAJO HORAS DE DESCANSO HORAS DE TRABAJO
DÍAS DESDE HASTA DESDE HASTA DESDE HASTA
LUNES 10:00 a.m. CORRIDO 07:00p.m.
MARTES 10:00 a.m. CORRIDO 07:00p.m.
MIÉRCOLES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 11:00 p.m.
JUEVES DÍA DE DESCANSO
VIERNES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 12:00 m.
SÁBADO 03:00 p.m. CORRIDO 12:00 m.
DOMINGO 02:00 p.m. CORRIDO 11:00 p.m.

DESDE EL 01/05/2013 HASTA EL 30/03/2014
1 SEMANA HORAS DE TRABAJO HORAS DE DESCANSO HORAS DE TRABAJO
DÍAS DESDE HASTA DESDE HASTA DESDE HASTA
LUNES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 11:00 p.m.
MARTES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 11:00 p.m.
MIÉRCOLES DÍA DE DESCANSO
JUEVES DÍA DE DESCANSO
VIERNES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 11:00 p.m.
SÁBADO 01:00 p.m. CORRIDO 09:00 p.m.
DOMINGO 01:00 p.m. CORRIDO 09:00 p.m.
2 SEMANA HORAS DE TRABAJO HORAS DE DESCANSO HORAS DE TRABAJO
DÍAS DESDE HASTA DESDE HASTA DESDE HASTA
LUNES 12:00 m CORRIDO 08:30 p.m.
MARTES 12:00 m. CORRIDO 08:30 p.m.
MIÉRCOLES DÍA DE DESCANSO
JUEVES DÍA DE DESCANSO
VIERNES 10:00 a.m. CORRIDO 07:00 p.m.
SÁBADO 11:00 a.m. CORRIDO 07:00 p.m.
DOMINGO 11: 00 a.m. CORRIDO 08:00 p.m.

3 SEMANA HORAS DE TRABAJO HORAS DE DESCANSO HORAS DE TRABAJO
DÍAS DESDE HASTA DESDE HASTA DESDE HASTA
LUNES 10:00 a.m. CORRIDO 08:30 p.m.
MARTES 10:00 a.m. CORRIDO 08:30 p.m.
MIÉRCOLES DÍA DE DESCANSO
JUEVES DÍA DE DESCANSO
VIERNES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 12:00 m.
SÁBADO 03:00 p.m. CORRIDO 12:00 m.
DOMINGO 02:00 p.m. CORRIDO 11:00 p.m.

4 SEMANA HORAS DE TRABAJO HORAS DE DESCANSO HORAS DE TRABAJO
DÍAS DESDE HASTA DESDE HASTA DESDE HASTA
LUNES 10:00 a.m. CORRIDO 07:00 p.m.
MARTES 10:00 a.m. CORRIDO 07:00 p.m.
MIÉRCOLES DÍA DE DESCANSO
JUEVES DÍA DE DESCANSO
VIERNES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 12:00 m.
SÁBADO 03:00 p.m. CORRIDO 12:00 m.

C.- Que el patrono durante la relación laboral en ningún momento le canceló el día de descanso sobre el salario variable, motivo por el cual, debe ser cancelado en base al último salario variable devengado, tomando en cuenta que la última propina devengada ascendió a la cantidad de DOSCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 214,00) y el porcentaje por consumo ascendió a CUATRO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 4.500,00). D.- Que para determinar el salario mixto se toma en cuenta el salario fijo mensual, más consumo, más propina, más diferencia de días de descanso. En ese sentido, se postula como último salario mixto mensual la suma de NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON 95/100 CÉNTIMOS (Bs. 9.663,95), el cual comprende los siguientes rubros y cantidades: salario mínimo mensual: TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON 30/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.270,30); 10% consumo: CUATRO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 4.500,00); propina: DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 254,00); y diferencia por días de descanso: UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 65/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.639,65). E.- Que para determinar el salario normal se tomaron los siguientes conceptos: salario mixto, horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, días domingos y feriados laborados. Se postula un último salario normal mensual de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 18.405,00) integrado entonces por los siguientes rubros: salario mixto mensual NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON 95/100 CÉNTIMOS (Bs. 9.663,95); horas extras diurnas TRESCIENTOS DOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 302,00); horas extras nocturnas UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 84/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.758,84); bono nocturno TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 82/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.297,82); días domingos DOS MIL CUATROCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON 99/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.415,99); y días feriados laborados NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 40/100 CÉNTIMOS (Bs. 966,40). F.- Que producto de la jornada y horario de trabajo cumplido, se causaron semanalmente horas extraordinarias diurnas y nocturnas, las cuales son adeudadas. G.- Que se le adeudan días domingos y feriados laborados. H.- Que el patrono durante la relación laboral le canceló el bono nocturno, los días domingos y feriados laborados pero lo hizo en base al salario básico fijo, es decir, no tomó en consideración el salario variable, motivo por el cual se le adeuda cierta suma dineraria por este concepto. I.- Que se le adeudan ciertas diferencias en el pago de las utilidades correspondientes al año 2012 y 2013, diferencias en el pago de las vacaciones correspondientes a los períodos 2012-2013 y 2013-2014, y diferencia en el pago del bono vacacional correspondiente a los períodos 2012-2013 y 2013-2014. J.- Que la demandada le adeuda cantidad de TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 78/100 CÉNTIMOS (Bs. 327.156,78), por los conceptos y montos discriminados de la siguiente manera: prestación de antigüedad Bs. 67.693,00; intereses sobre prestación de antigüedad Bs. 9.422,23; Diferencia de Utilidades Vencidas Bs. 22.593,45; Utilidades Fraccionadas Bs. 4.336,05; Diferencia de Vacaciones Vencidas Bs. 25.153,92; Vacaciones fraccionadas Bs. 1.738,25; Diferencia de bono vacacional vencido Bs. 15.280,18; bono vacacional fraccionado Bs. 1.738,25; horas extraordinarias diurnas Bs. 10.583,81; horas extraordinarias nocturnas Bs. 42.978,99; Diferencia de Bono Nocturno Bs. 59.540,90; día de descanso sobre el salario variable (porcentaje de ventas + propina) Bs. 35.137,57; diferencia días domingos laborados Bs. 9.986,12; diferencia días feriados trabajados Bs. 840,04; intereses de mora desde el 31/03/2014 hasta el 21/07/2014 Bs. 15.276,11; e interés de mora sobre días de descanso parte variable (hasta el 31/03/2014) Bs. 4.857,93. Aunado a intereses moratorios, indexación y costas del proceso…”.

