TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DECIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015)
205º y 156º

ASUNTO: AP21-L-2010-002632

PARTE ACTORA: DILMO ALI AZUAJE CONTRERAS, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad número 9.204.826.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Marisol Marcano y Maria Victoria Valdivieso, abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el IPSA bajo los números 109.369 y 20.083.
PARTE DEMANDADA: LUNCHERIA RESTAURANT ALAMEDA C.A. (INVERSIONES K.LOR 2009 C.A.), inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 19 de marzo de 2009, bajo el N° 3, tomo 40-A-Cto. y CARLOS EDUARDO VALDIVIESO, titular de la cedula de identidad N° 3.710.316
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Carlos Calma Canache, Francisco Cordido Páez y Antonio Jesús Díaz Serna, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 45.427, 64.791 y 23.147, respectivamente.
MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos

I. ANTECEDENTES
Trata el presente asunto de una demanda por cobro de prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano Dilmo Azuaje Contreras contra la entidad de trabajo Lunchería Restaurant Alameda c.a., (Inversiones K.Lor 2009, c.a.), la cual fue resuelta mediante sentencia firme por el Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas dictada en fecha 29 de julio de 2011, contra la cual se ejerció Recurso de Casación ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual quedó Desistido mediante sentencia de fecha 20 de octubre de 2014, ordenándose la remisión del expediente a los fines de la continuación de los trámites procesales correspondientes. Posteriormente y mediante auto de fecha 15 de diciembre de 2014 este Tribunal dio por recibido el expediente ordenando la designación de experto y la consecuente liquidación de los conceptos condenados a pagar; designación que recayó en la ciudadana Alisson Rios, identificada con la cédula de identidad número 6.792.309, quien se juramentó para cumplir con la tarea encomendada en fecha 14 de enero de 2015, para lo cual se le otorgó un lapso de cinco (5) días hábiles, solicitando una prórroga de diez (10) días hábiles mediante diligencia de fecha 26 de enero de 2015, la cual le fue acordada para ser computada a partir del día 29 de enero de 2015, inclusive. Se evidencia del expediente que la experta contable solicitó nuevamente en fecha 11 de febrero de 2015, una prórroga de cinco (05) días hábiles que le fue acordada y computada desde el 18 de febrero de 2015, inclusive. Finalmente fue consignada la experticia ordenada practicar en fecha 18 de febrero de 2015.

Se evidencia de las actas procesales que mediante diligencia de fecha 25 de febrero de 2015, la parte actora a través de su apoderada judicial la abogada Maria Valdivieso procedió a presentar Reclamo contra la experticia consignada en el presente asunto, exponiendo los motivos de dicho reclamo mediante diligencias de fechas 27 de febrero 2015, con un denominado “alcance”, presentado en fecha 05 de marzo de 2015. En tal sentido y a los fines de emitir pronunciamiento sobre el reclamo formulado por la parte actora, este Tribunal considera necesario pronunciarse previamente sobre la tempestividad y formalidad bajo las cuales la parte actora impugna la experticia complementaria del fallo, lo cual se realiza en los términos siguientes, para lo cual se tomó en cuenta los días hábiles conforme a calendario judicial:

1.- A partir del lapso de juramentación de la experta Alisson Rios en fecha 14 de enero de 2015, comenzó a computarse el lapso de 10 días de Despacho para la consignación de la experticia complementaria del fallo, venciendo dicho lapso el día 28 de enero de 2015.
2.- Mediante diligencia de fecha 26 de enero de 2015, la experta solicitó prórroga de 10 días para presentar la experticia, la cual fue acordada mediante auto de fecha 03 de febrero de 2015, computándose la prórroga solicitada desde el 29 de enero de 2045, inclusive, hasta el 12 de febrero de 2015, inclusive.
3.- Posteriormente fue solicitada nueva prórroga de 05 días mediante diligencia de fecha 11 de febrero de 2015, la cual fue acordada mediante auto de fecha 18 de febrero de 2015 y computada desde ese mismo día inclusive, venciendo por tanto el lapso de presentación de la experticia el 24 de febrero de 2015, evidenciándose que la experta designada por el Tribunal, previo sorteo de ley, presentó la referida experticia en esa misma fecha 18 de febrero de 2015, según actuación cursante a los folios 49 al 67 de la pieza número 02 del expediente.

