REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO OCTAVO (8°) DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, viernes dieciséis (16) de octubre de dos mil quince (2015)
205° y 156°
ASUNTO: AP21-L-2015-002523
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES
PARTE ACTORA: LUIS EDUARDO ARRIETA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número 15.591.455
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ALEXANDER PEREZ y MARCIAL VARGAS, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad número 8.179.006 y 2.112.992, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los número 63.145 y 50.053 en igual orden.
PARTE DEMANDADA: “INVERSIONES 0209, CA (CIBO COCINA INTERNACIONAL antes Restaurant DA DINO),”
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NO COMPARECIÓ.
SENTENCIA: DEFINITIVA
PARTE NARRATIVA
El Ciudadano: ALEXANDER PEREZ apoderado judicial de la PARTE ACTORA:
Alega que en fecha 26-03-2013, su mandante ingresó a prestar servicios personales en la empresa “INVERSIONES 0209, CA (CIBO COCINA INTERNACIONAL antes Restaurant DA DINO” (sin datos de Registro, Rif N° J-29759936-3, prestando el servicio de forma ininterrumpida hasta el día 24 de abril de 2015, cuando renunció, luego de tener“ dos (02) años, y veintiocho (28) días” laborando para la hoy demandada.
Que para el momento de la ruptura de la relación laboral, ocupaba el cargo de MESONERO, en un horario en la semana de guardia de 12:00 pm hasta las 8:00 pm, de viernes a martes (librando miércoles y jueves); semana de precierre en un horario de 01:00 pm hasta las 9:00 pm, y la semana de cierre en un horario de 02:00 pm hasta las 10:00 pm, devengando como ultimo salario mensual de Bs. 229.821,94 y salario diario de 994,06.
Como consecuencia de lo acontecido, reclama los siguientes montos y conceptos:
días s.d.
ANTIGÜEDAD 142, letra “a” LOTTT 198.601,29
Intereses de P/S
Horas extras 210.516,03
Diferencia feriados/festivos 110.432,15
Bono Nocturno 26.430,86
Utilidades 68.020,69
Total 723.361,53
Que el patrono le adeuda, por los conceptos antes discriminados la cantidad de: (sic) “SETECIENTOS VEINTITRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 723.361,53)”.
Fue notificada la demandada para la audiencia preliminar, el día 22 de septiembre de 2015 (folios 20 y 21), dejando constancia de dicha notificación la Secretaria del Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en fecha 25 de septiembre de 2015 (folio 22).
Le fue asignado por sorteo a este Juzgado, el presente asunto a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual había sido fijada para el día 09 de octubre de 2015, a las 09:00 a.m.
Fijada la Audiencia Preliminar, y cumplidas las formalidades de Ley para su realización, compareció el ciudadano MARCIAL VARGAS, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad número 2.112.992, e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 50.053, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora LUIS EDUARDO ARRIETA, quien consignó escrito de promoción de pruebas constante de seis (06) folios útiles y anexos marcados con las letras “A hasta la E”. El Tribunal dejó constancia de la no comparecencia a esta Audiencia de la parte demandada, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia de ello se presume la admisión de los hechos alegados por el demandante a la parte demandada.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
Dada la incomparecencia del demandado a la Audiencia Preliminar se procede a aplicar y declarar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, la ADMISIÓN DE LOS HECHOS en relación con los hechos planteados por la parte demandante, quedando pendiente del examen de las actas procesales para determinar si la pretensión es o no contraria a derecho, lo que será analizado en la parte motiva de esta sentencia.
Respecto a la presencia de las partes en la Audiencia Preliminar en este novedoso sistema adjetivo laboral, es oportuno señalar que como este proceso es oral, la asistencia de las partes, por sí o por medio de apoderado, es obligatoria, so pena, de confesión si es el demandado quien no hace acto de presencia, como el caso de autos.
Por lo que es importante destacar que el nuevo proceso laboral estableció un Proceso por Audiencias, el cual no es más que un proceso en el cual su desenvolvimiento y tramitación se centra en una o más audiencias próximas a las que deben comparecer ambas partes con la presidencia del Juez. En este tipo de modelo procesal el tramite permite a los sujetos intervinientes oportunidades determinadas en las cuales estos se reúnen a discutir sus posiciones, a plantear sus problemas en la búsqueda de soluciones ya sea a través de la utilización de los medios alternos de composición procesal o a través de una decisión que imparta un tercero.
