ASUNTO: AP41-U-2015-000224 Sentencia Nº 031/2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA



PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 21 de octubre de 2015
205º y 156º

El 30 de julio de 2015, el ciudadano Marco Trivella, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 9.964.772, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 53.849, actuando en su carácter de apoderado del CONSORCIO BOYACÁ LA GUAIRA, inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 21 de diciembre de 2011, bajo el número 18, Tomo 28-C, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-40023985-0, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), para interponer Amparo Tributario contra la demora excesiva por parte del Director Ejecutivo del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), para dar oportuna y adecuada respuesta a las solicitudes de reintegro efectuadas por la recurrente, sobre los aportes pagados en exceso en los ejercicios 2013 y 2014.

El 03 de agosto de 2015, este Tribunal admitió el Amparo Tributario, ordenándose notificar al Director Ejecutivo del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), otorgándole un plazo de tres (03) días de despacho para informar sobre las causas de la demora en resolver la petición de la accionante.

El 22 de septiembre de 2015, se consignó en la Unidad de Actos de Comunicación de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como en este Tribunal, la boleta de notificación.

El 24 de septiembre de 2015, se recibió comunicación identificada como FONA-P-001639-2015 con fecha 17 de agosto de 2015, suscrita por el Director Ejecutivo del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), mediante la cual informa a este Tribunal sobre el particular solicitado.

Por lo que siendo la oportunidad para decidir el presente asunto, este Tribunal pasa a pronunciarse previa consideración de los alegatos que se exponen a continuación:

I
ALEGATOS


La accionante, explica:

Que en fecha 19 de septiembre de 2014, 04 de diciembre de 2014 y 10 de diciembre de 2014, solicitó al Fondo Nacional Antidrogas (FONA) el reintegro de los aportes pagados en exceso en los ejercicios 2013 y 2014, por la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TRECE BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 369.013,89), anexando las declaraciones y pagos de los aportes de esos ejercicios, así como los estados financieros auditados respectivos, sin embargo, señala que hasta la presente fecha no ha recibido respuesta alguna por parte del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), sobre la procedencia de la solicitud de reintegro y la emisión del respectivo certificado de crédito, incurriendo de esta forma en una demora excesiva e injustificada en resolver la petición y generándole en consecuencia, serios problemas en el flujo de caja monetario del giro habitual de su negocio.

En este sentido, la accionante solicita al Tribunal ordene al Fondo Nacional Antidrogas (FONA), se pronuncie sobre la procedencia de la solicitud de reintegro de los aportes pagados en exceso en los ejercicios 2013 y 2014.

Por otra parte el 24 de septiembre de 2015, es recibido en este Tribunal el oficio FONA-P-001639 2015, de fecha 17 de agosto de 2015, mediante el cual notifican la Resolución FONA-DE-AL-RP-020/15 de fecha 23 de marzo de 2015 (folios 71 al 73 del expediente judicial), la cual declara con lugar la solicitud de repetición de pago indebido por concepto del aporte previsto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas para los ejercicios fiscales 2012-2013 y 2013-2014, señalando que el contribuyente podrá optar por compensar o ceder lo pagado indebidamente por la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TRECE BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 369.013,89). Igualmente, el Tribunal observa que dicha Comunicación fue notificada a la accionante el 28 de mayo de 2015, a través de la ciudadana Ana Otero, titular de la cédula de identidad número 13.309.561, con el cargo de Coordinadora Control de Documentos

II
MOTIVA


En razón de la acción de Amparo Tributario interpuesta, quien aquí decide estima pertinente traer a colación el criterio expresado tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Políticoadministrativa de nuestro Máximo Tribunal, con relación a la naturaleza de la figura del amparo tributario y que este Tribunal se permite transcribir a los fines de ilustrar el presente fallo. Así, la primera de ellas con número 0654 y fecha 30 de junio de 2000, señaló:

“Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente apelación, la cual le ha sido declinada por la Sala Político-Administrativa de este Alto Tribunal, con fundamento en lo siguiente:
“...visto que en el caso de autos se ha ejercido una apelación, con fundamento en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra una decisión dictada, a propósito de una acción de amparo; por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, que se circunscribe a los criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, procede a declinar la competencia para conocer de la presente acción de amparo en esta última. Así se decide”.
Observa esta Sala que la sentencia apelada fue dictada por un Juzgado Superior con competencia Contencioso-Tributaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 220 del Código Orgánico Tributario, conociendo en primera instancia de un amparo tributario ejercido por una sucesión de acuerdo al artículo 215 eiusdem que es del siguiente tenor:
“Artículo 215: Procederá la acción de amparo cuando la Administración Tributaria incurra en demoras excesivas en resolver sobre peticiones de los interesados y ellas causen perjuicios no reparables por los medios procesales establecidos en este Código o en leyes especiales”.
Igualmente, se observa que ejercido el recurso de apelación por los representantes judiciales del Fisco Nacional, el mismo fue oído en ambos efectos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 del mismo Código, como consta del folio 89 del presente expediente.
Ahora bien, tratándose de la primera oportunidad que tiene esta Sala para pronunciarse respecto a una apelación ejercida con ocasión a un amparo tributario, ella estima necesario -antes de hacer algún pronunciamiento al respecto de dicha apelación- esgrimir algunas consideraciones sobre ese medio judicial y su regulación por el Derecho, y al efecto, se observa:
La relación jurídico-tributaria nace entre el Estado y los particulares como consecuencia del Poder Tributario y del ejercicio de la competencia que en esta materia le ha sido atribuido al Poder Nacional y a los Municipios en la Constitución de 1961, en el ordinal 8º del artículo 136 y en el artículo 29, respectivamente, en los términos siguientes:
Artículo 136: Es de la competencia del Poder Nacional:
...Omissis...
8º- La organización, recaudación y control de los impuestos a la renta, al capital y a las sucesiones y donaciones; de las contribuciones que gravan la importación, las de registro y timbre fiscal y las que recaigan sobre la producción y consumo de bienes que caigan sobre la producción y consumo de bienes que total o parcialmente la ley reserve al Poder Nacional, tales como las de alcoholes, licores, cigarrillos, fósforos y salinas; las de minas e hidrocarburos y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidos a los Estados y a los Municipios, que con carácter de contribuciones nacionales creare la ley”.
Artículo 29: La autonomía del Municipio comprende: (...)
3º- La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.
...Omissis...”.
Los ingresos que obtiene el Municipio por concepto de tasas, patentes, impuestos y multas, esto es, en ejercicio de la potestad tributaria están especificados en el artículo 31 del Texto Fundamental.
Asimismo, los Estados ejercen la competencia tributaria en la medida en que ésta le ha sido transferida por el Poder Nacional, a los fines de la descentralización administrativa, en las materias específicamente establecidas en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, referidas al ramo del papel sellado y a impuestos al consumo no reservados por ley al Poder Nacional, ello en un todo conforme a lo pautado en el ordinal 6º del artículo 17 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961.
Dicha competencia tributaria también ha sido contemplada en la vigente Constitución, cuando en el numeral 12 de su artículo 156, establece que es de la competencia del Poder Público Nacional “(L)a creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución y la ley”; así como de lo dispuesto en los artículos 164 y 179 eiusdem, referidos a la competencia exclusiva de los Estados y a los ingresos de los Municipios, respectivamente.