Siendo así esta juzgadora establece que el lapso para que las partes pudieran interponer Reclamo contra la expertita consignada comenzó el día 25 de febrero de 2015, hasta el 03 de marzo de 2015, ambas fechas inclusive; razón por la cual considera quien decide, que los motivos de impugnación de experticia expuestos por la actora en lo que denominó como “alcance” a la impugnación de la experticia complementaria del fallo, es totalmente extemporánea, debiendo emitirse pronunciamiento sólo sobre los motivos expuestos mediante diligencia de fecha 27 de febrero de 2015, puesto que lo indicado en la diligencia de fecha 25 de febrero de 2015, solo consistió en un anuncio de impugnación sin fundamentación de ningún tipo que incurre en una ausencia de motivos, por lo que debe aplicarse la doctrina que para el caso como el de autos ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien mediante sentencia número 261 de fecha 25 de abril de 2002 (Caso: Distribuidora Venemotos, c.a.), señaló:
Por otra parte, en sentencia de esta Sala de Casación Social de fecha 28 de julio de 2000, se decidió un recurso de casación contra una sentencia de Alzada que expresó:
“El sólo hecho de que se haya realizado la impugnación de la experticia complementaria del fallo, y así se haya considerado, no significa que el juez de mérito le surta automáticamente la facultad para proceder a fijar oportunidad para el nombramiento de dos expertos, sustentando tal actitud conforme a lo dispuesto en el último aparte del Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y tal como lo dejó asentado en el apelado auto, dictado el 03/02/98.
Si se toma en consideración que el último aparte del referido artículo 249 deja establecido que “En estos casos la experticia se tendrá como comple¬mentaria del fallo ejecutoriado; pero si alguno de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente”, definitivamente mal ha podido proceder el a quo en forma automática a fijar oportunidad para el nombramiento de dos expertos, en razón de que, en criterio de este sentenciador, ello no ha sido el espíritu y propósito del legislador. En efecto, debe interpretarse que al realizarse la impugnación de la experticia complementaria del fallo, si la misma es propuesta en forma temporánea, el deber del juez de la causa ha debido ser el de analizar, juzgar y calificar los extremos que conforman tal impugnación, y si considera que los mismos surten efectos legales, es decir, que de su examen surgen incuestionable¬mente elementos de juicio para considerar que la experticia adolece de irregularidades, que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación en ella contenida por excesiva o por mínima, entonces debe proceder como el mismo legislador le señala, o sea, hacerse asesorar de dos peritos de su elección, con la facultad de fijar definitivamente la estimación, siendo que, como sanidad jurídica y certeza en sus actuaciones, puede fijar oportunidad para el nombramiento de dos expertos contables. De procederse en forma contraria a como se ha dejado asentado anteriormente, implicaría que con la simple impugnación de la experticia, sin que la misma sea razonada y sustentada sobre bases ciertas conforme a derecho, se descarte todo un complejo trabajo sin fórmula de análisis y juzgamiento para dejarlo sin eficacia jurídica alguna no obstante haber sido ordenado por el propio fallo que decidió el fondo de la controversia como complemento del mismo, y sin que se realice una debida revisión de sus extremos hacerlo desaparecer del proceso, convertirlo en letra muerta, cuando debe inferirse que esa no ha podido ser la intención del legislador al ordenar que se elabore esa experticia para que forme parte integrante de la condena contenida en la sentencia que la ordenó. Así se declara”.
Al respecto la Sala, en esa oportunidad observó:
“En fallo de fecha 14 enero 1990, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, estableció que en la experticia complementaria del fallo, el dictamen de los expertos es vinculante para el Juez, a menos que alguna de las partes reclame contra el mismo imputándole concreta y determinantemente alguno de los vicios indicados en el artículo 249 de la ley procesal, esto es estar fuera de los límites del fallo o ser inaceptable por excesivo o por mínimo. De no alegarse alguna de estas causales el Juez no podrá dar curso al reclamo. Adicionalmente, se estableció allí que este reclamo es diferente a la impugnación fundamentada en la invalidez del justiprecio debida a incumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en los artículos 558 y 559 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto le sean aplicables, en virtud de la remisión que hace el artículo 249 eiusdem, circunstancia en la cual, la objeción se tramitará y resolverá como incidencia, a tenor de lo previsto en el artículo 607 de ese Código.
Conforme a esa doctrina, que se reitera, el Juez debe dar curso al reclamo contra el informe del experto siempre que se alegue, como sucede en el caso, que se han excedido los límites del fallo o que su estimación resulta inaceptable por excesiva o por mínima, lo cual no implica según los términos del artículo 249 citado, que el Juez deba pronunciarse de inmediato sobre la procedencia o improcedencia del mismo. Por el contrario, lo que dispone esa norma es que para decidir sobre el contenido del reclamo, y luego fijar definitivamente la estimación del caso, el Juez deberá oír a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, o en su defecto, a otros dos peritos de su elección. No se trata entonces, como entiende la recurrida, de que al darse curso al reclamo queda desechado del proceso y convertido en letra muerta el informe pericial consignado por el experto, sino de que el Juez, con el asesoramiento indicado, deberá examinarlo detenidamente, en los puntos objetados por el reclamante, para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos y fijar en definitiva la estimación pertinente, en decisión que será apelable libremente y en su caso, recurrible a casación.
De acuerdo con lo expuesto, infringió el Superior de la recurrida el dispositivo del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, al disponer la interrupción del trámite dispuesto en su último aparte, sobre designación de dos peritos para con su asesoramiento proceder el Juez a fijar en definitiva la estimación pertinente, subvirtiendo el procedimiento respectivo en actuación contraria por ello a las disposiciones de orden público que lo regulan, e infringió el artículo 208 eiusdem, al decretar indebidamente la reposición, con base en el mismo. El efecto de este pronunciamiento se limitará a la anulación del fallo recurrido, por cuanto lo dispuesto en el mismo se produjo conociendo apelación oída en un sólo efecto, con lo cual sus efectos quedaron suspendidos por el presente recurso de casación. Así se declara”. (Negrillas y Subrayados del Tribunal)
Como consecuencia de lo antes expuesto considera el Tribunal que la sola impugnación de la experticia formulada por la parte actora mediante diligencia de fecha 25 de febrero de 2015, si exponer los motivos de dicha impugnación la hacen totalmente inmotivada y por tal motivo improcedente lo peticionado. Así se establece.