En nuestro proceso se estableció como punto de partida, dentro del proceso por audiencias, la preeminencia de la audiencia preliminar, que de acuerdo a la exposición de motivos de nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es uno de los momentos fundamentales y estelares del juicio del trabajo, la cual es presidida por el Juez y a ella deben comparecer las partes de manera obligatoria, bien sea personalmente o mediante apoderados en el día y hora que determine el Tribunal. Asimismo se refiere dicha exposición de motivos a la obligatoriedad de la comparecencia, con el objeto de garantizar y facilitar el primer encuentro con el Juez, y lograr la incorporación de medios alternos de resolución de conflictos, tales como el arbitraje, la mediación y conciliación, a los fines de evitar un litigio.-
En la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se instauró esta primera fase de carácter obligatoria como requisito para la prosecución del juicio, estableciéndose consecuencias jurídicas para el caso de que ocurra la incomparecencia de las partes, esto es en el caso del actor el desistimiento del procedimiento y terminación del proceso; y en el caso de la parte demandada la presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante siempre y cuando no sea contraria a derecho la petición. (Subrayado del Tribunal).
El Tribunal, observa que la falta de comparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar del proceso, trae como consecuencia la presunción de la admisión de los hechos alegados en el libelo de la demanda, que a tenor del articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, circunscribe el tema a decidir, a la determinación de si es o no, contraria a derecho la pretensión del demandante, como lo dispone la citada norma; y como quiera que lo solicitado en el libelo de la demanda se concreta a la reclamación al pago de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, el Tribunal encuentra que la petición de la demandante debe ser analizada a los efectos de considerar si es o no contraria a derecho, por lo cual debe este Juzgador afirmar que aún cuando la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, la misma opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda, por tal motivo el Juez se encuentra obligado a analizar la pretensión y los hechos expuestos por el actor en el libelo a los fines de determinar si esos hechos acarrean las consecuencias jurídicas que atribuye el actor, en otras palabras, debe exponer el juez en su fallo los motivos de derecho que le lleven a decidir de determinada manera, ya que lo que debe tenerse por aceptado son los hechos alegados mas no el derecho incoado por la parte actora.
En consecuencia pasa de seguidas este Juzgador a revisar todos y cada uno de los montos y conceptos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto es una de las facultades concedidas al Juez, en estos casos.
En base a lo antes expuesto, este Tribunal deja establecido como ciertos los hechos afirmados por la demandante en su libelo referidos a la existencia de la relación laboral, su duración, la forma como terminó el vinculo laboral. Así se decide.
Ahora bien, se pasa a verificar los conceptos y montos demandados a los fines de establecer si los mismos son o no contrarios a derecho, en consecuencia, se observa que la parte actora en su libelo solicita que se condene a la parte demandada por los siguientes conceptos:
días s.d.
ANTIGÜEDAD 142, letra “a” LOTTT 198.601,29
Intereses de P/S
Horas extras 210.516,03
Diferencia feriados/festivos 110.432,15
Bono Nocturno 26.430,86
Utilidades 68.020,69
Total 723.361,53
Para un total de: (sic) “SETECIENTOS VEINTITRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 723.361,53)”.
Ahora bien, antes de pasar a verificar los conceptos que son procedentes y determinar sus montos, resulta de vital importancia establecer los salarios y sus incidencias conforme a los elementos que consten en autos, como quiera que la parte actora señala un salario mixto compuesto por una parte fija (por la casa) y la parte variable conformada por el 10% sobre el consumo más el estimado al derecho de percibir propina, arguyendo que el patrono al momento de cancelar los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, lo efectúo con un “salario errado” al no considerar esas asignaciones (el 10%, la propina, horas extras, bono nocturno, feriados y festivos no cancelados) por lo que deben ser cancelados a su decir con “el salario real devengado debiéndose deducir al final del monto condenado las cantidades percibidas por este concepto” (folio 11 del libelo), empero, este Juzgado quiere acotar que a lo largo del escrito libelar no se desprende en ninguna forma con qué salarios y qué conceptos y cantidades, ni en qué fechas fueron pagados de manera equivocada por la empresa para así poder determinar o deducir la diferencia que en realidad corresponder al actor, pues el accionante solo se limita a explanar que le debitan diferencias, siendo su narrativa insuficiente, que aun cuando opera las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 131 del Ley Orgánica Procesal del Trabajo, éstas no se deben aplicar mecánicamente, pues es deber del operador de Justicia entrar a verificar si la misma no es contraria a derecho. Y así se establece.
