TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO (5to) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
205° y 156°
Caracas, catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015)

EXPEDIENTE N° AP21-R-2015-001010

PARTE ACTORA: FREDDY ANGEL NAVEDA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 11.256.789.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JOSE NAVARRO ADEYAN, abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el N° 21.207.

PARTE DEMANDADA: OPERADORA LA URBINA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de febrero de 2002, bajo el N° 60, Tomo 1604-A-Qto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: BEATRIZ ROJAS MORENO, RONALD ARGUINZONES, EVA COTES, JOANNA CAPUANO, JOSÉ ANDRES RAUSEO y JESSICA MARIN, abogados en ejercicios e inscritos en el IPSA bajo los N° 75.211, 131.769, 189.701, 160.529, 14.431 y 149.867, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, DAÑOS MORALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

-I-
OBJETO

Han subido a esta alzada por distribución de fecha 15/07/2015 las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Beatriz Rojas en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra de la decisión de fecha primero (01) de julio de dos mil quince (2015), emanada del Juzgado Noveno (°9) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda.

En fecha 16/07/2015 se dio por recibido, se procedió a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia, para el día 23/09/2015, fecha en la que se llevó a cabo la misma y se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo para el día 30/096/2015, fecha en la que se declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

-II-
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE ALZADA
SINTESIS

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: La parte demandada fundamentó su recurso de apelación en lo siguiente: la disconformidad en las fechas determinadas por el a quo con respecto a la terminación de la relación de trabajo, es decir el tribunal determinó que la fecha de terminación de la relación laboral fue el día 26/11/2013, oportunidad en la cual el actor habría presentado por ante estos tribunales una demanda de cobro de diferencia de prestaciones sociales, que el trabajador fue despedido el 30/09/2010, y que simultáneamente a que solicitara su reenganche, su representada interpuso una oferta real de pago, la cual fue aceptada por el trabajador en fecha 04/11/2011, en el expediente identificado AP21-S-2010-001289, que dicho expediente concluyó al trabajador aceptar la oferta reservándose el derecho a reclamar cualquier diferencia, ese auto fue homologado y surte efecto de cosa juzgada, que dicha información no le fue comunicada a la inspectoría del trabajo, y se dictó una providencia administrativa, y con posterioridad hubo varias demandas presentadas por el actor, las cuales quedaron desistidas, en consecuencia, el a quo, toma como fecha de terminación de la relación la fecha de la primera oportunidad en que el actor interpuso demandada por concepto de prestaciones sociales.

PARTE ACTORA NO RECURRENTE: La representación judicial de la actora expuso sus observaciones en los siguientes términos: que la Sala Constitucional en sentencia N° 370 de fecha 16/05/2000, que la oferta real de pago no tiene validez alguna, que en primer termino ocurrió el despido del trabajador, el cual no fue notificado a la inspectoría del trabajo, que una vez que el trabajador se ampara continua un proceso en la Inspectoría del Trabajo, y una vez que sale la providencia administrativa a favor del accionante, la misma debe cumplirse, y la inspectoría llama a las parte para hacer cumplir la providencia de manera voluntaria, y la empresa no alegó nada, así como tampoco accionó la vía contencioso administrativa en contra de la providencia, por lo cual la misma queda firme, que era carga de la empresa acudir al órgano administrativo a cerrar el procedimiento que tenía abierto, que incluso al momento de la ejecución de la providencia nada alega a su favor.

-III-
DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente demanda inicia en virtud del cobro de la diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, incoada por el ciudadano Freddy Ángel Naveda contra la demandada Operadora La Urbina, C.A., plenamente identificados en autos, quien alega en su libelo de demanda, tal como precisó el juez de juicio, lo siguiente:

Alegatos de la Parte Actora
“…que en fecha 30 de septiembre de 2010, el ciudadano actor, presentó por ante la Inspectoría del Trabajo en el Este de Área Metropolitana de Caracas, solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, por haber sido despedida injustificadamente, el día 29 de septiembre de 2010, de la entidad de trabajo hoy demandada: OPERADORA LA URBINA, C.A, donde se desempeñaba en el cargo de Operario I Impresión, desde el día 12 de mayo de 2005, devengando un salario mensual para la fecha de Bs. 3.300,00. Posteriormente en fecha 30 de abril de 2013, luego de efectuado el debate del contradictorio, según Providencia Administrativa Nº 287-13, se declara con lugar la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, siendo el tiempo transcurrido ese monto del salario devengado por el actor sobre el cual debe calcularse los Salarios Caídos, ha alcanzado la cantidad de Bs. 12.199,35. En fecha 21 de junio de 2013, oportunidad en la cual debía hacerse efectivo el reenganche y pago de salarios caídos, se dejó constancia del incumplimiento de la providencia por parte del patrono. Asimismo, visto que la empresa hoy demanda ha hecho caso omiso a lo ordenando por las autoridades, desacatando las órdenes del Inspector del Trabajo, se procede a demandar como en efecto se hacer a la empresa antes mencionada para el pago de los siguientes conceptos:
 Salarios Caídos; por la cantidad de Bs. 549.790,80.
 Utilidades 2010; por la cantidad de Bs. 40.258,35.
 Utilidades 2011; por la cantidad de Bs. 40.258,35.
 Utilidades 2012; por la cantidad de Bs. 40.258,35.
 Utilidades 2013; por la cantidad de Bs. 40.258,35.
 Utilidades fraccionadas 2014; por la cantidad de Bs. 13.724,44.
 Vacaciones 2011; por un total de Bs. 24.805,65.
 Vacaciones 2012; por un total de Bs. 24.805,65.
 Vacaciones 2013; por un total de Bs. 24.805,65.
 Vacaciones fraccionadas 2014; por un total de Bs. 8.580,32.
 Bono Vacacional 2011; por un monto de Bs. 6.506,40.
 Bono Vacacional 2012; por un monto de Bs. 6.913,05.
 Bono Vacacional 2013; por un monto de Bs. 18.139,50.
 Bono Vacacional fraccionado 2014; por un monto de Bs. 4.351,16.
 Cesta Tickets; por un monto de Bs. 44.850,00.
 Antigüedad, por un monto de Bs. 192.751,20
 Indemnización por despido Injustificado, artículo 92 de la LOTTT, por un monto de Bs. 192.751,20.
 Daño Moral, por la cantidad de Bs. 3.000.000
Al total demandado se le restó la cantidad de Bs. 13.557,00 por préstamo y la cantidad de Bs. 33.275,86, por prestaciones recibidas, al resultado total debe añadírsele la indexación o corrección monetaria demandados…”