Establecido lo anterior este Tribunal pasa a pronunciarse sobre los motivos de impugnación delatados por la parte actora mediante diligencia de fecha 27 de febrero de 2015, en los términos siguientes:

II. HECHOS ALEGADOS
Fundamente la parte actora su Reclamo contra la Experticia Complementaria del fallo consignada en fecha 18 de febrero de 2015 y cursante a los folios 71 al 73 de la pieza número 02 del expediente, bajo los siguientes supuestos:

1.- Que en la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2011 por el Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas ordenó a las codemandadas en la pago de los conceptos laborales determinados en la motiva del fallo señalando al folio 271 que “Queda establecido que el salario normal básico devengado por el actor esta conformado por el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional y una parte variable conformada por la comisión del 10% y las propinas, mas el bono nocturno y las horas extras” y que “igualmente el salario integral esta formado por el salario normal básico devengado por el actor, mas las incidencias de las utilidades y el bono vacacional”; concluyendo la representación judicial de la parte actora que al revisar el cálculo de la prestación de antigüedad puede observarse claramente que la experticia no tomó en cuenta los lineamientos establecidos en la sentencia con respecto a como calcular el salario normal básico, no existiendo ninguna casilla en su cuadro de cálculo para determinar el salario mínimo, las comisiones, el bono nocturno, las horas extras, todas componentes del salario básico. Que tampoco indicó en su cuadro de cálculo para determinar el salario mínimo, las comisiones, el bono nocturno, las horas extras, todos componentes del salario normal básico, no indicándose en el cuadro de cálculo las incidencias de utilidades ni del bono vacacional. Concluyendo la representación judicial de la parte actora, que el cálculo de la prestación de antigüedad y los intereses no se corresponden con la realidad por no haber tomado la Experta el salario normal básico para su cálculo, siendo inaceptable la experticia por mínima.

2.- Que en lo que respecta a las utilidades, vacaciones y bono vacacional desde el 15 de noviembre de 1995 y hasta el 19 de febrero de 2010, la experta calculó correctamente los días por dichos conceptos pero que no tomó en cuenta el salario normal básico para sus cálculos, impugnando por mínima la experticia consignada.

3.- Que en lo que respecta al bono nocturno la sentencia ordena su pago e integrarlo al salario normal básico y que la experta no realizó dicha operación a los fines del cálculo de los conceptos condenados, y si bien se tomó en cuenta en forma correcta los días, no tomó en cuenta el debido salario.

4.- En cuanto a las horas extras, alegó la parte actora reclamante, que se ordenó mediante sentencia el pago de 1300 horas extras de acuerdo con el límite máximo previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero que la experta no tomó en cuenta el salario normal básico para hacer el cálculo de tales horas extras y que además de ello, en el cuadro de expertita se establece un total de 8,5 horas mensuales no entendiéndose como las calcula, por lo que impugna la experticia por mínima.

5.- En cuanto a los intereses de mora alegó que no es procedente el cálculo por virtud de no haber sido correcto el monto calculado por la experta en cada uno de los conceptos condenados en la sentencia objeto de experticia y que fueron antes señalados.

III. MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Tomando en consideración los fundamentos del reclamo que contra la experticia complementaria del fallo formulara la parte demandada este Tribunal pasa a resolver lo planteado en los términos y bajo la metodología que a continuación se exponen:

1.- En cuanto al salario base de cálculo de las prestaciones sociales, y tal como antes se expuso, la representación judicial de la parte actora que al revisar el cálculo de la prestación de antigüedad puede observarse claramente que la experticia no tomó en cuenta los lineamientos establecidos en la sentencia con respecto a como calcular el salario normal básico, no existiendo ninguna casilla en su cuadro de cálculo para determinar el salario mínimo, las comisiones, el bono nocturno, las horas extras, todas componentes del salario básico. Que tampoco indicó en su cuadro de cálculo para determinar el salario mínimo, las comisiones, el bono nocturno, las horas extras, todos componentes del salario normal básico, no indicándose en el cuadro de cálculo las incidencias de utilidades ni del bono vacacional. Concluyendo la representación judicial de la parte actora, que el cálculo de la prestación de antigüedad y los intereses, así como las utilidades, las vacaciones y el bono vacacional no se corresponden con la realidad por no haber tomado la Experta el salario normal básico para su cálculo, siendo inaceptable la experticia por mínima.

Respecto de lo planteado y analizadas como han sido en su contexto tanto la sentencia objeto de ejecución de fecha 29 de julio de 2011, proferida por el Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas, así como la experticia complementaria del fallo consignada por la experta Alisson Rios en fecha 18 de febrero de 2015, puede evidenciarse de la sentencia objeto de ejecución en cuanto al salario base de cálculo de las prestaciones sociales lo siguiente:
De los conceptos condenados:
Visto los hechos admitidos por la parte demanda, se entiende como hechos ciertos: la fecha de 15/11/1995 como fecha de ingreso y el 19/02/2010 como fecha de egreso del actor, la prestación del servicio, el cargo.
Queda establecido que el salario normal básico (sic) devengado por el actor, esta conformado por un salario mixto, formado por un aparte (sic) fija, configurado por el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional y una parte variable conformada por la comisión del 10% y las propinas, más bono nocturnos y horas extras. Así se decide.
Igualmente el salario integral, esta formado por el salario normal básico devengado por el actor, más las incidencias de las utilidades y el bono vacacional. Así se decide.
Es decir, que en la sentencia objeto de ejecución se concluyó que el salario base de cálculo de las prestaciones sociales esta conformado por un salario mixto, formado por una parte fija, configurado por el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional y una parte variable conformada por la comisión del 10% y las propinas, más bono nocturnos y horas extras, disponiéndose en el referido fallo que el cálculo de dichas prestaciones sociales que incluyen el pago de la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades así como de otros conceptos condenados a pagar como las horas extras y el bono nocturno, debía realizarse a través de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se dispuso que el experto tomara en cuenta que la prestación de antigüedad debía realizarse con el salario denominado en la sentencia como “normal básico” compuesto en los términos antes citados, con las respectivas incidencias de utilidades y bono vacacional, elementos éstos que no fueron expresamente discriminados en el fallo objeto de ejecución, entendiéndose de su contexto que los mismos serán los dispuestos por la parte actora en su demanda cuando dispuso lo siguiente:
De la Antigüedad desde junio 1997 al 19/02/2010 (Artículo 108 de la L.O.T.): Será computada de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de L.O.T.., en tal sentido, habida cuenta de que la relación se inició con anterioridad a la reforma de la ley, en virtud de lo cual, se ordena su cancelación a razón de cinco (05) días de salario integral por cada mes de servicios, más dos (02) días anuales acumulativos, tomando en relación a la caso en concreto, 60 días por cada año de servicio, 5 días por la fracción mensual y 02 días adicionales acumulativos por cada año de servicio, lo cual deberán ser canceladas en base al salario normal básico mensual establecido supra, con la adición de las incidencias de las utilidades y del bono vacacional, tomando 15 días para las utilidades y 7 días de bono mas un día adicional por cada año de servicio. En tal sentido, se ordena la designación de un experto a los fines de establecer la cantidad de días que le corresponde al actor, así como la determinación del salario integral. Así se decide.