Ahora bien, como quiera que la parte actora consignó legajo de pruebas que contienen los recibos de pagos marcados con las letras “A hasta E” que corren insertos del folio 31 al 40 del expediente, de cuyas documentales se evidencia tanto los salarios básicos como las asignaciones que devengó el extrabajador en la temporalidad laboral, y conforme a lo establecido en los artículos 2 y 5 de la norma Adjetiva Laboral donde el proceso debe estar orientado por la inmediación, concentración, la prioridad de la realidad sobre las formas, la equiedad y la búsqueda de la verdad, lo prudente en derecho en el caso sub-examine, para determinar las acreencias laborales ciertas, es extraer de dichas documentales los salarios, incidencias y conceptos laborales pagados por la entidad de trabajo para así poder determinar la diferencia real que puede existir o no favor del extrabajador, teniendo en cuenta que la empresa pago con el salario base que se desprende de los recibos. Y así se establece.
En base a lo expuesto, se procede a indicar los salarios y asignaciones contenidos en los recibos presentados por la parte actora, marcados con las letras “A hasta E” que rielan del folio 31 al 40 del expediente, haciendo la discriminación entre el salario base, que entiende este Juzgado con el cual fueron pagados de forma errada los conceptos indicados por el demandante y las incidencias y asignaciones que no fueron tomadas en cuenta por la empresa para efectuar dichos cálculos, por ejemplo:
Recibos de pago del mes de mayo 2015 (marcados A y A1 folio 31) con ambas quincenas: “el sueldo base es 2.457,02”, en “Asignaciones (incluye, domingo, 10%, bono, otras asignaciones) su adición arroja “Bs. 760,10”, de manera que el salario normal devengado ese mes es de “2.457,02 + 760,10= 3.997,51”, entonces este Tribunal tomará los salarios normales mensuales total que está reflejado en los recibos de pago, que generó el trabajador mientras existió el vínculo laboral, para los efectos de los cálculos de las prestaciones sociales y demás derechos laborales, pasamos hacerlo mes por mes:
MES-AÑO 2013 Sal men normal
abril 3997,51
mayo 3997,51
junio 3940,77
julio 3720,62
agosto 3720,62
Septiembre 3720,62
Octubre 3720,62
Noviembre 9138,71
diciembre 4813,52
AÑO 2014
Enero 5873,54
Febrero 4923,35
marzo 5116,45
abril 5116,45
mayo 6.602,76
junio 6.602,76
julio 8634,50
agosto 8237,04
Septiembre 5572,85
Octubre 6522,52
Noviembre 8381,48
diciembre 9898,00
AÑO 2015
enero 8633,59
febrero 8633,59
marzo 8633,59
abril 6906,72
1- Por concepto de Garantía de prestaciones sociales de acuerdo al artículo 142 letras “a” y “b” de Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT), y sus días adicionales le corresponde Bs. 30.572,46 e intereses de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 4.415,34. Y así se establece.
Mes y Año Salario Normal mensual Salario Normal Diario Cantidad de días por bono vacacional Alícuota de Bono Vacacional Cantidad de dias por utilidades Alícuota de utilidades Salario Integral diario Días antigüedad Días adicionales Total días Antigüedad mensual
Mar-13 533,00 17,77 15 0,74 30 1,48 19,99 5,00 0 5,00 99,94
Abr-13 3.997,51 133,25 15 5,55 30 11,10 149,91 5,00 0 5,00 749,53
May-13 3.997,51 133,25 15 5,55 30 11,10 149,91 5,00 0 5,00 749,53
Jun-13 3.940,77 131,36 15 5,47 30 10,95 147,78 5,00 0 5,00 738,89