2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló: “A.- Negó que el componente salarial correspondiente a propinas hubiese sido variable, toda vez que para la tasación de la propina se estableció una fórmula fija mensual, la cual era actualizada automáticamente cada año, puesto que se recurrió a la referencia de la unidad tributaria como indicador económico, éste que por su estudio anual no requiere nuevas discusiones entre patrono y empleador para su adecuación. B.- Que los componentes salariales del accionante comprendían el salario mínimo nacional como salario básico, el equivalente a dos unidades tributarias mensuales como tasación de la propina y una parte variable comprendida por la prorrata del porcentaje de los consumos realizados por los clientes de la empresa, que conforme al sistema de puntos, era dividido entre el total de puntos que conforme a la nómina mensual de los trabajadores existentes mantenía la empresa, para posteriormente multiplicarlos por los 4 puntos que le correspondían al accionante al ostentar el cargo de mesonero. C.- Que si bien la jornada semanal del accionante en principio se estableció de viernes a miércoles y posteriormente de viernes a martes, son totalmente falsos los horarios expresados en los cuadros insertos en el escrito libelar. Que conforme a los días de descanso que disfrutaba el accionante, su jornada se llevaba a cabo en tres turnos distintos, a saber: el primero, comprendido entre las 11:00 a.m. y las 03:00 p.m. y de 07:00 p.m. a 10:00 p.m.; el segundo, de 11:00 a.m. a 02:00 p.m. y de 03:00 p.m. a 08:00 p.m.; y el tercero, de 02:00 p.m. a 07:00 p.m. y de 08:00 p.m. a 10:00 p.m. Que dichos turnos eran implementados de forma rotativa para los mesoneros que prestaban servicio de viernes a martes, nunca sobrepasando la prestación del servicio más allá de las 10:00 p.m., hora en la cual el Restaurant acostumbra a cerrar sus puertas. Que igualmente, no se sobrepasa en ninguno de los casos, las tres horas nocturnas, permaneciendo en todo momento su horario de trabajo dentro de los parámetros de la jornada mixta. D.- Que la Inspectoría del Trabajo tiene actualmente prohibida la autorización de prestación de servicios en horas extras tanto diurnas como nocturnas, razón por la cual resultan imposibles los parámetros planteados en la demanda. Se niega en consecuencia, que el accionante haya trabajado un total de nueve (09) horas diarias y se niega igualmente haber prestado una hora extra todos los días. E.- Se niega que el accionante tuviera un salario variable, ya que el derecho a la propina fue tasado por las partes integrantes de la relación laboral en un monto fijo mensual, razón por la cual, su cómputo no se realiza conforme a las disposiciones del primer aparte del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni del segundo aparte del artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ya que al establecerse una forma de cálculo fija mensual, los días de descanso de dicho componente salarial están inmersos dentro de tal remuneración. F.- Se niega que al accionante se le adeude cantidad de dinero alguna por concepto de parte variable de días de descanso en virtud de que la empresa para el pago de la parte variable proveniente del 10% del recargo a las ventas realizadas a sus clientes, se computan todos los días de la semana, es decir, no se sustrae de la base de cálculo los días de descanso de ningún trabajador, sino que se procede a realizar el prorrateo de los puntos a los que son beneficiarios los trabajadores, del total del recargo facturado por la empresa, razón por la cual, al realizar dicha repartición, dentro de la prorrata, están siendo calculados los días de descanso de todos los trabajadores. G.- Se niega que la parte variable proveniente del recargo del 10% de las ventas a los clientes de la empresa haya promediado en los últimos seis meses de la relación laboral en cuanto al accionante la cantidad de Bs. 4.500,00 mensuales, ya que la misma ascendió a la cantidad de Bs. 1.498,59. H.- Que nunca se generaron horas extras. Pero que en el caso de ser ordenado el pago de horas extras, se señala como límite 100 horas extras establecidas en el literal c) del artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. I.- Que los únicos bonos nocturnos que se generaron fueron parciales, en el cumplimiento de tres horas nocturnas, en los casos de cumplimiento del horario hasta las 10:00 p.m. y de una hora nocturna en la cobertura del horario hasta las 08:00 p.m. J.