De las Utilidades desde 15/11/1995 hasta el 19/02/2010: la parte demandada no demostró el pago liberatorio del mismo, en consecuencia se ordena el pago de dicho concepto a razón de 15 días por cada año de servicio. A tales efectos se ordena experticia complementaria del fallo, para lo cual se designará un experto contable cuyos honorarios serán sufragados por los accionados, quien deberá totalizar los días correspondientes así como el monto de los mismos, los cuales deberán ser calculados a razón del último salario básico devengado por el actor. Igualmente se ordena al experto, que una vez totalizado los días correspondientes a tales beneficios, así como el monto adeudado, deducir, los montos recibidos, tal y como se desprende de los folios 42 del cuaderno de recaudos N° 1, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Vacaciones y Bono vacacional desde 15/11/1995 hasta el 19/02/2010: Se ordena el pago correspondiente a 15 días de salario y un día adicional por cada año de servicio, así como 7 días de salario más un día adicional por cada año de servicio los cuales, se ordena pagar a razón del salario básico, tomando el salario normal básico (sic) establecido en la presente demanda. A tales efectos se ordena experticia complementaria del fallo, para lo cual se designará un experto contable cuyos honorarios serán sufragados por los accionados, quien deberá totalizar los días correspondientes así como el monto de los mismos, los cualas deberán ser calculados a razón del último salario básico devengado rpo (sic) el actor. Igualmente se ordena al experto, que una vez totalizado los días correspondientes a tales beneficios, así como el monto adeudado, deducir, los montos recibidos, tal y como se desprende de los folios 42 y 43 del cuaderno de recaudos N° 1, de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con los artículos 223 y 225 eiusdem, Así se establece.

Del Bono Nocturno: Por cuanto quedó evidenciado de los autos, que el actor, trabajaba en una jornada mixta hasta las 12:00 p.m. y la parte demandada no demostró el pago liberatorio del mismo, se ordena cancelar este concepto e integrarlo al salario normal básico (sic), para que forme parte del mismo, en tal sentido, se ordena a los co-demandados canelar (sic) el salario convenido con un recargo del 30% todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la L.O.T (sic) y 195 de la L.O.T (sic). Igualmente se ordena al experto designado establecer dicho recargo en base al salario establecido por el actor, a razón del último salario. Así se establece.

De las Horas Extras: Por cuanto quedó evidenciado de los autos, que el actor, trabajaba horas extras y la parte demandada no demostró el pago liberatoria del mismo, se ordena canceladas, de acuerdo al limite máximo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 100 horas extras anuales, por los 13 años de servicio, en consecuencia se ordena cancelar 1300 horas extras, las cuales serán calculadas deberá mediante experticia complementaria. Así se decide.

De la Indemnización de Antigüedad y la cancelación de la Compensación por Transferencia desde 15/11/1995 al 15/06/1997:
Visto la apelación interpuesta por la parte demandada, en cuanto a la condenatoria de la compensación, esta juzgadora considera que habida cuenta de que tal concepto el juez a quo condenó el mismo a razón del último salario y, por cuanto el mismo es de orden público, es obligación de quien decide no solo verificar la procedencia de dicho concepto, sino la forma en la cual fue condenado. Así se decide.

En tal sentido, por cuanto quedó establecido que el actor comenzó a prestar servicios para los co-accionados con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 en tal sentido, era obligación del patrono por mandato de la Ley, cancelar las correspondiente prestaciones, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo, esta juzgadora no evidenció de los autos, el pago liberatorio por parte de la demandada, razón por lo cual, ordena de conformidad con lo establecido en el artículo 666 de la L.O.T. (sic), ordinal a) la indemnización de 30 días por cada año de servicio calculada con base al salario normal devengado por el trabajador al 31/12/1996. Asimismo se ordena por compensación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 666 ordinal b) de la L.O.T. (sic), la cancelación 30 días por cada año de servicio. En tal sentido, se ordena al experto designado, calcular dicho monto, con la información que le debe suministrar los co-accionados, de no ser posible, éste deberá tomar los salarios señalados por el actor en el libelo de la demanda, devengado pro el actor durante dicho periodo (“En el año 1995 y 1996 Bolívares 5.000,00 mensual –hoy Bs. F. 5,00). En el año 1997 hasta el 30 de Junio de 1997 Bolívares 10.000,00 mensual –hoy Bs. F. 10,oo) A partir de Julio de 1997 hasta el 30 de Abril de 2.000 Bolívares 15.000 mensual –hoy 15,00…” Así se establece. (Subrayados de este Tribunal)