Jul-13 3.720,62 124,02 15 5,17 30 10,34 139,52 5,00 0 5,00 697,62
Ago-13 3.720,62 124,02 15 5,17 30 10,34 139,52 5,00 0 5,00 697,62
Sep-13 3.720,62 124,02 15 5,17 30 10,34 139,52 5,00 0 5,00 697,62
Oct-13 3.720,62 124,02 15 5,17 30 10,34 139,52 5,00 0 5,00 697,62
Nov-13 9.138,71 304,62 15 12,69 30 25,39 342,70 5,00 0 5,00 1.713,51
Dic-13 4.813,52 160,45 15 6,69 30 13,37 180,51 5,00 0 5,00 902,54
Ene-14 5.873,54 195,78 15 8,16 30 16,32 220,26 5,00 0 5,00 1.101,29
Feb-14 4.923,35 164,11 15 6,84 30 13,68 184,63 5,00 0 5,00 923,13
Mar-14 5.116,45 170,55 15 7,11 30 14,21 191,87 5,00 2 7,00 1.343,07
Abr-14 5.116,45 170,55 15 7,11 30 14,21 191,87 5,00 0 5,00 959,33
May-14 6.602,76 220,09 15 9,17 30 18,34 247,60 5,00 0 5,00 1.238,02
Jun-14 6.602,76 220,09 15 9,17 30 18,34 247,60 5,00 0 5,00 1.238,02
Jul-14 8.634,50 287,82 15 11,99 30 23,98 323,79 5,00 0 5,00 1.618,97
Ago-14 8.237,04 274,57 15 11,44 30 22,88 308,89 5,00 0 5,00 1.544,45
Sep-14 5.572,85 185,76 15 7,74 30 15,48 208,98 5,00 0 5,00 1.044,91
Oct-14 6.522,52 217,42 15 9,06 30 18,12 244,59 5,00 0 5,00 1.222,97
Nov-14 8.381,48 279,38 15 11,64 30 23,28 314,31 5,00 0 5,00 1.571,53
Dic-14 9.898,00 329,93 15 13,75 30 27,49 371,18 5,00 0 5,00 1.855,88
Ene-15 8.633,59 287,79 15 11,99 30 23,98 323,76 5,00 0 5,00 1.618,80
Feb-15 8.633,59 287,79 15 11,99 30 23,98 323,76 5,00 0 5,00 1.618,80
Mar-15 8.633,59 287,79 15 11,99 30 23,98 323,76 5,00 4 9,00 2.913,84
Abr-15 6.906,72 230,22 15 9,59 30 19,19 259,00 5,00 0 5,00 1.295,01
Antigüedad acumulada Tasa de interés activa Interés Mensual Interés acumulado
0,00 14,89 0,00 0,00
749,53 15,09 9,43 9,43
1.499,07 15,07 18,83 28,25
2.237,96 15,88 29,62 57,87
2.935,58 15,97 39,07 96,93
3.633,19 15,53 47,02 143,95
4.330,81 15,13 54,60 198,56
5.028,43 14,99 62,81 261,37
6.741,93 14,93 83,88 345,25
7.644,47 15,15 96,51 441,76
8.745,76 15,12 110,20 551,96
9.668,89 15,54 125,21 677,17
11.011,95 15,05 138,11 815,28
11.971,29 15,44 154,03 969,31
13.209,31 15,54 171,06 1.140,37
14.447,32 15,56 187,33 1.327,71
16.066,29 15,86 212,34 1.540,05
17.610,74 16,23 238,19 1.778,23
18.655,65 16,16 251,23 2.029,46
19.878,62 16,65 275,82 2.305,28
21.450,15 16,96 303,16 2.608,44
23.306,02 16,85 327,26 2.935,70
24.924,82 16,76 348,12 3.283,81
26.543,62 16,65 368,29 3.652,11
29.457,45 16,71 410,20 4.062,30
30.752,46 17,22 353,04 4.415,34
Ahora bien, si aplicamos el numeral “c” sería ultimo salario integral diario Bs. 323,76 X 60 días= Bs. 19.425,60. Entonces, de acuerdo a la letra “d” el trabajador debe recibir el monto mayor, es decir, Bs. 30.572,46. Y así se establece.
2- Por concepto de vacaciones y bono vacacional 2013-2014 y 2014-2015, el actor indica que le fueron canceladas pero con un salario errado, que no incluyeron las incidencias, para marzo 2014 el mes anterior al disfrute, el salario básico tomado por la empresa fue de 3.270,00 mensuales (extraídos de los recibos de pago consignados), salario diario Bs. 109,00 X 34 días = Bs. 3.706,00 lo que decir del actor pago la empresa, cuando lo correcto, por ser un salario mixto de acuerdo único párrafo del articulo 121 LOTTT, debió ser el salario normal promedio de los tres últimos meses anterior al disfrute que es Bs. 5.304,46, salario diario promedio Bs. 176,82 X 34 días = Bs. 6.011,20- 3.706,00 = Bs. 2.305,20, esta es la diferencia que corresponde al actor con concepto vacaciones y bono vacacional 2013-2014. Y así se establece.