- Se niega la totalización de días domingos y feriados postulada, ya que el accionante estuvo disfrutando de sus períodos vacacionales. Se niega la suma dineraria reclamada por tal concepto. K.- Se niega que el accionante haya devengado como salario normal las cantidades expresadas en su escrito libelar, toda vez que parte de imputaciones falsas de salarios mixtos que no fueron generados, se imputan falsamente incidencias por horas extraordinarias diurnas y nocturnas que no fueron de forma alguna generadas y se adiciona una base de cálculo de bonos nocturnos falsa. L.- Fue negado que se adeude al accionante la suma reclamada por concepto de bono nocturno, toda vez que si bien es cierto no se tomó en consideración en su pago los recargos del 10% y propinas, estos no ascendieron a los montos indicados en el escrito libelar. Que al tener la propina tasada en dos unidades tributarias equivalentes al final de la relación laboral a Bs. 254,00 y ascendiendo el recargo por consumo a Bs. 1.498,59, se obtiene por la base salarial no tomada en consideración para el pago de los bonos nocturnos un total de Bs. 1.752,59, los cuales divididos entre los 30 días computables del mes y divididos entre las 7,5 horas diarias de trabajo, arrojan un salario por hora de Bs. 7,79 cuyo 30% aplicable para el bono nocturno equivale a 2,34 que al multiplicarlos por las horas sobre las cuales se generaron los bonos nocturnos (1.375 horas), se obtiene un monto total adeudado por concepto de bono nocturno de TRES MIL DOSCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON 50/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.217,50). M.- Se niega que se le deban al accionante los montos indicados por concepto de diferencia por domingos y feriados trabajados, toda vez que si bien es cierto que el accionante prestó servicios en múltiples oportunidades en domingos y feriados, la base de cálculo utilizada resulta errónea. Que, por otro lado, hubo domingos y feriados que no se laboraron ya que el accionante estuvo disfrutando de sus períodos vacacionales. Que se laboraron un total de 125 domingos y feriados. Que se adeuda por este concepto la suma de DIEZ MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON 75/100 CÉNTIMOS (Bs. 10.953,75). N.- Que con respecto a las diferencias de utilidades 2012 y 2013, el accionante no prestó servicios en el año 2012, todo el año, completando sólo 11 meses en el promedio del último año. Que únicamente se adeuda por este concepto la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON 25/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.812,25). Ñ.- Se niegan las sumas dinerarias reclamadas por concepto de diferencias de vacaciones y bonos vacacionales, toda vez que lo adeudado por estos conceptos asciende a las siguientes sumas: Vacaciones 2012-2013: Bs. 879,60; Vacaciones 2013-2014: Bs. 938,24; Vacaciones Fraccionadas 2014-2015: Bs. 165,95; bono vacacional 2012-2013: Bs. 879,60; bono vacacional 2013-2014: Bs. 938,24; bono vacacional fraccionado: Bs. 165,95, para un total por estos conceptos de TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 58/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.967,58). O.- Se niega la suma dineraria reclamada por concepto de prestación de antigüedad y sus intereses, toda vez que los referidos conceptos toman como base de cálculo montos falsos. Que los componentes salariales a considerar son: parte básica equivalente al salario mínimo nacional; derecho a cobro de propinas tasada en el equivalente a dos unidades tributarias mensuales; parte variable proveniente del prorrateo mensual del 10% sobre las ventas totales del mes, ventas realizadas durante todos los días del mes (incluidos los días de descanso del accionante); recargo del bono nocturno de las horas trabajadas en dicha jornada; recargo por trabajos en domingos y feriados trabajados. Que a tal salario debe adicionarse la alícuota de utilidades a razón de 30 días anuales y la alícuota de bono vacacional a razón de 15 días anuales más un día por cada año de antigüedad. Que se reconoce como adeudada la suma de VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON 75/100 CÉNTIMOS (Bs. 23.929,75) por estos conceptos. P.- Que se adeuda al accionante la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 97/100 CÉNTIMOS (Bs. 45.874,97), cantidad a la cual deben adicionarse DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON 79/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.482,79) por concepto de intereses moratorios. Q.- Finalmente solicitó la declaratoria Parcialmente Con Lugar de la demanda incoada…”.

CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1.- DOCUMENTALES: Documentales insertas a los folios 67 al 81 del expediente, referente a recibos de pagos y facturas de ventas, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2.- EXHIBICION: En cuanto a las exhibiciones de las documentales cursantes a los folios 155 y 156 relativas, se valoran de conformidad con lo establecido en el articulo 82 de la LOPT. Así se establece.

3.- TESTIMONIAL: En cuanto a la testimonial del ciudadano EDWIN WANGER FERNÁNDEZ F, V- 18.371.941, se le confiere valor probatorio por cuanto se puede establecer que laboraban un horario mixto que se repartían el 10% de servicio mediante un sistema de puntos entregados cada semana independientemente que los trabajadores asistieran a sus labores. Así se establece.-

En relación a la testimonial de la ciudadana THAIS CAROLINA ARVILLA DE LEÓN, quien decide observa que la referida testigo no compareció a la audiencia de juicio, motivo por el cual quien decide no tiene material sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

II.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1.- DOCUMENTALES:

Documentales cursantes a los folios 92 al 118, de la pieza numero 1 del expediente referente a recibos de pago de vacaciones, bonos vacacionales, utilidades y salario, quien decide observa que dichas documentales fueron igualmente presentadas por la parte actora, en tal sentido, este Tribunal ratifica su contenido y el valor probatorio asignado anteriormente en el presente fallo. Así se establece.

Documentales cursantes a los folios. 119 al 154 de la pieza número uno (1) del expediente, referente a declaración del IVA y nomina de los trabajadores, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con el Articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Documentales cursantes a los folios 155 al 157 del expediente referentes al participación respecto al horario, quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con el Articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2.- PRUEBA DE INFORME:

En cuanto a la prueba de informe requerida al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) sus resultas cursan a los folios doscientos quince (215) al doscientos veintisiete (227) (ambos folios inclusive) y doscientos veintinueve (229) al doscientos cuarenta y uno (241) (ambos folios inclusive) del expediente), quien decide las desecha del material probatorio de acuerdo a los documentos anteriormente valorados a los folios137 al 154. Así se establece.

En relación a la prueba de informe dirigida al INSTIITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), se prescindió de ella al no aportar elementos que nos dieran mayor convicción y vista la valoración previa folios 137 al 154, se sustenta la misma. Así se establece.

3.- PRUEBA TESTIMONIAL: En lo referente a la declaración del testigo promovido; PEDRO PABLO GONCALVES ABREU, quien decide lo desecha por cuanto se evidencia que el mismo tiene un interés en las resultas del juicio dada su condición de familiar de uno de los demandados. Así se establece.

En lo referente a la declaración de los testigos ZULAY RAMÍREZ RODRÍGUEZ y CARLOS PÉREZ, V- 17.478.240, quien decide la desecha por cuanto sus dichos nada aportan a la resolución del presente conflicto.

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajado por la voluntad de los particulares.

1.- Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

2.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la Doctrina de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia. Trabada la litis en estos términos, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los hechos objetos de apelación, lo cual hace en los siguientes términos:

3.- De una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto observa este Juzgador, que en la presente causa la controversia radica en cuanto a que el trabajador tenía un salario mixto, compuesto por un salario fijo, más 10 % de comisiones por consumo, más una porción fija establecida derivada del derecho a recibir propina, y que los puntos controvertidos en esta apelación son la diferencia respecto al derecho a recibir propina, el porcentaje de comisiones por consumo, el día de descanso sobre la parte variable, las horas extraordinarias, la diferencia del bono nocturno, y diferencia en el domingo trabajado.

II.- En primer lugar, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la apelación de la parte actora:

1.- Respecto al primer punto de apelación de la parte actora, relativo al derechos a recibir propina, señala ésta, Que: “toda vez que la representación judicial de la parte actora lo estimo en 2 U.T., sin embargo la demandada expresa que este no es un monto variable, sino fijo en virtud que fue presentado en una forma fija 2 U.T., por otra parte el juez arguye que la propina es un salario fluctuante y en consecuencia es un salario fijo, cabe destacar que en ningún momento la demandada alego que era un salario fluctuante, más aún se observa al folio 171 que incluso acuerda para el pago de los conceptos laborales las 2. U.T acordadas por esta representación. En este sentido es preciso señalar que el artículo 108 de la LOT establece como se debe tasar la propina, de manera pues que mal podría decir que es un salario fijo, porque esta representación al no estar tasada tal como lo establece la Ley, es decir, por contrato, por convenio o por acuerdo entre las partes necesariamente para que no sea un concepto había que cuantificarlo en la demanda”. Al respecto observa quien decide que el juez de la recurrida estableció lo siguiente: “…Establecido lo anterior debemos considerar las diferencias de los recibos con los propios dichos de las partes, el recargo mal incidido una jornada mixta que no causa <> sino recargo por hora nocturna, es por lo que con base a los propios recibos de pago, un salario mixto constituido por el mínimo decretado por el ejecutivo nacional mas el valor de la propina en 2 U.T., y el valor agregado fluctuante de % por servicios tomados de los recibos de pago se procede a determinar las diferencias así utilizando el programa Microsoft Excel 2003 …”. En este sentido, quien decide considera oportuno señalar lo siguiente:

A.- Ahora bien, este Juzgador considera oportuno señalar lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores el cual dice textualmente:

“…Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial. El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso”.