En fecha 07 de noviembre de 2014, en la oportunidad legal para dar contestación la demanda, se presento ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, la abogada Beatriz Rojas en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 75.211, en la cual consignó escrito constante de nueve (09) folios útiles, en el cual indicó lo siguiente:

Alegatos de la Parte Demandada.

“…que la representación judicial de la parte actora en el escrito de demanda presentó incongruencia, al colocar la fecha de ingreso, pues indicó dos fechas distintas, siendo que la demandada reconoce la fecha de ingreso de 12 de mayo de 2002, y la fecha de egreso 29 de mayo de 2010. Continúa señalando que visto que el actor se negó a recibir el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales, razón por la cual se vio en la necesidad de interponer una oferta real de pago a favor del accionante, en la cual en fecha 04 de mayo de 2011 se celebró una transacción por los conceptos de Prestaciones de Antigüedad, Intereses sobre las Prestaciones Sociales, Indemnizaciones de Antigüedad, Preaviso, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, UTILIDADES Fraccionadas, Bono Nocturno, Horas Extras Nocturnas, Horas Extras Nocturnas Dominical, Horas de Descanso Nocturnas, Horas de Descanso Nocturnas Dominical y Domingos Trabajados, la cual fue debidamente homologada en dicha fecha por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, en tal sentido, vista la aceptación por parte del actor de la transacción antes mencionada, a todo evento debe tenerse esa fecha como fecha real de la terminación de trabajo, pues aun cuando tuviese un procedimiento aperturado ante la Inspectoría del Trabajo, hubo una aceptación en el pago de los conceptos antes señalados.
Asimismo, procede a negar, rechazar y contradecir el salario alegado por el accionante, pues de los recibos de pago se puede observar el último salario realmente devengado por el actor, por la cantidad de Bs. 3.300,00 y no la cantidad de Bs. 12.199,35. Así las cosas, niega, rechaza y contradice todos los conceptos demandados, pues en cuanto a los salarios caídos, indica que la fecha real de la terminación de la relación laboral fue el 4 de mayo de 2011, fecha en la que el actor acepto la transacción presentada y por ende dio por culminado la relación. De igual manera, en cuanto a los demás concepto, nos niega, pues el salario base sobre el que se calcularon los mismos es un salario irreal, siendo el correcto el que se observa de los recibos de pago, y en tal sentido, vista la homologación de la transacción aceptada por el demandante, los mismo fueron debidamente cancelados en dicha oportunidad.
En cuanto a los cestas tickets, niega y rechaza que se le adeude al actor, algún monto por dicho concepto pues el mismo debe cancelarse en los casos del cumplimiento de la jornada efectiva de trabajo, y la misma culminó el 04 de mayo de 2011. En lo que respecta al daño moral, señala que nada adeuda por este concepto, pues el accionante aceptó el pago presentado ante los Tribunal mediante la Oferta Real de Pago presentada, sin coacción alguna decidió poner fin a la relación de trabajo, en tal sentido no puede alegar en esta oportunidad que se ha visto privado de su salario lo cual no le ha permitido vivir con dignidad, siendo que existe una manifestación expresa al suscribir el acuerdo transaccional de fecha 04 de mayo de 2011, de poner fin a la relación de trabajo.
Por último, indica que mal puede alegar el actor que la relación de trabajo finalizó el 19 de mayo de 2014, cuando en fecha 26 de noviembre de 2013 interpuso por ante estos Tribunales Laborales, demanda por compro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales en contra de la hoy demandada, la cual quedó desistida en fecha 24 de marzo de 2014, por la incomparecencia del actor a la celebración de la audiencia preliminar, por tales motivos solicita se declare sin lugar el libelo de demanda…”

-IV-
CARGA PROBATORIA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar un resultado perjudicial o la desventaja procesal. Establecido lo anterior, en el caso de marras siendo que la parte demandada tiene como admitida la relación laboral, y el despido injustificado alegado, queda controvertida la fecha de inicio y terminación de dicha relación laboral, así como el pago de los conceptos reclamados, por lo que recae sobre la misma demandada, la carga de demostrar el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo; En consecuencia, pasa este Juzgado a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según lo indicado en la audiencia de alzada y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-VI-
ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA NO RECURRENTE:

Documentales:

Folios 02 al 13 del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, consta copia simple de actas correspondientes al expediente administrativo signado con el N° 027-2010-01-03446 llevado ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, documentales éstas de las contempladas en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta alzada les otorga valor probatorio, de las cuales se desprende, boleta de notificación de fecha 30/04/2013 mediante la cual se notifica al accionante de la providencia administrativa N° 287-13, se evidencia también, providencia administrativa N° 287-13 de fecha 30/04/2013 mediante la cual se declara Con Lugar la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoada por el ciudadano Naveda Freddy Ángel en contra de la entidad de trabajo Operadora La Urbina C.A.; Acta levantada por Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas de fecha 21/06/2013, con ocasión del acto de reenganche y pago de salarios caídos, en la que se deja constancia de la orden de apertura del procedimiento de multa contra la entidad de trabajo . Así se establece.-

Folio 14 del cuaderno de recaudos N° 1 del presente expediente, cursa constancia de trabajo emitida por la parte demandada, a nombre del ciudadano Victor Alexander Monterola Ojeda, quien juzga no le otorga valor probatorio en virtud que el merito que de la misma se desprende está relacionado con un tercero ajeno al proceso por lo que nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se decide.

Prueba de Testigos:

Promovió las testimoniales del ciudadano Victor Alexander Moterola Ojeda del las cual se dejó constancia de su incomparecencia a la audiencia oral de juicio, en consecuencia este Juzgado no tienen materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:

Documentales:

Folios 02 al 16 del cuaderno de recaudos N° 2, cursan marcadas “B”, solicitud de vacaciones realizadas por el accionante y recibos de pago por concepto de vacaciones emanados de la demandada a nombre del accionante. Documentales éstas de las contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta alzada les otorga valor probatorio, de las que se desprende que el actor disfrutó las vacaciones durante el período del 2003 al 2009, las cuales le fueron pagadas por parte de la demandada. Así se establece.-

Folios 17 al 31 del cuaderno de recaudos N° 2, cursa marcada “C”, recibos de pago emanados de la demandada a nombre del accionante. Documentales éstas de las contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo impugnadas por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio, de las que se desprende, que la demandada realizó pagos a favor del accionante por concepto de sueldo, días de descanso, horas extras nocturnas, bono nocturno, horas de Desc trabajador nocturno, permiso remunerado, domingos trabajados, pago de intereses nrp, coincidencia descanso feriado; asimismo se evidencia que se le hacían las deducciones de ley así como deducciones por préstamo de la empresa nrp, y por faltas injustificadas. Así se establece.-

Folios 32 al 38 del cuaderno de recaudos N° 2, cursa marcada “D”, recibos de pago emanados de la demandada a nombre del accionante. Documentales éstas de las contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo impugnadas por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio, de las que se desprende, que la demandada realizó pagos a favor del accionante por concepto de intereses sobre prestaciones sociales del 2005 al 2010. Así se establece.-

Folios 39 al 117 del cuaderno de recaudos N° 2, cursan marcadas “E”, solicitud de retiro parcial de prestaciones sociales realizadas por el accionante y estados de cuenta de prestaciones sociales emanados de la demandada a nombre del accionante. Documentales éstas de las contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta alzada les otorga valor probatorio, de las que se desprende que el actor solicitó adelantos de prestaciones sociales desde el 2003 hasta el 2010 por distintos motivos y montos. Así se establece.-

Folios 118 al 174 del cuaderno de recaudos N° 2, cursan marcadas “F”, copias simples de actas correspondientes al expediente llevado por ante éste circuito judicial del trabajo signado con el N° AP21-S-2010-001289. Documentales éstas de las contempladas en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta alzada les otorga valor probatorio, de las que se desprende, que la empresa demandada en fecha 28/10/2010, presentó ante los tribunales del trabajo oferta real de pago a favor del accionante, por concepto de prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, bono nocturno, horas extras nocturnas y nocturnas dominicales, horas de descanso nocturnas y nocturnas dominicales y domingo trabajados, por un monto de Bs. 33.524,49, en base a una fecha de inicio el 12/05/2002 y de finalización por despido injustificado el 29/09/2010 y de un salario integral diario de Bs. 82,12, oferta que fue aceptada por la parte oferida a través de su representante judicial, en fecha 04/05/2011, en un acto conciliatorio llevado ante el Juzgado Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, haciendo el retiro efectivo de la correspondiente libreta de ahorro el día 20/05/2011. Así se establece.-

Folios 176 al 186 del cuaderno de recaudos N° 2 del presente expediente, consta original de actas correspondientes al expediente administrativo signado con el N° 027-2010-01-03446 llevado ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, documentales éstas de las contempladas en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta alzada les otorga valor probatorio, de las cuales se desprende, Acta levantada por Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas de fecha 21/06/2013, con ocasión del acto de reenganche y pago de salarios caídos, en la que se deja constancia de la orden de apertura del procedimiento de multa contra la entidad de trabajo; y providencia administrativa N° 287-13 de fecha 30/04/2013 mediante la cual se declara Con Lugar la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoada por el ciudadano Naveda Freddy Ángel en contra de la entidad de trabajo Operadora La Urbina C.A.; . Así se establece.-