Para marzo 2015 el mes anterior al disfrute, el salario básico tomado por la empresa fue de 4,889,11 mensuales (extraídos de los recibos de pago consignados), salario diario Bs. 162,97 X 37 días = Bs. 6.029,89 lo que decir del actor pago la empresa, cuando lo correcto, por ser un salario mixto de acuerdo único párrafo del articulo 121 LOTTT, debió ser el salario normal promedio de los tres últimos meses anterior al disfrute que es Bs. 8.633,59, salario diario promedio Bs. 287,78 X 37 días = Bs 10.647,97- 6.029,89 = Bs. 4.617,97, esta es la diferencia que corresponde al actor con concepto vacaciones y bono vacacional 2014-2015. Y así se establece.
Por concepto de vacaciones fraccionadas 2015, le corresponde 3,08 días X 287,78 = Bs. 886,36. Y así se establece.
3- Diferencia por concepto de utilidades, en la fracción de 2013, la empresa tomo el salario básico de 2.927,95 mensuales (extraídos de los recibos de pago consignados), salario diario Bs. 97,59 X 22,97 días = Bs. 2.195,77 lo que decir del actor pago erradamente la empresa, cuando lo correcto, de acuerdo al articulo 131 LOTTT, debió ser el salario normal es Bs. 9.138,71, salario diario Bs. 304,62 X 22,97 días = Bs 6.997,21- 2.195,77= Bs. 4.801,35, esta es la diferencia que corresponde al actor con concepto utilidad fraccionada 2013. Y así se establece.
Utilidades 2014, la empresa tomo el salario básico de 4.251,40 mensual (extraídos de los recibos de pago consignados), salario diario Bs. 141,71 X 30 días = Bs. 4.251,40 lo que decir del actor pago erradamente la empresa, cuando lo correcto, de acuerdo al articulo 131 LOTTT, debió ser el salario normal es Bs. 8.381,48, salario diario Bs. 279,38 X 30 días = Bs 8.381,48- 4.251,40 = Bs. 4.130,00, esta es la diferencia que corresponde al actor con concepto utilidades 2014. Y así se establece.
Por concepto de Utilidades fraccionadas 2015, le corresponde 7,5 días X 279,38 = Bs. 2.095,35. Y así se establece.
4- Ahora bien, con respecto a los conceptos de días feriados trabajados y no cancelados por Bs. 110.432,15; Horas extras por Bs. 210.516,03 y Bono nocturno por Bs. 26.430,86, tales conceptos son considerados por la doctrina y la Jurisprudencia diuturna como acreencias excesivas, que aun cuando sean detalladas por el demandante y opere la admisión de los hechos, su prueba recae en la parte actora y debe constar en el expediente de que efectivamente fueron laboradas y no canceladas, en ese sentido es bueno traer a colación Sentencia de nuestra Sala de Casación Social N° 819 del 12 de agosto de 2015, con ponencia de la Magistrada Misticchio (Salón del Pollo), que señala:
“(…) Asimismo, mediante sentencia Nro. 365 del 20 de abril de 2010, (caso: Nicolás Chionis Karistinu contra Pin Aragua, C. A.), la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado:
(…) es menester destacar que, sobre los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias, la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello, aún cuando opere la admisión de los hechos.
Con base en lo antes expuesto, tenemos que respecto a los días feriados trabajados peticionados, la parte actora, aún cuando hizo una relación detallada de cuáles fueron los días feriados trabajados, no acreditó en autos prueba alguna que demostrara que efectivamente haya laborado durante esos días y que no fueron cancelados oportunamente, razón por la cual, conteste con el criterio imperante en la Sala antes citado, dicha petición se declara improcedente.
De los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos se colige que con el sólo fundamento de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, siendo necesario exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes, en el caso de alegar condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, aun cuando opere la admisión de los hechos, y el actor haga una relación detallada de cuáles fueron los días feriados trabajados, debe acreditar con pruebas que efectivamente haya laborado durante esos días y que los mismos no fueron pagados oportunamente, operando las mismas condiciones con relación a las horas extraordinarias. (…)”
En sintonía con lo anterior, observa este Juzgado como se afirmó anteriormente, en autos no consta ningún elemento de convicción que demuestre que dichos conceptos fueron trabajados y no cancelados oportunamente, todo lo contrario de las pruebas documentales contentiva de los recibos de pago consignados por la actora (folios 31 al 40, marcados con las letras A hasta C1), se evidencia que siempre le fueron cancelados el 10% y demás asignaciones por la demandada, por lo que es forzoso declararlos así como sus intereses IMPROCEDENTE. Y así se establece.