Tal como se puede evidenciar del contexto de la sentencia objeto de ejecución, se evidencia que el Tribunal condenó el pago de prestaciones sociales con base a un salario mixto conformado por una parte fija representada por el salario mínimo y una variable conformada por comisión de 10%, propina, bono nocturno y horas extras y que el integral estaría conformado por la incidencia de utilidades y bono vacacional (folio 271 de la primera pieza del expediente). De igual manera Al respecto y cuando se dispuso lo atinente al bono nocturno la juez de la sentencia de ejecución ordenó al experto tomar en cuenta los salarios alegados por la parte actora, igual alusión hizo en el concepto relacionado con el cálculo de la indemnización de antigüedad y compensación por transferencia (folio 272 de la primera pieza del expediente). Siendo así considera quien decide que los salarios que deben tomarse en cuenta a los fines del cálculo de las prestaciones sociales son los discriminados por la parte actora en su escrito libelar donde señaló:

Periodo Salario Mensual Salario Diario Salario Integral
Jun-97 5,00 0,5 2,47
Jul-97 15,00 0,50 2,47
Ago-97 15,00 0,50 2,42
Sep-97 15,00 0,50 2,87
Oct-97 15,00 0,50 2,91
Nov-97 15,00 0,50 3,29
Dic-97 15,00 0,50 3,07
Ene-98 15,00 0,50 2,52
Feb-98 15,00 0,50 2,81
Mar-98 15,00 0,50 3,21
Abr-98 15,00 0,50 2,79
May-98 15,00 0,50 4,18
Jun-98 15,00 0,50 3,73
Jul-98 15,00 0,50 3,05
Ago-98 15,00 0,50 3,15
Sep-98 15,00 0,50 4,05
Oct-98 15,00 0,50 4,48
Nov-98 15,00 0,50 4,95
Dic-98 15,00 0,50 5,21
Ene-99 15,00 0,50 2,84
Feb-99 15,00 0,50 2,97
Mar-99 15,00 0,50 5,45
Abr-99 15,00 0,50 3,09
May-99 15,00 0,50 5,55
Jun-99 15,00 0,50 6,17
Jul-99 15,00 0,50 3,31
Ago-99 15,00 0,50 3,61
Sep-99 15,00 0,50 5,08
Oct-99 15,00 0,50 6,57
Nov-99 15,00 0,50 8,53
Dic-99 15,00 0,50 9,18
Ene-00 15,00 0,50 3,85
Feb-00 15,00 0,50 5,67
Mar-00 15,00 0,50 8,61
Abr-00 15,00 0,50 6,21
May-00 30,00 1,00 12,67
Jun-00 30,00 1,00 8,67
Jul-00 30,00 1,00 6,85
Ago-00 30,00 1,00 6,52
Sep-00 30,00 1,00 8,32
Oct-00 30,00 1,00 6,28
Nov-00 30,00 1,00 8,96
Dic-00 30,00 1,00 8,80
Ene-01 30,00 1,00 5,64
Feb-01 30,00 1,00 10,09
Mar-01 30,00 1,00 13,48
Abr-01 30,00 1,00 1,58
May-01 30,00 1,00 13,42
Jun-01 30,00 1,00 15,23
Jul-01 30,00 1,00 12,57
Ago-01 30,00 1,00 15,89
Sep-01 30,00 1,00 8,32
Oct-01 30,00 1,00 12,01
Nov-01 30,00 1,00 12,40
Dic-01 30,00 1,00 10,09
Ene-02 30,00 1,00 8,04
Feb-02 30,00 1,00 10,34
Mar-02 30,00 1,00 12,27
Abr-02 30,00 1,00 7,38
May-02 30,00 1,00 13,65
Jun-02 30,00 1,00 10,62
Jul-02 30,00 1,00 8,17
Ago-02 30,00 1,00 14,16
Sep-02 30,00 1,00 10,65
Oct-02 30,00 1,00 6,82
Nov-02 30,00 1,00 13,45
Dic-02 30,00 1,00 16,16
Ene-03 30,00 1,00 9,87
Feb-03 30,00 1,00 10,86
Mar-03 30,00 1,00 12,01
Abr-03 30,00 1,00 10,77
May-03 30,00 1,00 13,29
Jun-03 30,00 1,00 14,18
Jul-03 30,00 1,00 13,68
Ago-03 30,00 1,00 19,23
Sep-03 30,00 1,00 27,82
Oct-03 30,00 1,00 31,01
Nov-03 30,00 1,00 30,54
Dic-03 30,00 1,00 36,63
Ene-04 30,00 1,00 10,00
Feb-04 30,00 1,00 15,26
Mar-04 30,00 1,00 21,83
Abr-04 30,00 1,00 22,56
May-04 30,00 1,00 24,95
Jun-04 30,00 1,00 17,47
Jul-04 30,00 1,00 23,48
Ago-04 30,00 1,00 22,52
Sep-04 30,00 1,00 24,83
Oct-04 30,00 1,00 22,04
Nov-04 30,00 1,00 24,52
Dic-04 30,00 1,00 29,71
Ene-05 30,00 1,00 17,01
Feb-05 30,00 1,00 17,25
Mar-05 30,00 1,00 18,75
Abr-05 30,00 1,00 19,17
May-05 30,00 1,00 20,90
Jun-05 30,00 1,00 29,46
Jul-05 30,00 1,00 39,91
Ago-05 30,00 1,00 30,58
Sep-05 30,00 1,00 32,29
Oct-05 30,00 1,00 32,55
Nov-05 30,00 1,00 42,33
Dic-05 30,00 1,00 43,87
Ene-06 30,00 1,00 12,44
Feb-06 30,00 1,00 31,38
Mar-06 30,00 1,00 44,57
Abr-06 30,00 1,00 38,44
May-06 60,00 2,00 39,18
Jun-06 60,00 2,00 50,12
Jul-06 60,00 2,00 43,63
Ago-06 60,00 2,00 57,54
Sep-06 60,00 2,00 49,52
Oct-06 60,00 2,00 43,65
Nov-06 60,00 2,00 59,62
Dic-06 60,00 2,00 61,01
Ene-07 100,00 3,33 57,35
Feb-07 100,00 3,33 70,34
Mar-07 100,00 3,33 66,92
Abr-07 100,00 3,33 56,75
May-07 100,00 3,33 99,20
Jun-07 100,00 3,33 96,45
Jul-07 100,00 3,33 62,89
Ago-07 100,00 3,33 91,93
Sep-07 100,00 3,33 93,97
Oct-07 100,00 3,33 90,87
Nov-07 100,00 3,33 113,72
Dic-07 100,00 3,33 81,86
Ene-08 100,00 3,33 63,39
Feb-08 100,00 3,33 82,86
Mar-08 100,00 3,33 71,60
Abr-08 100,00 3,33 101,54
May-08 400,00 13,33 162,78
Jun-08 400,00 13,33 110,47
Jul-08 400,00 13,33 146,91
Ago-08 400,00 13,33 148,64
Sep-08 400,00 13,33 133,70
Oct-08 400,00 13,33 136,98
Nov-08 400,00 13,33 123,51
Dic-08 400,00 13,33 88,52
Ene-09 400,00 13,33 92,01
Feb-09 400,00 13,33 102,69
Mar-09 400,00 13,33 133,70
Abr-09 400,00 13,33 151,71
May-09 500,00 16,67 129,56
Jun-09 500,00 16,67 160,20
Jul-09 500,00 16,67 137,47
Ago-09 500,00 16,67 142,99
Sep-09 500,00 16,67 157,49
Oct-09 500,00 16,67 186,46
Nov-09 500,00 16,67 180,63
Dic-09 500,00 16,67 203,85
Ene-10 1.200,00 40,00 79,01
Feb-10 1.200,00 40,00 136,52