De manera pues que, atendiendo a las competencias atribuidas en la Carta Magna, el Estado a través de sus entes político-territoriales, realiza una actividad tributaria, y ella sólo es posible por la existencia del llamado Poder Tributario “...(C)omo una manifestación del Poder Público, (...) el cual emana del imperium y soberanía estatal, facultando a sus órganos legislativos para crear un conjunto de normas jurídicas destinadas a imponer coactivamente a los particulares la obligación de entregar una parte de sus rentas o de su patrimonio para satisfacer las necesidades colectivas”. (Humberto D’Ascoli Centeno. “Potestades de la Administración Tributaria en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”. La Administración Tributaria y los Derechos de los Contribuyentes. págs 121 y 122).
Así pues, una vez que el Estado, a través de los órganos que conforman la Administración Tributaria, ejercita ese poder sobre los particulares, surge la llamada relación jurídico-tributaria, la cual entendida en un sentido amplio tiene un contenido complejo, que el autor Fernando Sainz de Bujanda en sus “Lecciones de Derecho Financiero” (Serie de Publicaciones de la Facultad de Derecho en la Universidad Complutense, Madrid, 1995. Págs. 194 y 195), resume de la siguiente forma:
“...1. Se integra, en primer término, por la relación jurídica tributaria en sentido estricto, que suele denominarse abreviadamente obligación tributaria. La obligación tributaria se caracteriza por el contenido patrimonial de la prestación que constituye su objeto, así como por la función típica que cumple, que consiste en hacer llegar al acreedor los ingresos que le son necesarios para su funcionamiento.
2. Junto a la obligación tributaria, las leyes tributarias regulan también otras obligaciones cuya prestación es también de contenido patrimonial, pero que se distinguen de la primera porque su función no es la típica de ésta -es decir, la de procurar un ingreso tributario- y porque, consiguientemente, varía también, en casi todos sus aspectos, el régimen jurídico de una y otras. (Por ejemplo, las obligaciones pecuniarias derivadas de la imposición de multas y, en general, de sanciones previstas en las leyes tributarias para los diversos tipos de infracciones que puedan producirse por incumplimiento de la obligación tributaria o de otra clase de deberes.)
3. Existen relaciones jurídicas sin contenido patrimonial, cuyo lado pasivo se califica con frecuencia, en el lenguaje usual y en los textos positivos, también de obligación. Las leyes tributarias establecen y regulan múltiples obligaciones accesorias (de la principal o tributaria) cuando forman parte de una relación jurídica tributaria. En cambio no son accesorias cuando tengan relaciones jurídicas ajenas a una relación jurídica determinada. No obstante, un amplio sector de la doctrina prefiere emplear el término “deberes” para designar a estos vínculos sin contenido patrimonial.
4. Por el lado activo de las relaciones tributarias, a las diferentes situaciones de obligación examinadas corresponden otros tantos derechos, cuyo contenido varía naturalmente en función del contenido de la obligación.
5. Las leyes tributarias regulan también potestades administrativas cuyo ejercicio por el poder público puede generar el nacimiento de deberes sin contenido patrimonial a cargo de los contribuyentes o de otras personas (por ejemplo, el deber de presentar una declaración complementaria o el de entregar una relación de operaciones con clientes) o bien producir la transformación de créditos tributarios de cuantía indeterminada en créditos de importe determinado (operaciones liquidatorias). En esta última hipótesis, la potestad opera una mutación en el ámbito de la relación patrimonial típica, es decir, en el seno de la relación de crédito y deuda tributarias...”.
Ahora bien, independientemente del contenido que tenga esa relación jurídica surgida del ejercicio del Poder Tributario antes referido, la misma siempre está revestida de una serie de garantías que otorga el Texto Fundamental a favor de los sujetos pasivos de esa relación, y que de alguna manera se constituyen en restricciones al ejercicio de ese poder de la Administración Tributaria. Entre esas garantías constitucionales, resaltan los principios de legalidad tributaria, de no confiscación y de igualdad ante las cargas públicas, previstos en los artículos 224, 102 y 223 de la Constitución de 1961 y recogidos en los artículos 317, 116 y 316 de la Constitución de 1999.