5- En cuanto cotizaciones pendientes tanto del Seguro Social Obligatorio (IVSS) como las de F.A.O, es bueno acotar, que tales conceptos en este ámbito son improcedentes, primero por cuanto no expresa el accionante en su libelo cuánto es el monto que le corresponde por cotizaciones no enteradas y a su vez, tampoco explana que la entidad de trabajo le haya efectuado algún tipo de descuento de esa naturaleza y segundo y lo mas importante es que el reintegro de dichas cotizaciones no pueden ir directamente al extrabajador por el simple hecho del no cumplimiento de la empresa, no obstante, tendría el o los laborantes que se sientan afectados por tal situación acudir ante el Órganos Administrativo competente, en este caso el Instituto Venezolano de Seguro Social y la F.A.O. para que éste a su vez active el procedimiento administrativa correspondiente en contra de la empresa evasora, quien a la postre se encargará de aplicar los correctivos necesarios para que tal situación sea solventada a favor de el o los trabajadores que gozan de la seguridad social. Para abundar en el tema es bueno traer a colación los siguientes fallos emanados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
Sentencia N°592 del 22-03-2007 con Ponencia del Magistrado Perdomo.
“(…) Ahora bien, en cuanto al reclamo de las cotizaciones por aportes patronales al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Seguro de Paro Forzoso y Política Habitacional, fue admitido por las partes que tales cotizaciones no fueron retenidas por el patrono, en razón de no haber sido inscrito y porque tales cotizaciones cuando son generadas deben ser enteradas al ente correspondiente, no entregadas al trabajador beneficiario, en conformidad con el artículo 63 de la Ley del Seguro Social Obligatorio y otras leyes especiales, razón por la cual se declara improcedente su reclamo (…)”
Y Sentencia N° 1185 del 05-06-2007 con Ponencia del Magistrado Omar Mora
“(…)En cuanto a los reintegros solicitados en el libelo, relativos a las contribuciones correspondientes al Seguro Social y al Paro Forzoso, se ratifican los criterios expuestos por la recurrida para declarar la improcedencia de los mismos, en ese sentido, la pretensión resulta contraria a derecho, toda vez que dichas cotizaciones deben ser consignadas directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y por ende, es el legitimado activo para requerir dichos importes no enteradas por el empleador (…)”
De igual forma, se cita Sentencia de los Juzgados Superiores del Trabajo.
“FECHA: 28/06/05
PARTES: ALEIDA VELAZCO vs. IMAGEN PUBLICIDAD, C.A. Y OTRAS
ASUNTO N° AP21-R-2005-000349
TRIBUNAL: QUINTO (5) SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROLITANA DE CARACAS
“…independientemente de la insolvencia reconocida por las codemandadas; en virtud de que de conformidad con la previsión del artículo 102 de la Ley, trascrito supra, las cotizaciones se entienden causadas; lo cual no puede ser interpretado sino en base a la importancia social de la normativa Constitucional relativa a la Seguridad Social, lo que se traduce en que si bien la empresa-patrono tiene la obligación de pagar las cotizaciones y aportes, si el empleador no retiene la cotización igual el seguro social la entiende y la empresa no puede posteriormente efectuar descuento alguno al trabajador, quien está amparado por la seguridad social desde el momento de su inscripción, sin importar si la empresa-patrono está o no en mora…El derecho y la garantía a la seguridad social se encuentra institucionalizada a través del IVSS, hasta tanto este sea sustituido por el nuevo esquema organizacional previsto en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social; por ello, éste, está en la obligación de accionar y diligenciar la regularización en el tributo de las empresas evasoras, así como determinar las responsabilidades. Por lo que el IVSS como garante del derecho a la seguridad social, debe intentar todas las acciones dirigidas a normalizar la contribución de las empresas evasoras, así como establecer las responsabilidades de las mismas…solo existe la posibilidad del cotizante de disponer de sus ahorros, en base al artículo 37 del Decreto Ley, cuando quede retirado del beneficio por muerte o solicite el retiro del mismo por haber alcanzado mas de 60 años de edad, o que ceda sus ahorros en los términos de la Ley; y en caso de terminación de la relación, el cotizante de la Política Habitacional puede continuar cotizando voluntariamente. Ahora bien, la legislación vigente relativa tanto a la Política Habitacional como a la del Seguro Social no permite reintegro alguno por tales beneficios, siendo que el beneficiario de los aportes no reportados al Sistema, será el IVSS, por una parte y los organismos encargados de la administración del Régimen de vivienda, a la luz de las normas analizadas; por lo que se hace forzoso para quien sentencia declarar la improcedencia de tales pretensiones de la parte actora…” (subrayado del Tribunal).