Así y de un análisis de lo expuesto no se evidencia que la parte actora haya señalado en forma pormenorizada por mes y año cuales eran las percepciones por concepto de 10% de comisiones y de propinas, sino que procedió a señalar la parte fija del salario y luego indicó un promedio anual a los fines del cálculo de la prestación de antigüedad que entiende esta juzgadora incluye lo correspondiente al 10% de comisiones así como las propinas, horas extras y bono nocturno, puesto que fue a ese salario a que se remitió la sentencia objeto de ejecución. Así se establece.

1.1.- Señaló la parte actora en su demanda un salario promedio mensual a los fines del calculo de la prestación de antigüedad, concluyendo que se le adeudaba por dicho concepto la cantidad de Bs.40.652,42, mientra que en la experticia resulto la cantidad de Bs.42.976,43, es decir más de lo peticionado. Ello permite inferir que la experta tomó en consideración los salarios alegados por la parte actora conforme a la sentencia objeto de ejecución que incluyen el mínimo nacional, el 10%, la propina, la incidencia del bono nocturno y las horas extras, así las incidencias de bono vacacional y de utilidades, puesto ese fue el salario que utilizó como base de calculo de la antigüedad; razón por la cual se declara improcedente el reclamo formulado en cuanto al cálculo de la prestación de antigüedad, aunado a que en su escrito de reclamo, la parte actora impugna la experticia por mínima, no señalando en forma detallada o pormenorizada las razones por las cuales considera que lo cuantificado en la experticia es menor a lo sentenciado y más aún a lo demandado. Así se decide.

1.2.- En cuanto al cálculo de las vacaciones y el bono vacacional, se evidencia de la sentencia objeto de ejecución que dichos conceptos fueron condenados a pagar desde el 15/11/1995 hasta el 19/02/2010 a razón de 15 días de salario para las vacaciones y un día adicional por cada año de servicio, así como 7 días de salario más un día adicional por cada año de servicio los cuales para el bono vacacional, cuya sumatoria no fue objeto de reclamo por la parte actora, sino el hecho que tales conceptos no fueron calculados sobre la base del salario establecido en la sentencia objeto de ejecución. En este sentido se evidencia que en la sentencia objeto de ejecución se condenó el pago de tales conceptos y tal como antes se expuso, con el último salario normal devengado por el trabajador, que tal como lo expuso en su escrito libelar fue la cantidad de Bs. 147,15, mismo salario éste que fue utilizado por la experta a los fines de cuantificar lo que por estos conceptos adeuda la demandada al actor, indicando la cantidad de Bs.45.360,46, por concepto de vacaciones y Bs.28.583,89, motivo por el cual considera quien decide que la experticia mal puede estar por debajo de lo peticionado, cuando tal como se expuso, los cálculos fueron realizados tomando en cuenta la misma cantidad de días alegados por el actor así como el último salario promedio devengado que según expresó al folio 16 de la primera pieza del expediente fue de Bs.147,15; debiendo declararse por tanto Improcedente el reclamo formulado sobre estos conceptos. Finalmente es de hacer notar en este punto que en la experticia complementaria del fallo la experta mencionó para el año 1996 un salario de Bs.124,8, sin embargo luego de verificar el monto resultante de multiplicar dicho monto por la cantidad de días resulta en que el mismo no es de Bs.2.207,25, que si el monto resultante de multiplicar 15 días por el salario alegado por la actora de Bs.147,15, lo que refuerza lo establecido por este Tribunal en cuanto a la improcedencia de lo peticionado por la parte actora. Así se decide.