Folios 175 y 187 al 233 del cuaderno de recaudos N° 2, cursan marcada “J”, copias simples de actas correspondientes al expediente llevado por ante éste circuito judicial del trabajo signados con los N° AP21-L-2013-003809. Documentales éstas de las contempladas en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta alzada les otorga valor probatorio, de las que se desprende, que el accionante en fecha 26/11/2013, presentó ante los tribunales del trabajo demanda por cobro de prestaciones sociales y otro conceptos laborales contra la empresa demandada, mediante la cual reclama diferencia de prestaciones sociales, salarios dejados de percibir, vacaciones, utilidades y cesta tickets, estimando la demanda en un total de Bs. 1.103.018,84, procedimiento el cual fue declarado desistido, en fecha 24/03/2014, en virtud de la incomparecencia de la parte accionante a la prolongación de la audiencia preliminar. Así se establece.-

Folios 234 al 259 del cuaderno de recaudos N° 2, copias simples de actas correspondientes al expediente llevado por ante éste circuito judicial del trabajo signados con los N° AP21-L-2014-000913. Documentales éstas de las contempladas en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta alzada les otorga valor probatorio, de las que se desprende, que el accionante en fecha 02/04/2014, presentó ante los tribunales del trabajo demanda por cobro de prestaciones sociales, daños morales y otro conceptos laborales contra la empresa demandada, mediante la cual reclama diferencia de prestaciones sociales, salarios dejados de percibir, vacaciones, utilidades y cesta tickets, estimando la demanda en un total de Bs. 1.147.648,87, procedimiento el cual fue declarado inadmisible la demanda, en fecha 22/04/2014, en virtud de la no subsanación por parte del accionante del escrito de demanda. Así se establece.-

-CAPÍTULO VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los elementos que componen las actas procesales, así como la audiencia celebrada ante esta Alzada, este Tribunal procede a pronunciarse sobre los puntos de apelación presentados por las partes, actora y codemandada , en los siguientes términos:

En cuanto a la apelación de la Parte Demandada Recurrente:

Vistos los puntos de apelación expuestos por la representación de la parte demandada, pasa esta alzada a resolver los mismos en los términos que siguen:

En cuanto a la fecha de terminación de la relación laboral, a los fines de calcular lo reclamado por concepto de salarios caídos, se observa que si bien es cierto la empresa demandada en fecha 28/10/2010, presentó oferta real de pago a favor del accionante, por concepto de prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, bono nocturno, horas extras nocturnas y nocturnas dominicales, horas de descanso nocturnas y nocturnas dominicales y domingo trabajados, por un monto de Bs. 33.524,49, en base a una fecha de inicio el 12/05/2002 y de finalización por despido injustificado el 29/09/2010 y de un salario integral diario de Bs. 82,12, oferta que fue aceptada por la parte oferida a través de su representante judicial, en fecha 04/05/2011, en un acto conciliatorio llevado ante el Juzgado Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, haciendo el retiro efectivo de la correspondiente libreta de ahorro el día 20/05/2011, en dicha oferta real de pago, si bien fue admitida la ocurrencia del despido injustificado, no se incluyó concepto alguno relacionado con los salarios caídos o dejados de percibir por el accionante, aunado a que no es precisamente el procedimiento de oferta real de pago y subsiguiente depósito, el mecanismo mediante el cual se pueda dar inicio a una demanda de estabilidad, al respecto, tal y como lo señaló la recurrida, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1925 de fecha 15/12/2011 (reiterado en sentencia N° 671 de fecha 30/05/2013), estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, analizando las funciones que tenía asignadas la ahora accionante, estima esta Sala que el cargo por ella desempeñado no reúne las condiciones para ser calificado de dirección o de confianza, y tomando en consideración que su remuneración mensual era inferior a tres (3) salarios mínimos y que tenía más de diez (10) meses en el desempeño de su cargo, ello automáticamente la ubica -tal como acertadamente lo señaló el Inspector del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda en la Providencia Administrativa N° 108-2010 del 22 de marzo de 2010- en el supuesto de hecho de los trabajadores protegidos por el Decreto de Inamovilidad Laboral Especial dictado por el Ejecutivo Nacional, concretamente el Decreto N° 7.154 del 23 de diciembre de 2009 publicado en esa misma fecha en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.334, el cual en sus artículos 1 y 2 estableció lo siguiente :

“Artículo 1°. Se prorroga desde el primero de (1°) de enero del año dos mil nueve (2009) hasta el treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil nueve (2009), ambas fechas inclusive la inamovilidad laboral especial dictada a favor de los trabajadores del sector privado y del sector público regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, contenida en el Decreto N° 5.752 de fecha veintisiete (27) de diciembre del año dos mil siete (2007), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.839 de fecha veintisiete (27) de diciembre del año dos mil siete (2007).”

“Artículo 2°. Los trabajadores amparados por la prórroga de la inamovilidad laboral especial no podrán ser despedidos, desmejorados, ni trasladados, sin justa causa, calificada previamente por el Inspector del Trabajo de la jurisdicción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. El incumplimiento de esta norma dará derecho al trabajador a solicitar el reenganche y pago de salarios caídos correspondiente. Ello no excluye la posibilidad de convenios o acuerdos entre patronos, por una parte, y trabajadores, por la otra, para lograr la reducción de personal mediante el procedimiento de negociación colectiva voluntaria establecido en el ordenamiento jurídico vigente.” (Resaltado del Decreto)

Por lo tanto, siendo ello así, y visto que la accionante se encontraba amparada por el Decreto de inamovilidad laboral especial señalado supra, la Asociación Civil Caja de Ahorro y Préstamos de los Empleados Públicos de la Gobernación del Estado Miranda (CAPEM), antes de proceder a su despido, debió haber tramitado ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, de acuerdo al procedimiento previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, la autorización correspondiente para proceder a su retiro, asegurando de esta manera que la culminación de la relación laboral estuviese ajustada a derecho.