El principio de legalidad, que según el profesor Dino Jarach es “...el axioma fundamental en esta rama jurídica, y que bien se podía llamar la partida de nacimiento del derecho tributario...” (“Finanzas Públicas y Derecho Tributario”. Edit. Cangallo. 1993) debe inspirar toda relación jurídico-tributaria, de manera que como afirma el doctor Gabriel Ruán Santos, “...(E)n primer lugar, está el punto de la confrontación entre la relación de derecho y la relación de poder en la actividad de la Administración. Se dice que el principio de legalidad tributaria por su carácter estricto conduce a una pura relación de derecho entre la Administración y el ciudadano contribuyente, que todo poder o deber tributario deben estar preestablecidos en la Ley y a ello deben someterse tanto la Administración como el contribuyente. Ello da lugar a un verdadero ‘estatuto del contribuyente’ que no puede ser obviado ni debe ser desacatado. Frente a esta relación, se dice, que no existe una verdadera relación de poder, ya que la Administración realmente no impone un poder propio, sino que simplemente aplica una norma legal, cuando exige el pago de un tributo o cuando determina una obligación tributaria...”. (“La Administración Tributaria y los Derechos de los Contribuyentes. Homenaje a la Memoria de Ilse Van der Velde”, pág. 15).
Las ideas anteriores permitieron a Amilcar De Araujo Falcao expresar que la relación tributaria “...se define como una obligación ex lege de derecho público en virtud de la cual el Estado u otra persona de Derecho Público exige la prestación de tributos...” (El Hecho Generador de la Obligación Tributaria. Ediciones de Palma. 1964), quedando comprendido dentro de este concepto las demás relaciones jurídicas accesorias o secundarias vinculadas a la obligación principal de pagar el tributo, como lo serían las consecuencias de derecho a la liquidación y pago del mismo.
Teniendo el principio de legalidad vital importancia en el ejercicio del poder tributario, el Código Orgánico Tributario constituye expresión de dicho principio en la medida que aparece como el ordenamiento jurídico para regular esta materia especial. Así lo reconocen los doctrinarios de esta especialidad, entre los cuales cabe mencionar a la doctora Ruth Noemí Rojas, quien en su artículo Las Funciones, Facultades y Deberes de la Administración Tributaria en el Código Orgánico Tributario, ha señalado, entre otras cosas, que “...el Código Orgánico Tributario es una ley general de la tributación, aplicable en principio, a todos los tributos y a las relaciones jurídicas que de ellos se derivan, salvo las excepciones que el mismo Código establece; es una ley de aplicación preferente a las leyes especiales creadoras de tributos y a todas las normas generales de naturaleza tributaria; el Código Orgánico Tributario desarrolla los principios constitucionales de la tributación y garantiza la posición equilibrada frente a los intereses, contrapuestos, del Estado y de los contribuyentes, lo cual refleja el concepto de que la relación jurídico tributaria es una relación de derecho y no de poder....”.
Siendo evidente la existencia de un cuerpo normativo que rige de manera preferente a la relación jurídico-tributaria y por ende, a todas las situaciones que con ocasión a ella puedan suscitarse, así como las acciones o recursos con que cuenta el administrado frente a la actuación u omisión de la Administración Tributaria que pueda afectar su esfera jurídico-subjetiva, resulta imprescindible para esta Sala hacer un análisis del amparo tributario previsto en el capítulo IV del título V “Procedimientos Contenciosos” del Código Orgánico Tributario y del amparo constitucional consagrado en el Texto Fundamental y regulado en una ley especial, como lo es la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de que en el presente caso, nos encontramos ante el supuesto de un amparo tributario por el retardo de la Administración Tributaria de expedir el certificado de solvencia, respecto al pago de un impuesto sucesoral.
Las certificaciones de solvencia pueden ser solicitadas a la Administración Tributaria por los contribuyentes, responsables o terceros que con interés legítimo, estén obligados a acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias, y la expedición de tal solvencia debe realizarse en el plazo no mayor de tres (3) días, de acuerdo al texto del artículo 153 del Código Orgánico Tributario. Lo anterior, constituye un deber de la Administración Tributaria, pero ese requisito de certificación que tiene efecto liberatorio respecto de los contribuyentes y responsables “...no podrá afectar el libre ejercicio de los derechos consagrados en la Constitución” (artículo 156 del Código Orgánico Tributario).