1.3.- En cuanto al salario base de cálculo de las utilidades, se evidencia tal como antes se expuso, que en la sentencia objeto de ejecución se ordenó su pago desde el 15/11/1995 hasta el 19/02/2010 a razón de 15 días por cada año de servicio y sobre la base del último salario básico devengado por el actor, salario que fue precisado en el escrito libelar en la cantidad de Bs.148,23 reclamándose la cantidad de Bs.14.232,86. al respecto y de un análisis de la experticia complementaria del fallo cuestionada se evidencia que si bien utilizó como último salario la cantidad de Bs.147,15, no es menos cierto que lo totalizado por este concepto de Bs.31.070,72, es superior a lo cuantificado por la parte actora en su demanda sin que haya sido cuestionada tal cuantificación por la parte demandada, con mal puede considerar la parte actora que la experticia resulta en un monto menor a lo que le fue acordado, mas por el contrario es bastante superior a lo peticionado, razón por la cual se declara Improcedente lo peticionado. Finalmente es de hacer notar en este punto que en la experticia complementaria del fallo la experta mencionó para el año 1996 un salario de Bs.124,8, sin embargo luego de verificar el monto resultante de multiplicar dicho monto por la cantidad de días resulta en que el mismo no es de Bs.2.207,25, que si el monto resultante de multiplicar 15 días por el salario alegado por la actora de Bs.147,15, lo que refuerza lo establecido por este Tribunal en cuanto a la improcedencia de lo peticionado por la parte actora. Así se decide.

2.- Por otro lado y en cuanto a las horas extras y el bono nocturno, alega la representación judicial de la parte actora que en lo que respecta al bono nocturno la sentencia ordena su pago e integrarlo al salario normal básico y que la experta no realizó dicha operación a los fines del cálculo de los conceptos condenados, y si bien se tomó en cuenta en forma correcta los días, no tomó en cuenta el debido salario, señalando en cuanto a las horas extras, que se ordenó mediante sentencia el pago de 1300 horas extras de acuerdo con el límite máximo previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero que la experta no tomó en cuenta el salario normal básico para hacer el cálculo de tales horas extras y que además de ello, en el cuadro de experticia se establece un total de 8,5 horas mensuales no entendiéndose como las calcula, por lo que impugna la experticia por mínima.

Respecto de lo planteado se evidencia de la sentencia objeto de ejecución que el pago de ambos conceptos fue condenado en los términos siguientes:
Del Bono Nocturno: Por cuanto quedó evidenciado de los autos, que el actor, trabajaba en una jornada mixta hasta las 12:00 p.m. y la parte demandada no demostró el pago liberatorio del mismo, se ordena cancelar este concepto e integrarlo al salario normal básico (sic), para que forme parte del mismo, en tal sentido, se ordena a los co-demandados canelar (sic) el salario convenido con un recargo del 30% todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la L.O.T (sic) y 195 de la L.O.T (sic). Igualmente se ordena al experto designado establecer dicho recargo en base al salario establecido por el actor, a razón del último salario. Así se establece.

De las Horas Extras: Por cuanto quedó evidenciado de los autos, que el actor, trabajaba horas extras y la parte demandada no demostró el pago liberatoria del mismo, se ordena canceladas, de acuerdo al limite máximo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 100 horas extras anuales, por los 13 años de servicio, en consecuencia se ordena cancelar 1300 horas extras, las cuales serán calculadas deberá mediante experticia complementaria. Así se decide.

De lo anterior se puede concluir que el pago de ambos conceptos fue ordenado cuantificar mediante experticia y que el experto debía considerar para su cálculo el salario establecido por la parte actora en su escrito libelar, escrito del cual se evidencia (folio 18 de la primera pieza del expediente), que la parte actora utilizó como base de cálculo para el bono nocturno un salario diario de Bs.147,15, utilizándose igual salario para el cálculo de las horas extras nocturnas (folio 19 de la primera pieza del expediente), los cuales en iguales términos fueron utilizados por la experta en la experticia complementaria del fallo consignada. Finalmente y en cuanto al reclamo formulado contra la experticia por mínima, puesto que se establece un total de 8,5 horas mensuales no entendiéndose como las calcula la experta; este Tribunal evidencia que la experta distribuyó las 100 horas extras por año que fueron ordenadas a pagar mediante la sentencia objeto de ejecución a razón de 8,5 por 11 meses y el doceavo mes a razón de 6,5 horas para completar las 100 horas extras por año, se evidencia además que dichas horas extras fueron calculadas tomando en cuenta el salario diario alegado por la parte actora de Bs.147,15, y establecido en la sentencia objeto de ejecución, multiplicados por la cantidad de horas por mes, para así obtener el total de horas extras a pagar de Bs.7.839,00; con lo cual considera quien decide que la experta se ajustó a los parámetros de la sentencia objeto de ejecución; motivos éstos que permiten concluir en la improcedencia del reclamo formulado por la parte actora sobre las horas extras y el bono nocturno. Así se decide.