Al no haber actuado de esa manera, la referida Asociación Civil se colocó al margen de la ley, situación esta que no se puede considerar subsanada -tal como erróneamente lo adujeron los tribunales de instancia- por el hecho de que la accionante haya aceptado el pago de sus prestaciones sociales en el momento de su retiro así como la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que tal razonamiento sólo pudiera resultar válido en el caso de que se trate de un trabajador que disfrute de estabilidad relativa, supuesto en el cual no se encontraba la accionante en amparo, quien estaba protegida por el Decreto de inamovilidad laboral especial dictado por el Ejecutivo Nacional.
(…)
Tomando en cuenta las anteriores consideraciones y visto que, en el caso de autos, el despido de la parte actora se efectuó sin tomar en consideración el régimen especial de protección previsto a su favor por el Decreto N° 7.154 del 23 de diciembre de 2009 publicado en esa misma fecha en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.334, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar la acción de amparo incoada, pues la decisión accionada partió de un falso supuesto al desconocer que la accionante se encontraba tutelada por el régimen de estabilidad laboral especial dictado por el Ejecutivo Nacional, lo que vulneró su derecho al debido proceso, a la defensa y al principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales previstos en los artículos 49, cardinal 1 y 89, cardinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, anula la decisión dictada el 11 de noviembre de 2010 por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y ordena que otro Juzgado Superior del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, una vez efectuada la distribución correspondiente, emita un nuevo pronunciamiento sobre el recurso de apelación ejercido contra la decisión emitida el 18 de octubre de 2010 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, tomando en consideración el criterio expuesto en el presente fallo. Así se decide…”

Ahora bien partiendo del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, y aplicando el mismo al caso de marras observa este juzgador que las partes admiten la ocurrencia de un despido injustificado en fecha 29/09/2010, en consecuencia, para el momento del despido alegado y admitido, el trabajador reclamante, se encontraba protegido por el decreto de inamovilidad laboral especial N° 7.154 publicado en Gaceta Oficial N° 39.334 de fecha 23/12/2009, mediante el cual se prorroga desde el primero de Nero del 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010 el decreto de inmovilidad especial dictado a favor de los trabajadores tanto del sector público como privado, regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, contenido en el decreto N° 6.603 de fecha 29/12/2008 publicado en Gaceta Oficial N° 39.090 de fecha 02/01/2009; establecido lo anterior, no evidencia de autos que la parte demandada haya notificado a la Inspectoría del Trabajo del despido del trabajador hoy accionante, a los fines de que fuese calificada la causa del mismo, así como tampoco se desprende del expediente el carácter de trabajador de dirección o de confianza del actor, en consecuencia, tal y como lo dejó establecido la Sala Constitucional en el criterio jurisprudencial señalado ut supra, al no haber la demandada actuado conforme a derecho, mal podría darse por terminada la relación de trabajo por despido injustificado, en consecuencia sólo puede tomarse como renuncia por parte del trabajador al reenganche, al momento de interponer demanda por prestaciones sociales y otros conceptos laborales como salarios caídos, es decir, el 26/11/2013 tal y como lo determinó el A quo. Siendo por todo lo anteriormente establecido, forzoso para esta alzada declarar improcedente lo reclamado por la representación de la parte demandada apelante en cuanto a la fecha de terminación de la relación laboral a los fines de calcular los saliros caídos, por lo tanto se confirma lo decidido por la juez a quo a éste respecto. Así se decide.-

Ahora bien en cuanto a la fecha tomada como base de cálculo para determinar el monto de los cesta tickets, la recurrida estableció como fecha del despido el 26/09/2002, siendo lo correcto tal y como fue admitido entre las partes, la ocurrencia del despido fue en fecha 26/09/2010, por lo que se toma como base de calculo para determinar el pago de los cesta tickets, el periodo desde el 26 de septiembre de 2010 (fecha del despido) hasta el 26 de noviembre de 2013, (fecha de terminación de la relación de trabajo), el cual de acuerdo con lo establecido en el primer parágrafo del artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde al trabajador la cantidad mínima (25%) de la Unidad Tributaria para el momento de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, 26 de noviembre de 2013. Así se establece.-

Decidido lo anterior, y en virtud del principio del tantum apellatum quantum devolutum, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano Jesús María Scarton, contra Cerámicas Carabobo S.A.C.A., estableció lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. Rengel Romberg, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor Ricardo Reimundin, en su libro Derecho Procesal Civil, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio tantum devolutum quantum appellatum, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Franklin Arrieche G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de dos mil uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

Visto los puntos que fueron objeto de apelación por la representación judicial de la parte demandada y en base a los criterios anteriormente transcritos, esta Alzada procede a ratificar los conceptos que no fueron objeto de apelación, así como aquellos confirmados tal y como fueron condenados por el A quo, en los términos que siguen:

“…Establecido lo anterior, y visto los alegatos de la audiencia, en el caso sub judice la controversia en el presente juicio se limita en determinar si el hecho que el trabajador accionante haya recibido el pago de prestaciones sociales y demás conceptos laborales en un procedimiento de oferta real de pago efectuado estando todavía pendiente la decisión con respecto al procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos incoado por el accionante por estar investido de inamovilidad, y siendo que el Juzgado correspondiente le impartió el carácter de Cosa Juzgada al acuerdo, trae como consecuencia la terminación o no de la relación de trabajo y la improcedencia del reenganche y pago de salarios caídos declarado en la Providencia Administrativa. Asimismo, determinar la fecha de la ingreso y terminación de la relación de trabajo, el salario devengado por el trabajador, y verificar si procede o no el pago de los demás conceptos demandados, asimismo, la controversia se encuentra circunscrita en la determinación de la procedencia del daño moral, todo ello tomando en consideración los alegatos y las probanzas de las partes.