Sucede que aun cuando pudiera hablarse de un derecho constitucional tributario como lo afirma el profesor Enrique G. Bulit Goñi “...en cuanto se apunte al conjunto de principios y normas constitucionales, que son aplicables al derecho tributario al regular el fenómeno financiero, la asignación de poderes, potestades, competencias o atribuciones tributarias y sus límites, su coordinación federal, las garantías del contribuyente, la tipificación de los ilícitos, la sustanciación de los contradictorios, etc...” (“Estudios de Derecho Constitucional Tributario”, Homenaje al Prof. Dr. Roberto Luqui, Edit. De Palma, Buenos Aires-Argentina. 1994, pp. 73 y 74), tal determinación no nos puede llevar a concluir que el amparo tributario sea un amparo constitucional o una categoría al menos de éste. Para sustentar razonadamente la afirmación anterior, esta Sala estima necesario examinar el contenido de las disposiciones relacionadas con dichas figuras procesales, y a tal efecto, se observa:
En la Constitución de 1961, el amparo constitucional estaba consagrado en los siguientes términos:
“Artículo 49: Los Tribunales ampararán a todo habitante de la República en el goce y ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, en conformidad con la ley.
El procedimiento será breve y sumario, y el juez competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida”.
En la Constitución vigente está previsto en el artículo 27, que es del tenor siguiente:
“Artículo 27: Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.
...Omissis...”. (Resaltado de esta Sala).
En la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales se establece en su artículo 1º, lo siguiente:
“Artículo 1: Toda persona natural habitante de la República o persona jurídica domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el amparo previsto en el artículo 49 de la Constitución, para el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución, con el propósito de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella.
..Omissis...”. (Resaltado de la Sala)
Por su parte, el Código Orgánico Tributario prevé una acción de amparo dentro del Título denominado “Procedimientos Contenciosos”, estableciendo en su artículo 215, lo siguiente:
“Artículo 215: Procederá la acción de amparo cuando la Administración Tributaria incurra en demoras excesivas en resolver sobre peticiones de los interesados y ellas causen perjuicios no reparables por los medios procesales establecidos en este Código o en leyes especiales”. (Resaltado de esta Sala).
Dicha acción de amparo denominada por la doctrina “Amparo Tributario”, es un medio judicial previsto en el mencionado Código Orgánico para proteger al administrado del retardo por parte de la Administración Tributaria de resolver -en el lapso legalmente establecido- las peticiones o solicitudes que éste le formule, con ocasión de la existencia de una relación jurídico-administrativa en la materia de tributos; figura que está a disposición del administrado desde el 31 de enero de 1983, fecha en la cual entró en vigencia el Código Orgánico Tributario, y a pesar de las reformas del mismo, dicho medio de protección se mantiene en el Código Orgánico Tributario vigente de 1994; mientras que el amparo constitucional es una vía de protección de los derechos y garantías consagrados en la Constitución así como de aquellos inherentes a la persona humana que no figuren en el Texto Fundamental y en los instrumentos internacionales, que tiene como propósito restablecer la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella, y cuya regulación en ley especial data del 27 de septiembre de 1988, esto es, en una fecha posterior al cuerpo normativo que regula de manera especial el amparo tributario, no pudiendo entonces afirmarse que éste es consecuencia del amparo constitucional.
El problema de asimilar uno con el otro, o de creer que uno es una especie de un género, parece surgir cuando se cree que el amparo tributario se prevé como medio de protección del derecho de petición y de oportuna respuesta que tiene el particular, derecho éste consagrado en el artículo 67 de la Constitución de 1961 y hoy en día en el artículo 51 de la vigente Constitución; pues si se parte ya no de la protección de un derecho constitucional sino de la garantía legal que tiene el administrado de que la Administración cumpla con una obligación prevista en la ley, a través de un medio también previsto en un instrumento especial como lo es el Código Orgánico Tributario, la distinción existente entre dichos medios judiciales aparece más evidente.