B.- Señala el Dr. Fernando Villasmil Briceño, lo siguiente:

“…durante mucho se discutió el carácter salarial de la propina. Al respecto la consultoria jurídica del Ministerio del Trabajo ha distinguido tradicionalmente 2 tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje de servicio, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicio consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria, que el cliente deja en el platillo como recompensa adicional a quien le atendió. Con respecto al llamado porcentaje de servicio, la tendencia ha sido la de reconocerle carácter salarial, por tratarse como lo sostiene la consultoria jurídica del Ministerio del trabajo, de un porcentaje fijo que el consumidor paga, mas bien como un aumento del precio de los servicios prestados, que como un acto voluntario; y como quiera que ese porcentaje ingresa total o parcialmente en el patrimonio del trabajador con ocasión a su trabajo, no puede excluírsele del ámbito salarial...siempre no hemos pronunciado por el carácter salarial de la propina, ya se trata del llamado porcentaje o del derecho a percibir las pagadas voluntariamente por los clientes. Tres poderosas razones de orden jurídico practico sustentan nuestra tesis: 1 la definición legal y doctrinal de salario no exige rigurosamente que este deba ser pagado directamente por el patrono…2 la naturaleza eventual o variable de esas propinas no las excluye de la noción del salario…3 es importante destacar que esas propinas se percibe con ocasión del trabajo…en conclusión Krotoschin opina que cuando la percepción de la propina es usual y las partes han convenido en que el trabajador busque la recompensa de su trabajo, principal o complementariamente, por esa vía, la propina es salario, sin importar si es recibida directamente por el trabajador o si pasa a formar un pote común que posteriormente se distribuye entre los trabajadores que ordinariamente la devengan… solución que consiste en atribuir carácter salarial, no a la totalidad del dinero percibido por el trabajador, como propina de los clientes del establecimiento, sino al derecho a recaudar propinas por el servicio a la clientela, como si se tratase de una prestación en especie. Por esta vía el empleador y el trabajador en la convención colectiva o de mutuo acuerdo individual, deben hacer la estimación del valor en dinero que atribuyen al derecho a percibir la propina. Esta estimación debe hacerse al iniciar la relación de trabajo o en cualquier momento a partir de la vigencia de la nueva Ley. A falta de acuerdo de las partes, estas actuando en forma conjunta o cualquiera de ellas por separado, pueden solicitar del inspector o del juez de primera instancia del trabajo, la determinación del valor económico del derecho a percibir la propina……”

C.- El constituyente Patrio del año 1999, en atención al mandato del Poder Popular, con suma precisión y detalles, estableció que el salario es un derecho constitucional, señalando lo siguiente: “Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantiza el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley”. Definición ésta, propia de un Estado Social de Derecho y de Justicia, donde al estar garantizado los derechos sociales, entre ellos el derecho al trabajo, tiene que estar plenamente definido y garantizado constitucionalmente, el salario de los trabajadores y trabajadores, habidos en ocasión del hecho social trabajo. La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de manera innovadora define el derecho al salario, así: “Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades materiales, sociales e intelectuales. El salario goza de la protección especial del Estado y constituye un crédito laboral de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses”. En cuanto a la definición del salario e identificación de sus componentes, el legislador estableció en el artículo 104; “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial”. A título referencia, el artículo 133, de la ley derogada también señalaba los elementos que integraban el salario, y definía adicionalmente en el párrafo primero, el salario de eficacia atípica. Bajo esta orientación de precisiones jurídicas, y a los fines de evitar interpretaciones equivocas respecto del salario, el legislador considero necesario identificar los beneficios sociales que no tienen de carácter remunerativo, y en consecuencia, estableció: “Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo: 1. Los servicios de los centros de educación inicial. 2. El cumplimiento del beneficio de alimentación para los trabajadores y las trabajadoras a través de servicios de comedores, cupones, dinero, tarjetas electrónicas de alimentación y demás modalidades previstas por la ley que regula la material. 3. Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos. 4. Las provisiones de ropa de trabajo. 5. Las provisiones de útiles escolares y de juguetes. 6. El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación, formación o de especialización.7. El pago de gastos funerarios. Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario”.

D.- Señala este juzgador; que han sido innumerables las definiciones del salario, ya que son muchas las modalidades como se desarrolla la relación de trabajo. Estas definiciones, han estado sujetas a las situaciones históricas, sociales, políticas, y económicas del momento cuando se producen, habida cuenta que el trabajo, hecho generador del salario, es y siempre ha sido, un hecho social, aun cuando en épocas no haya sido así reconocido, otorgándoles distintas connotaciones, las cuales no son objeto de estudio en esta ocasión. Bajo el vigente enfoque jurídico y social, podemos definir al salario, como: “El derecho inviolable, e irrenunciable que tiene el trabajador de recibir de parte del empleador, una justa contraprestación económica, remuneración o ganancia, por haber puesto su capacidad de trabajo a su disposición”. Con este señalamiento, estamos haciendo una llana definición del salario, sin complejidades jurídicas. Debemos acotar que las características, modalidades, oportunidad, y vinculaciones de esta contraprestación que percibe el trabajador de parte del patrono, varía según las modalidades de la prestación del trabajo, y de lo pactado bien sea de manera directa, o indirecta, entre el trabajador, y el patrono. Cuando afirmamos que el salario es un derecho inviolable, estamos ratificando que el salario es un derecho irrenunciable, que es un derecho constitucional, un derecho legal, un derecho social, y un derecho que desde el punto de vista jurídico, ético, económico y laboral nunca debería ser violentado. En las orientaciones identificadas, el salario es el eje sobre el cual gira la económica del trabajador y de su familia, y en consecuencia, tiene incidencias su calidad de vida, en la educación y bienestar de sus hijos, en su capacidad de ahorro, en la micro economía local, en la economía de mercado, motivos por el cual el salario es, y debe ser el salario un derecho inviolable. La vigente LOTTT, a tono con lo expuesto, consagra una innovaciones en lo relativo a la protección al salario, todo en ara de garantizar que este sagrado derecho de los trabajadores y las trabajadoras no sea vulnerado, violentado o disminuido, por el patrono, ni por los particulares cualquiera que sea sus posiciones frente al trabajador o trabajadora. ASI SE ESTABLECE.