En primer término es conveniente citar al sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el día 15 de diciembre de 2011, en el juicio seguido por FRANCELIZA GUEDEZ, contra la Asociación Civil Caja de Ahorro y Préstamos de los Empleados Públicos de la Gobernación del Estado Miranda (capem), en la cual estableció:

“Por lo tanto, siendo ello así, y visto que la accionante se encontraba amparada por el Decreto de inamovilidad laboral especial señalado supra, la Asociación Civil Caja de Ahorro y Préstamos de los Empleados Públicos de la Gobernación del Estado Miranda (CAPEM), antes de proceder a su despido, debió haber tramitado ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, de acuerdo al procedimiento previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, la autorización correspondiente para proceder a su retiro, asegurando de esta manera que la culminación de la relación laboral estuviese ajustada a derecho.
Al no haber actuado de esa manera, la referida Asociación Civil se colocó al margen de la ley, situación esta que no se puede considerar subsanada -tal como erróneamente lo adujeron los tribunales de instancia- por el hecho de que la accionante haya aceptado el pago de sus prestaciones sociales en el momento de su retiro así como la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que tal razonamiento sólo pudiera resultar válido en el caso de que se trate de un trabajador que disfrute de estabilidad relativa, supuesto en el cual no se encontraba la accionante en amparo, quien estaba protegida por el Decreto de inamovilidad laboral especial dictado por el Ejecutivo Nacional.
Al respecto, esta Sala en sentencia N° 1.482 del 28 de junio de 2002 (caso: José Guillermo Báez), determinó que la aceptación de prestaciones sociales por parte de un trabajador implica una renuncia de su derecho al reenganche, pero sólo en los casos en que el trabajador goce de estabilidad relativa. En tal sentido, la decisión en referencia señaló que:
“…Dentro de los derechos negociables del trabajador, se encuentra el derecho a la estabilidad relativa, cuyo correlativo es la obligación de reenganche que tiene el patrono cuando decide, de manera intempestiva e injustificada (despido ad nutum), la finalización de la relación laboral. La anterior aseveración es demostrable fácilmente si se observa la posibilidad que el legislador le da al patrono para que cumpla o no con su obligación del reenganche, ya que éste puede escoger entre el reenganche del trabajador o el pago de la indemnización que establece el artículo 125 de la Ley Sustantiva Laboral. Si el derecho a la estabilidad relativa fuera un derecho irrenunciable, el legislador no hubiese dado al patrono la facultad de escogencia entre el cumplimiento de una u otra obligación. De allí que se pueda sostener que el trabajador puede disponer de su derecho al reenganche, lo cual puede derivarse del recibo, de parte de éste, de las prestaciones sociales que le correspondan con ocasión de la terminación de la relación laboral, bien antes de la instauración de un procedimiento por calificación de despido o bien después de ella, pues la obligación de pago de las prestaciones sociales, por parte del patrono, surge o es causada por la terminación de la relación laboral, independientemente del motivo que la origine. Esa obligación es, a tenor de lo que dispone nuestra Constitución, de exigibilidad inmediata (ex artículo 92); por ello, si el trabajador acepta el cumplimiento de tal obligación, es porque admite la terminación de la relación laboral, que es precisamente lo que se trata de evitar en un juicio de estabilidad, el cual tiene, como fin último, el reenganche del trabajador: de allí que, si el trabajador acepta el pago de las prestaciones sociales, está renunciando a su derecho al reenganche, lo cual no es óbice para que pueda accionar ante los órganos de administración de justicia, con la finalidad de reclamar otras cantidades de dinero que estime se le adeuden, sin que pretenda la obtención del reenganche…”.

Según las sentencias antes citada el trabajador no renuncia al reenganche en caso de recibir el pago de sus prestaciones sociales y demás derechos pues ello sólo ocurre en los casos de estabilidad relativa prevista en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Ello en obsequio al principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y la protección especial del Estado al empleo.
Asimismo, se considera necesario traer a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Social en sentencia N° 1.685 del 24 de octubre de 2006, caso: José Ignacio Soler Monge contra Preparados Alimenticios Internacionales, C.A. (PAICA), se pronunció sobre la naturaleza jurídica de la oferta real de pago en materia laboral, en los siguientes términos:
“…Pues bien, ha sido criterio constante en materia laboral, que en caso de que el patrono efectúe una oferta real de pago al trabajador, puede este último recibir el monto ofertado, sin que esto se entienda como abandono del derecho que tiene de reclamar posteriormente las diferencias que puedan originarse, caso en el cual, si en el procedimiento de oferta real existe desacuerdo en cuanto a las cantidades depositadas, el juez ante el cual se efectuó la oferta real, no debe entrar al análisis de los conceptos que integran el pago ofrecido; esto con el fin de salvaguardar el derecho que tiene el débil jurídico de intentar por vía del juicio ordinario laboral cualquier posible diferencia relacionada con los elementos que integran ya sea el salario, el preaviso, la antigüedad, horas extraordinarias, pago de días feriados y domingos trabajados, etc., los cuales no pueden determinarse a través del procedimiento contemplado en el Código de Procedimiento Civil, por cuanto no le son propios.
Por consiguiente, mal puede señalar el formalizante que por el hecho de que el trabajador haya retirado la cantidad ofertada, existe cosa juzgada respecto a las cantidades y conceptos establecidos en el escrito correspondiente.
Por otro lado, es incorrecto tratar de subsumir la consecuencia jurídica del artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo al procedimiento de oferta real de pago, pues no se trata de una transacción en los términos establecidos en el artículo en cuestión. …”.
Con base a la sentencia citada en el procedimiento de oferta real de pago al recibir el accionante las cantidades ofertadas no se trata de una transacción que pudiere tener el carácter de cosa juzgada. Máxime en el caso de marras donde la parte actora procedió a recibir el mismo monto ofertado e indicando expresamente que se reservaba el derecho a acudir a la vía ordinaria en caso de existir alguna diferencia.
Con base a la jurisprudencia antes citada se debe concluir que en el presente caso no existió renuncia al reenganche. Distinto es el caso del trabajador que estando pendiente el pronunciamiento sobre la solicitud de reenganche o una vez dictada la providencia administrativa decide acudir a la vía judicial a reclamar prestaciones sociales y demás derechos laborales, lo cual no es el caso de autos. Así se establece.-
En cuanto a la fecha de ingreso, la parte demandada reconoció que el inicio de la relación de trabajo fue a partir del 12 de mayo de 2002, fecha que favorece más a la parte actora, además se evidencia de las pruebas que rielan en autos. Así se establece.-