Criterios que este Tribunal hace suyo, y en consonancia con lo señalado ut-supra se declaran improcedente los referidos conceptos. Y así se establece.
En base a los cálculos efectuados por este Juzgador, se declaran procedentes los siguientes conceptos demandados: Prestación de antigüedad y sus días adicionales artículo 142 LOTTT, intereses de prestaciones, diferencia de vacaciones, vacaciones fraccionadas, diferencia de utilidades y utilidades fraccionadas. Y así se establece. En cuanto a los conceptos de días feriados, horas extras y bono nocturno, cotizaciones del IVSSO y FAO, se declaran Improcedentes. Y así se establece.
Por lo cual se ordena a la empresa demandada “INVERSIONES 0209, CA (CIBO COCINA INTERNACIONAL antes Restaurante DA DINO),” a cancelar al ciudadano LUIS EDUARDO ARRIETA, la cantidad de “CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 53.823,68)”, por los conceptos de Prestación de antigüedad y sus días adicionales artículo 142 LOTTT, intereses de prestaciones, diferencia de vacaciones, vacaciones fraccionadas, diferencia de utilidades y utilidades fraccionadas, más intereses de mora e indexación que se calcularan infra. Así se establece.
Se acuerdan los intereses de mora del extrabajador tomando en consideración a las tasas de interés activas fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con lo previsto en el Articulo 142 letra “f” de Ley Orgánica del Trabajo, de Trabajadores y Trabajadoras. Ahora bien, el monto de los intereses de mora se calcularan desde la fecha de finalización de la relación laboral, es decir, desde 24-04-2015 hasta la definitiva cancelación de las prestaciones sociales, en el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia Nº 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social en cuanto al punto de los intereses de mora dejo establecido lo siguiente:
“…No obstante, y mayor abundamiento, esta Sala considera pertinente efectuar algunas reflexiones con relación a los intereses generados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, previniendo, que el cálculo de los mismos, se ordenó desarrollar con sujeción a la jurisprudencia soportada en la decisión sobre la cual recae la presente aclaratoria.
En efecto, textualmente se estableció el que “(...) para los intereses generados a posteriori (una vez en vigencia la Constitución), su ponderación se realizará en sujeción con lo previsto en la jurisprudencia previamente transcrita (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo)”; y en tal sentido, la jurisprudencia relatada postula, que el cálculo de los intereses especiales laborales debe efectuarse en el marco del artículo 108, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo vigente hasta el 18 de junio de 1997, actualmente, artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.
De allí, y de manera conclusiva, que la experticia complementaria del fallo in comento deba regirse por los parámetros que a continuación se esbozan:
1. Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar;
2. Con relación a los intereses causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el perito considerará para su avaluó, la tasa del 3% anual;
3. Para los intereses generados con posterioridad a la vigencia del texto constitucional, el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y,
4. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses).
Finalmente, con relación a la oportunidad a partir de la cual debe computarse el cálculo de los intereses moratorios, advierte la Sala, que tal particular no resultó anulado por la decisión de casación, quedando por tanto incólume lo que al referente apuntaló la sentencia recurrida, y que por lo demás, fuera aclarado en fecha 12 de noviembre de 2002 (folio 319 del expediente), al tenor que sigue:
“(...) 1º) La solicitud de aclaratoria sobre el periodo de aplicación de intereses moratorios; advierte esta Alzada, a la parte solicitante de la aclaratoria que la parte motiva del fallo fue explícita en señalar para cada concepto adeudado y acordado, la fecha en la que se originó la deuda, especificándose en forma individual los años y los conceptos respectivos, por cuanto los conceptos varían en fecha según se fueron originando, e igualmente varían en cantidad según su naturaleza, por tal razón se ordena la experticia complementaria del fallo, para que sea el experto el que determine cada una de las sumas condenadas y ello se desprende de la lectura de la misma, así como cada concepto tiene su origen en diferente oportunidad, por ello se fijó en la sentencia como oportunidad para el cálculo la exigibilidad de la obligación, que es el momento en que el patrono debió pagar al trabajador cada concepto, según su vencimiento en el pago y que cuando se analizó cada concepto reclamado y de acuerdo a las pruebas aportadas al proceso, se fueron acordando, y estableciendo las fechas y el tiempo que por la diferencia de las prestaciones sociales debían ser pagadas al reclamante (...)”.