E.- Salario normal, es definido como como todo lo que perciba el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados, en su respectiva jornada personal, en forma regular y permanente, con ocasión a la prestación del servicio. Quedan excluidos del mismo las alícuotas por concepto antigüedad y utilidades, percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestaciones sociales y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre si mismo. Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, define el salario normal, de la siguiente forma: Artículo. 104. (…) “A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestaciones sociales y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre si mismo”. Vale destacar, que en esta ocasion, el legislador permitió que la radaccion de esta norma quedara igual a lo establecido en al paragrafo segundo, del articulo 133, de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, el cual tiene la misma redaccion. Conteste con sus criterios y doctrina, la Sala de Casación Social, ha venido expresando lo siguiente: (18-11-1998) .

"para definir el "salario normal" es necesario depurar la categoría de "salario integral" de sus componentes no normales o no habituales. A falta de adecuadas definiciones doctrinarias, calificamos como salario normal a la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe el trabajador por la prestación de sus servicios. Esa re¬muneración puede ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. Así, constituyen elementos integrantes del salario normal, el sueldo básico o la comisión que habitualmente recibe el trabajador; los pagos por horas extras y bono nocturno, cuando se devenga con cierta regularidad; la remuneración de los días de descanso y feriados legales o convencionales; la bonificación de transporte, el bono de alimentación, las primas de viviendas, el bono vacacional y otras retribuciones que de manera regular recibe el trabajador por la prestación de sus servicios." (10-5-2000) . “De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual. (10-05-2000) . “Salario normal puede consistir únicamente en el salario convenido como contraprestación del servicio, sin ningún otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente”. (30-07-2003) . “Hay que indicar igualmente que por ‘regular y permanente’ debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son ‘salario normal’ aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura”. (16-11-2006) “De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo”.
F.- En este sentido, es importante hacer una aproximación a lo identificado por la doctrina y jurisprudencia, como Salario fluctuante; identificando que es una modalidad de salario por unidad de tiempo, el cual varia o fluctúa, por diferentes índoles, pero permaneciendo la actividad laboral vinculada a un periodo de tiempo convenido. La Sala de Casación Social, en aras de establecer doctrina, estableció:

(…) la variabilidad de salario no depende sino de una circunstancia distinta a aquel salario que está establecido por tiempo o jornada o por jornada efectiva y en este caso el hecho de que se haya paquetizado (sic) la actividad del trabajador porque las partes establecían que anualmente por un número de horas iba a cobrar una cantidad de dinero determinada por cada hora, se trata de un salario que está determinado por unidad de tiempo, no es un salario variable que depende de la producción o del rendimiento, de un resultado del trabajador y en este caso dependía era del tiempo que el actor le dedicaba a sus horas, simplemente lo paquetizaron (sic) anualmente lo cual es perfectamente viable y es tan así que se le pagaba cada quincena sin importar el rendimiento que generara o la producción que reportara para la empresa, por consiguiente no es el salario variable sino que se trata de un salario que tiene una incidencias salariales adicionales, estaba conformado por el salario pactado por paquete anual más las horas dictadas adicionales a las convenidas y que se la pagaban por honorarios profesionales y que por supuesto en el momento en que se causaban debían ser ingresados a su salario porque eran permanente y entraban a su patrimonio, considerándose salario en el momento en que se causaban y si no las causaba no existían pero que se trata de unas horas adicionales pactadas con el patrono; en relación a la asignación por transporte igualmente como ingresaba a su patrimonio y no tenia que rendir cuentas de su gasto a la demandada esa percepción es considerada salario, y en dado caso si corresponde el bono de eficiencia en el momento en le fue (sic) pagado también debió ser tomado como salario tratándose entonces de un salario fluctuante, que es distinto al salario variable que no depende del quantum depende de la clase o de la actividad que se desarrolle entre otros trabajos por piezas a destajo o comisión como lo prevé el artículo 141 y 143 de la ley (sic) Orgánica del Trabajo y en función de eso se establece el salario,(…). Así se decide.