En cuanto al salario, la parte actora reclama los conceptos con base a una constancia de trabajo que riela al folio 14 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, la cual fue desechada en el Capítulo anterior, por lo tanto el salario a tomar en cuenta para el pago de los conceptos será determinado más adelante.

En cuanto al daño moral, esta Juzgadora visto que no se alega ni demuestra un hecho ilícito capaz de general la indemnización por daño moral, el mismo se considera improcedente.- Así se decide.-
En cuanto a la fecha de terminación de la relación de trabajo, visto que la parte actora presentó demanda por prestaciones sociales y demás derechos en fecha 26 de noviembre de 2013, en el asunto AP21-L-2013-003809, proceso que fue declarado desistido de conformidad con el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es esa fecha la que debe tomarse como terminación de la relación de trabajo.
En cuanto a las vacaciones y bono vacacional correspondiente al 2014, son improcedente dada la fecha de terminación de la relación de trabajo. Así se decide.-
En cuanto a los día reclamados por vacaciones, bono vacacional y utilidades se condenan los reclamados por la parte actora en los periodos que correspondan toda vez que no fueron negados tales días y no se desvirtúa por ningún elemento del proceso, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Establecido lo anterior, esta Juzgadora pasa de seguidas a pronunciarse con respecto a la procedencia de los conceptos demandados:

Salarios Caídos; tal y como quedó establecido en la Providencia Administrativa N° 287-13 emitida por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caraca, mediante la cual se condenó a la empresa demandada al pago de salarios caídos los cuales no han sido debidamente cancelados hasta la presente fecha, este Juzgado considera que dicho concepto corresponde, el cual deberá ser calculado por el experto tomando en cuenta el último salario indicado en el libelo percibido por el trabajador a la fecha del despido, el cual fue reconocido por la parte demandada por la cantidad de Bs. 3.300,00. Así se establece.

Utilidades 2010, 2011, 2012 y la fraccionada del año 2013; visto que la relación de trabajo quedó previamente establecida desde el 12 de mayo de 2002 hasta el 26 de noviembre de 2013, para una prestación de servicios de 11 años, 06 meses y 14 días, este concepto corresponde a partir de le fecha del írrito despido, es decir, 29 de octubre de 2010 hasta la fecha en que culminó la relación de trabajo, es decir, 26 de noviembre de 2013, de acuerdo a los días que alega el actor en su libelo de demanda, pues no se evidencia de los autos ni del escrito de contestación de la demanda prueba o argumento alguno que desvirtúe lo demandado, siendo estos la cantidad de 99 días con base al último salario percibido por el trabajador, el cual fue reconocido por ambas partes en la cantidad de Bs. 3.300,00. Asimismo, en lo que respecta a la fracción correspondiente al año 2013, le corresponderá de acuerdo a lo antes dicho, la cantidad fraccionada de 99 días, igualmente sobre la base del último salario percibido por el actor antes mencionado. Así se establece.

Vacaciones y Bono Vacacional años 2011, 2012 y fraccionada año 2013; visto que la relación de trabajo quedó previamente establecida desde el 12 de mayo de 2002 hasta el 26 de noviembre de 2013, para una prestación de servicios de 11 años, 06 meses y 14 días, este concepto corresponde a partir de le fecha del írrito despido, es decir, 29 de octubre de 2010 hasta la fecha en que culminó la relación de trabajo, es decir, 26 de noviembre de 2013, de acuerdo a los días que alega el actor en su libelo de demanda, pues no se evidencia de los autos ni del escrito de contestación de la demanda prueba o argumento alguno que desvirtúe lo demandado, siendo estos la cantidad de 61 días por Vacaciones y 16 días por Bono Vacacional en el año 2011; la cantidad de 61 días por Vacaciones y 17 por Bono Vacacional en el año 2012; y en lo que respecta al año 2013, le corresponde la cantidad fraccionada de 61 días de Vacaciones y la fracción respectiva de 30 días por Bono Vacacional, todo lo cual deberá calcularse con base al último salario percibido por el trabajador, el cual fue reconocido por ambas partes en la cantidad de Bs. 3.300,00. Así se establece.
(…)
Antigüedad, en relación a este concepto esta Juzgadora observa, que dado a que fue establecido que la relación de trabajo perduró desde el 12 de mayo de 2002 hasta el 26 de noviembre de 2013, para una prestación de servicios de 11 años, 06 meses y 14 días.