3.- En cuanto a los intereses de mora reclamó la actora que dicho cálculo no era procedente por virtud de no haber sido correcto el monto calculado por la experta en cada uno de los conceptos condenados en la sentencia objeto de experticia. Sobre lo planteado y tomando en cuenta que a través del presente fallo quedaron desechados los argumentos alegados por la reclamante en cuanto a los salarios utilizados por la experta Alisson Rios a los fines de cuantificar los conceptos condenados a pagar en la sentencia objeto de ejecución, es por lo que considera quien decide en la improcedencia del reclamo formulado sobre el cálculo de los intereses de mora.

Como consecuencia de lo antes expuesto este Tribunal declara Sin Lugar el reclamo formulado por la demandada contra la experticia complementaria del fallo consignada en el presente procedimiento, no habiendo condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo, y así será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Así se establece.

De los Honorarios de los Expertos: Establecido lo anterior este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento sobre los honorarios de los expertos designados previo sorteo de ley a los fines de la elaboración de la experticia complementaria del fallo, Licenciada Alisson Rios, identificada con la cédula de identidad número 6.792.309 (Contador Público) y a los fines de asesorar a quien suscribe en ocasión al reclamo de la experticia formulado por la parte actora, Licenciados Jose Herrera (Licenciado en Administración) e Ildemary Granados (Contador Público), identificados con las cédulas de identidad números 4.361.331 y 12.748.959, respectivamente. Respecto de lo planteado debe señalarse que en cuanto a las actuaciones de la Licenciada Alisson Ríos, este Tribunal emitió pronunciamiento sobre sus honorarios profesionales mediante decisión de fecha 30 de enero de 2015 (folio 44 de la segunda pieza del expediente), una vez evaluado el plan de trabajo por ésta presentadao mediante diligencia de fecha 22 de enero de 2015; fijando el Tribunal mediante la referida decisión del 30 de enero de 2015 el derecho al cobro de la cantidad de Bs.5.967,00 que deberá ser pagado por la parte demandada tal como se evidencia del fallo objeto de ejecución. Así se establece.

Por otro lado y en cuanto a los honorarios de los Licenciados Jose Herrera e Ildemary Granados, considera esta Juzgadora en cuanto a los emolumentos de los expertos que si bien dicho procedimiento no tiene una regulación propia, la jurisprudencia ha establecido que se aplicará el Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Aranceles Judiciales publicado en Gaceta Oficial número 5.391, extraordinario de fecha 22 de octubre de 1999, cuyo artículo 66 dispone que los expertos percibirán sus emolumentos una vez que el Juez ordene su pago y en cuanto cumplan con sus funciones, funciones que debe cumplir como sujeto auxiliar de justicia dentro de los parámetros establecidos mediante sentencia firme, siendo además que dichos en ningún caso deben estar reñidos con los principios previstos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela donde se dispone el derecho de acceso a la justicia gratuita.

Así y en cuanto a la fijación de los emolumentos de los expertos, el Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Aranceles Judiciales dispone que se oirá la opinión de los expertos para establecer dicha fijación, a tales efectos dispone el artículo 54 lo siguiente:
Artículo 54: Los honorarios o emolumentos de los expertos a que se refiere esta sección, que no hayan sido previstos en la presente ley o cuyo pago no esté a cargo del Fisco Nacional, serán establecidos por el Juez inmediatamente después de que los nombrados hayan aceptado el cargo.
El Juez, para hacer la fijación, oirá previamente la opinión de los expertos, tomara en cuenta las tarifas de los honorarios aprobados por los respectivos Colegios de Profesionales y podrá, si así lo estimare conveniente, asesorarse por personas entendidas en la materia.

En aplicación de lo anterior, debe señalarse que si bien los expertos designados en el presente procedimiento prestaron sus servicios como Expertos y no como profesionales de una carrera específica, considera quien decide que debe aplicar un mismo tabulador de honorarios mínimos en igualdad de condiciones para todos los expertos, tomando en cuenta su aporte en la formación de un criterio para resolver lo controvertido, de allí que tomará prudencialmente como patrón de referencia, el Instrumento Referencial Nacional de Honorarios Mínimos de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 10 dispone como valor mínimo de la hora ante los Órganos Jurisdiccionales, la cantidad de Bs.3.180,00. Así se establece.

Precisado lo anterior y si bien los Licenciados José Herrera e Ildemary Granados participaron en dos reuniones de trabajo con el Tribunal antes del abocamiento de quien suscribe, considera que solo tomará en cuenta aquellas reuniones de trabajo en las que los mencionados expertos asesaron a quien suscribe en la resolución de lo sometido a su consideración (Reuniones de fechas 15 de julio de 2015, 12 de agosto de 2015, 06 de octubre de 2015 y 15 de octubre de 2015, donde solo participó el Licenciado José Herrera), todo ello sobre la base al principio de inmediación; de allí que tomando en cuenta sus aportes en la resolución del reclamo planteado, se fijan sus honorarios profesionales tomando en cuenta un total cuatro (04) horas para el Licenciado José Herrera a razón de Bs.3.180,00, para un total de Bs.12.720,00, y tres (03) horas para el caso de la Licenciada Ildemary Granados a razón de Bs.3.180,00 para un total de Bs.9.540,00, los cuales deberán ser pagados por la parte demandada y condenada en el presente asunto. Así se decide.

IV. PARTE DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO DECIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Reclamo formulado contra la Experticia complementaria del Fallo. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil quince (2.015). – Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
Abg. ALBA TORRIVILLA
LA JUEZ
Abg. MARIA DAVILA
LA SECRETARIA
Asunto: AP21-L-2010-002363