G.- El Salario Fijo mensual, lo constituyen las percepciones fijas que se conocen previamente, como es el sueldo, el aguinaldo y la prima vacacional, así como las prestaciones y demás percepciones contempladas en el contrato individual o colectivo de trabajo. Se deben considerar además, en su caso, cualquier otra prestación que sea previamente conocida tales como despensa, habitación y alimentación, las cuales incrementarán, en su caso, el salario. Mientras que el Salario mixto, es el salario, compuesto por una parte fija que no podrá inferior al salario mínimo y una parte variable. Los trabajadores con salario variable le corresponde recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados calculados sobre el promedio de lo devengado por el variable, teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo y no con base al salario diario devengado por el trabajador durante la semana respectiva.

H.- Dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente: (…) “El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo”. Conforme a la transcrita disposición legal, en los casos de los trabajadores con remuneración variable, la norma es clara cuando señala que el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. Sin embargo, la Doctrina reiterada de la Sala ha el resuelto este punto de la siguiente manera:

(…)“Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.
Es decir, la Sala ha sido del criterio que a los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados) con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, pero por razones de justicia y equidad, se estableció que en el caso que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario”.

I.- En atención a las normas antes señaladas, observa este juzgador que en el presente caso ambas partes estimaron por derecho a recibir propina, la cantidad de 2 U.T., la cual sería pagada de manera permanente, fija y mensual, indistintamente del valor monetario de la unidad tributaria, y en esta misma orientación la parte actora estimó en su libelo de demanda por derecho a recibir propina, la cantidad de 2 U.T.; sin embargo, la demandada expresa que este no es un monto variable, sino fijo en virtud que fue presentado en una forma fija 2 U.T.; y por último, el juez de la recurrida arguye que la propina es un salario fluctuante y en consecuencia es un salario fijo. En este escenario jurídico, la parte actora apela de dicho concepto, por cuanto considera que el derecho a percibir propina no debe considerarse como un salario fluctuante fijo. Advierte esta alzada; que en consideración a las máximas de experiencia y en atención a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el derecho a percibir propina debe ser considerado como un complemento de la parte fija del salario, e integrador del salario normal, y de acuerdo como lo establece el mandato legal fijado en el artículo 108, de la LOTTT, el monto correspondiente al derecho a recibir propinas fue estimado en 2 unidades tributarias, tal y como lo indico la parte actora en su libelo de demanda. En consideración a lo expuesto, este juzgador declara procedente la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto, y en consecuencia deja establecido que el derecho a percibir propina no debe considerarse como un salario fluctuante fijo, sino como un integrante del salario normal, en este sentido se ordena al experto encargado de realizar la experticia complementaria del fallo, que a los fines de determinar el salario mixto del trabajador debe tomar en cuenta: el salario fijo y el derecho a recibir propina, (ambos integrantes del salario normal;) más la parte variable, conformada por las comisiones de diez por ciento sobre el consumo; el día de descanso sobre la parte variable, las horas extraordinarias, la diferencia del bono nocturno, y diferencia en el domingo trabajado. ASI SE ESTABLECE.

J.-Advierte este juzgador, y así lo deja sentado; que las parte en cuestión, es decir, trabajador y patrono, convienen una tasación, de manera fija, en dos unidades tributarias, por concepto de derecho a recibir propinas, y asumiendo la conceptualización legal del salario, inherente a la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio, la cual ha sido convenida y estipulada en unidad de tiempo, de manera fija, independientemente que el monto varíe sobre los eventualmente cambios de costo que pueda tener el valor de la unidad tributaria; no cabe duda que esta particular remuneración, provecho o ventaja, que recibe el trabajador por derecho a recibir propina, constituye un complemento del salario mensual, e integrante del salario normal; pero nunca podría ser considerado ni apreciado ni valorado como un salario fluctuante. ASI SE ESTABLECE.

2.- Ahora bien, respecto al segundo punto de apelación de la parte actora, relativo “al porcentaje obre el consumo la representación judicial de la parte actora lo estimo en 4500 bs mensuales, la demandada promueve unos recibos de pago de salario y el consumo máximo es 470 bs mensuales, sin embargo en la contestación la demandada confiesa que lo estima en 1.498, es decir que cambia el monto, en los recibos expresa que son 470 mensual y en la contestación señala en forma lineal que son 1.498, y el juez A quo expresa que no quedo demostrado por la parte el consumo y que el monto a pagar va ser el reflejado en los recibos a pesar de que la parte demandada lo estima en 1498 bs, Así las cosas se observa que hay una contradicción que hay una incongruencia en el monto del consumo, forzosamente aplicando el articulo 72 y 135 el monto será el salario que expresa la parte actora, más aun el A quo expresa que las partes no demostraron, aquí el que tenía que demostrar era la demandada por que ella era quien tenía la carga de la prueba. Respecto a este concepto quien decide considera oportuno señalar que el porcentaje sobre el consumo, en el presente caso, se distribuye en relación a un puntaje determinado, y es este puntaje lo que representa un monto de las comisiones sobre el consumo. Ahora bien, de la revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto se evidencia que cursa a los autos, recibos de pago emitidos por la empresa demandada, donde se evidencian unos montos inferiores a lo señalado por la parte actora en su libelo de la demanda; asimismo, evidencia este juzgador que en la contestación de la demanda, la parte demandada señala que en relación a este concepto la empresa cancela por dicho concepto Bs. 1498 mensuales, de acuerdo al promedio de las ventas realizadas los últimos seis meses. En este sentido, le correspondía a la parte demandada demostrar que la empresa pagaba la cantidad de Bs. 1.498 mensuales por dicho concepto, lo cual no demostró, motivo por el cual quien decide declara con lugar a apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto y en consecuencia se ordena al experto encargado de realizar la experticia complementaria del fallo que a los efectos de cuantificar el salario debe tomar la cantidad de Bs. 4.500 mensuales por el porcentaje sobre el consumo. Así se establece.