Estableciéndose que para su cálculo será tomado en consideración lo siguiente: desde la fecha de ingreso el 12 de mayo de 2002 hasta el 07 de mayo de 2012, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplica lo previsto la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada. En consecuencia, de acuerdo a la disposición transitoria de la primera de las leyes antes mencionadas, lo acreditado permanecerá en las mismas condiciones previstas en ésta última ley, es decir 5 días por cada mes a partir del cuarto mes de servicio conforme al salario integral del mes que corresponde la acreditación, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. A partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplicará el régimen de prestación de antigüedad previsto en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Cabe observar que la interpretación correcta que considera quien suscribe debe dársele al artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es que la acreditación debe hacerse como expresamente lo señala, es decir, al momento de iniciarse el trimestre. A título ilustrativo se señala el caso de un trabajador con 6 meses de servicio le corresponderían, aplicando esta interpretación, 45 días de prestación de antigüedad; por el contrario de hacérsele la acreditación al final del trimestre, un trabajador con seis (06) meses sólo tendría acreditado 30 días, lo cual no es posible dados los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales previstos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que conforme al régimen regulado en la Ley Orgánica del Trabajo derogado, en su artículo 108, al trabajador que tuviese 6 meses de servicio le correspondería 45 días por concepto de prestación de antigüedad. De allí que no es posible interpretarse que la acreditación de este concepto sea al final del trimestre pues desfavorecería al trabajador. Así las cosas, deberá el experto realizar la comparación respectiva de acuerdo con lo establecido en el literal d) del referido artículo, y establece cual le corresponde. Así se establece.

El salario base de cálculo de la prestación de antigüedad será el salario integral del mes correspondiente compuesto por salario normal el cual será determinado de la siguiente manera: Se tomará en primera opción los observados en los recibos de pago que cursan a los folios 02 al 117 del cuaderno de recaudos N° 2 del presente expediente, en caso de ausencia, el experto deberá trasladarse a la sede de la demandada, quien deberá proporcionar los recibos de pago, libros o registros, donde conste el salario normal percibido por la hoy accionante durante la relación de trabajo. Así las cosas, de no haber información con respecto a los salarios del trabajador, se tomará en cuenta el último salario alegado por el actor y reconocido por la demandada, por la cantidad de Bs. 3.300,00, siempre que no sea menor al Salario Mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, en cuyo caso deberá aplicarse éste último. Finalmente, en el período que va desde la fecha en que ocurrió el despido injustificado, es decir, 29 de septiembre de 2010 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, el 26 de noviembre de 2013, donde no exista recibos de pago por no haber prestación de servicio durante dicho período, el experto deberá tomar igualmente el último salario percibido, siempre que no sea menor al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, en cuyo caso deberá aplicarse éste último. Al salario normal que resulte pertinente, según el caso que corresponda, se deberá agregar lo correspondiente a la alícuota de bono vacacional, a razón de 16 días para el año 2011; 17 para el año 2012; y 30 días para el año 2013; y por último la alícuota de utilidades, a razón de 99 días durante toda la relación laboral, ello con la finalidad de obtener el salario integral correspondiente. Así se establece.

El experto deberá tomar en cuenta las cantidades, que fueron canceladas por la empresa demanda al trabajador, por concepto de intereses, anticipo y/o préstamos de las prestaciones sociales, que cursan a los folios 17 al 117 del cuaderno de recaudos N° 2 del presente expediente. Así se establece.

Indemnización por despido Injustificado, artículo 92 de la LOTTT, el cual corresponde de acuerdo a lo antes señalado, por la cantidad equivalente al resultado de sus prestaciones sociales. Así se establece.

Daño Moral, de acuerdo a lo antes establecido en el presente fallo, dicho concepto no corresponde. Así se establece.

Finalmente, según lo antes indicado en el presente fallo el experto deberá realizar la deducción correspondiente al monto de Bs. 33.524,49, recibido en fecha 04 de mayo de 2011, en la Oferta Real de Pago interpuesta por la demandada a favor del accionante, considerando cada rubro según el concepto. (folio 125 y 126).

En cuanto a los intereses moratorios y la indexación dada la fecha de terminación de la relación de trabajo se establece lo siguiente:

Intereses de mora: De conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras deberán ser calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación a partir de la fecha de notificación de la demandada.

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.

Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Índice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

Para realizar los cálculos de la forma establecida en el presente se ordena de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que efectúe los cálculos ordenados en el presente fallo…”

Se ordena la notificación de las partes de la presente sentencia en virtud que la misma se dicta fuera de lapso, por encontrarse el juez que preside éste despacho de reposo médico.

-CAPÍTULO VIII-
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada OPERADORA LA URBINA, C.A. contra la decisión de fecha 01 de julio del 2015, emanada del JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS. SEGUNDO: Se MODIFICA el fallo apelado. TERCERO: No hay condena en costas.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

EL JUEZ,

CARLOS ACHIQUEZ MEZA
EL SECRETARIO,

ABG. LUISANA COTE
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
EL SECRETARIO,

ABG. LUISANA COTE
ASUNTO: AP21-R-2015-001010