De seguidas, se procedió a efectuar el cálculo de intereses de mora (de la cantidad condenada Bs. 53.823,68, hasta el último boletín emitido por el Banco Central de Venezuela (agosto de 2015) para la publicación del presente fallo, en aplicación al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela, Publicado en Gaceta Oficial N° 40.616 de fecha 09 de marzo de 2015, arrojando como resultado la cantidad de Bs. 3.762,84, la cual forma parte integra del presente fallo, por ser fuente obtenida del Banco Central de Venezuela en anexo constante de un (01) folio. En consecuencia la demandada deberá cancelar por concepto de intereses de mora a la actora dicha cantidad. Y así se establece.
BANCO CENTRAL DE VENEZUELA
5.-CÁLCULO DE INTERESES SIMPLES APLICADOS A LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE LAS RELACIONES DE TRABAJO
5.1.- MORA EN EL PAGO DEL SALARIO, LAS PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES
- TASA ACTIVA seis (6) principales bancos del país. LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, LAS TRABAJADORAS Y LOS TRABAJADORES (LOTTT-Año 2012)
Tribunal/Corte/Juzgado: JUZGADO OCTAVO 8º DE S.M.E DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Expediente: AP21-L-15-2523
Identificación Solicitante: V-15591455
Nombre Solicitante: LUIS ARRIETA
Observaciones: INTERESES DE MORA
Desde Hasta Tasa % Interés Monto
24/04/2015 30/04/2015 19.51 204.19 53,823.68
01/05/2015 31/05/2015 19.46 872.84 53,823.68
01/06/2015 30/06/2015 19.68 882.71 53,823.68
01/07/2015 31/07/2015 19.83 889.44 53,823.68
01/08/2015 31/08/2015 20.37 913.66 53,823.68
TOTAL INTERESES: 3,762.84
Ahora bien, en caso que la demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, se realizará nuevamente calculo de intereses de mora sobre las cantidades condenadas bien por el Tribunal o a través único perito, las cuales serán calculadas a la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo.
Se ordena la corrección monetaria, en el caso de la prestación de antigüedad desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo, esto es desde 24-04-2015, y en los demás conceptos derivados de la relación laboral sobre las cantidades condenadas a pagar, a partir de la notificación (22-09-2015) de la demanda, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales, lo cual se hace tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Asimismo si la demandada no cumpliere voluntariamente se aplicara lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Sentencia 1841 de fecha 11-11-08, Sala de Casación Social).
Ahora bien, como quiera que a la presente fecha no se pueden efectuar los cálculos de indexación en la Prestación de Antigüedad (por Bs. 30.572,46) ni con respecto a los demás conceptos laborales (Bs. 23.251,22) por cuanto el último boletín fue emitido hasta diciembre 2014 por el Banco Central de Venezuela para la publicación del presente fallo, ya que, la terminación de la relación laboral aconteció 24-04-2015 y la notificación de la demandada se efectúo 22-09-2015 (folio 20) lo que imposibilita en la actualidad determinar los montos de dichos conceptos. Y así se establece.
DECISION
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano LUIS EDUARDO ARRIETA, identificada en autos, contra la demandada “INVERSIONES 0209, CA (CIBO COCINA INTERNACIONAL antes Restauran DA DINO),”. En consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad “CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 57.586,52)” por:
días s.d.
ANTIGÜEDAD 142, letra “a” LOTTT 30.572,46
Intereses de P/S 4.415,34
Dif Vacaciones 13-14 2.305,20
Dif Vacaciones 14-15 4.617,97
Vac Fracc 15 886,36
Difer Utilidad fracc 13 4.801,35
Difer Utilidad 14 4.130,00
Utilidad fracc 15 2.095,00
Intereses moratorios 3.762,84
Corrección monetaria Antiguedad
Corrección monetaria de otros conceptos
Total 57.586,52
No hay condena en costas dada la naturaleza del fallo
PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA
Dado, Sellado y firmado en la Sala del Despacho del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de 2015. Años: 205° y 156°.
El Juez
Abg. Franklin Porras Mendoza.
La Secretaria
Abg. Omaira Uranga
Nota: En esta misma fecha, siendo las 11:00 a.m., se publicó la anterior decisión.
La Secretaria
Abg. Omaira Uranga
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