3.- En lo que respecta al tercer punto de apelación de la parte actora relacionado “al día de descanso sobre la parte variable, expresa la demandada que en cuanto a la propina como el actor lo estimo en 2 U.T., que eso es un salario fijo y por lo tanto el día de descanso está inmerso dentro del salario fijo, en cuanto al consumo señala que el día de descanso está incluido en el prorrateo del 10% facturado mensualmente a las ventas, y el juez dice que hay un salario fluctuante y en consecuencia por no ser un salario variable no le corresponde el día de descanso la parte variable. Ahora bien, el articulo 119 en cuanto a la parte variable expresa que será calculado una vez obtenido el monto del consumo, y se dividirá entre los días de la semana que haya trabajado, entonces mal podría la parte demandada decir que ese consumo estaba inmerso en el consumo, necesariamente tenía que al haber obtenido el consumo aplicarle lo que dice el 119, es decir buscar el salario variable con respecto al consumo. Al respecto, quien decide reitera que en la presente causa no estamos en presencia de un salario fluctuante fijo, sino de un salario mixto, integrado por una parte fija, mas una parte variables, conformado por las comisiones sobre las ventas; y por cuanto la parte demandada no logro demostrar el pago del día de descanso, le corresponde cancelar el día de descanso sobre la parte variable, motivo por el cual se declara con lugar la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto y en consecuencia se ordena su cálculo a través de una experticia complementaria del fallo. Así se establece.

4.- En lo que respecta al cuarto punto de apelación de la parte actora relacionado con “las horas extras vamos a referirnos al horario, no es contradictorio que la jornada era mixta, sin embargo dentro de las pruebas que promovió la parte demandada, promueve una participación de horario de fecha 06-05-2013 folio 155 al 157, dentro de las pruebas que promueve esta representación solicita una exhibición de la autorización como lo dice la Ley que los trabajadores participa en la formación del horario, la representación judicial del trabajador no promovió la prueba de que el trabajador está conforme con el horario que expresa en dicha participación. Ahora bien se observa de lo que estamos expresando, el juez dice que el horario será el que dijo la demandada y niega las horas extras, sin embargo al folio 169 se observa que la parte demandada confiesa que el trabajador máximo trabajaba hasta las ocho de la noche o hasta las 8 de la noche y que si trabajaba hasta las 10 de la noche dos tercios de la jornada laboral tenía derecho a 3 horas nocturnas y cuando trabajaba hasta las 10 de la noche tenía derecho a 1 hora nocturna, habiendo dicho anteriormente que la jornada de trabajo era mixta, necesariamente el trabajador tuvo que haber laborado mínimo hasta las 11 de la noche, en consecuencia tomando como cierto el horario que expresa la parte demandada, si trabajo hasta las 8: 00 existen 3 horas extraordinarias si era hasta las 11 y si trabo hasta las 10 existe una, el juez la niega y en consecuencia se está reclamando en este momento. Igualmente estamos hablando en relación al bono nocturno, la parte demandada alega de que cuando el trabajador laboro hasta las 8 de la noche tenía entonces derecho a 3 horas nocturnas y cuando trabajo hasta las 10 tenía entonces el derecho a 1 hora extraordinaria, sin embargo el juez otorgo una sola hora y la parte demandada establece los cálculos en base al consumo 1400 y el juez lo establece en base al recibo, es decir un monto sumamente inferior. Al respecto quien decide observa que la parte demandada en su escrito de contestación admite que el trabajador laboraba horas extras y que si fuera condenada por este concepto, solicita que sea condenado al máximo de 100 horas anuales que establece la Ley, motivo por el cual quien decide declara con lugar la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto y en consecuencia se ordena su cálculo a través de un experticia completaría del fallo de acuerdo al máximo de 100 horas permitido por la Ley. Así se establece.

Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado NELSON MEJIAS, en su carácter de apoderado de la parte actora, contra la sentencia dictada el 23-07-2015, por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se Modifica el fallo apelado. TERCERO: No habiendo condenatoria en costas.

CAPITULO CUARTO
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado NELSON MEJIAS, en su carácter de apoderado de la parte actora, contra la sentencia dictada el 23-07-2015, por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se Modifica el fallo apelado. TERCERO: No habiendo condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al veintinueve (29°) días del mes de octubre de dos mil quince (2015).

DR. JESÚS MILLAN FIGUERA
JUEZ
SECRETARIA
ABG. NORA URIBE

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA
ABG. NORA URIBE