Además, es necesario indicar que por el sólo hecho de que en el Código Orgánico Tributario se identifica dicha vía judicial como “Acción de Amparo”, no puede considerarse que se está previendo en dicho Ordenamiento especial un amparo constitucional o una categoría de éste, pues el amparo como término no es otra cosa que la “...Acción y efecto de amparar o ampararse...”, esto es, de “Favorecer, proteger”; “Valerse del apoyo o protección de alguien de algo”; o “Defenderse, guarecerse” (Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Madrid 1992, pág. 93), “valimiento, favor o protección” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Guillermo Cabanellas, pág. 280, tomo I), siendo así utilizado dicho término en otras figuras del derecho como el amparo agrario otorgado por el funcionario administrativo competente en la materia, el interdicto de amparo y el amparo provisional a las personas, sin que las mismas tengan similitud ni relación con el amparo constitucional; además que algunas leyes estadales contemplan el “amparo policial”. En cambio, existen medidas de protección previstas en leyes especiales muy parecidas al amparo, en virtud de que tienden a la protección de derechos y garantías, pero que han sido consagradas de modo que puedan ser aplicadas por órganos administrativos competentes, como por ejemplo lo sería el abrigo establecido como medida provisional y excepcional dictada en sede administrativa por los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente (Artículo 127 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).
Así pues, considera esta Sala necesario partir de la premisa que cuando la disposición que consagra el amparo tributario se refiere a las demoras excesivas en que incurra la Administración Tributaria en resolver sobre peticiones de los interesados, no es cualquier petición o solicitud, pues se trata únicamente de aquéllas que puedan formular los sujetos pasivos de la relación jurídico-tributaria, y las cuales debe resolver o responder la Administración Tributaria, en el lapso que establezca el Código Orgánico Tributario o las leyes especiales que en materia financiera le impongan tal obligación.
Resulta pues, que cuando se considera procedente el amparo tributario, el juzgador sólo debe fijar en su sentencia “...un término a la Administración Tributaria para que realice el trámite o diligencia o dispensará del mismo al actor, previo afianzamiento del interés fiscal comprometido...” (artículo 217 del Código Orgánico Tributario), como en efecto lo hizo el juez de la recurrida en el presente caso, al ordenar a la Gerencia de Tributos Internos-Región Capital (SENIAT) expedir el certificado de solvencia solicitado por los accionantes, en el plazo perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión; y al señalar que de no cumplir con lo señalado en el lapso indicado “...el Tribunal dispensará a los integrantes de la SUCESIÓN DE CARLOS ALBERTO DOMÍNGUEZ GOMEZ, del requisito de exhibir ante las autoridades respectivas el Certificado de liberación de Derechos Sucesorales emitido por la citada Gerencia, y eximiéndoles de presentar afianzamiento del interés fiscal comprometido...”.
Mientras que cuando se estima procedente el amparo constitucional ejercido, el juzgador tiene la posibilidad de ordenar una conducta positiva al ente agraviante de la Administración Pública, o bien ordenarle que se abstenga de actuar de una determinada forma, de manera que la sentencia que se dicte debe contener, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, “...A) Mención concreta de la autoridad, del ente privado o de la persona contra cuya resolución o acto u omisión se conceda el amparo; B) Determinación precisa de la orden a cumplirse, con las especificaciones necesarias para su ejecución; C) Plazo para cumplir lo resuelto”.
Luego, se trata de dos acciones con fines diferentes. La primera es para que se cumpla con una obligación; la segunda preventiva o restablecedora, según los casos.
Vistos los textos normativos que consagran el amparo tributario y el amparo constitucional, y hechas las anteriores reflexiones, surgen para esta Sala claras diferencias entre ambas vías judiciales, por lo cual vale destacar las siguientes:
1.- En el amparo tributario, el sujeto activo de acuerdo al artículo 216 del Código Orgánico Tributario es “...cualquier persona afectada...”, entendiendo que debe estar afectada por la demora en la resolución de la petición que ha formulado; solicitud que debe estar circunscrita al vínculo jurídico que la une con la Administración Tributaria sea éste en calidad de contribuyente, de responsable o de tercero con un interés legítimo de acreditar una obligación tributaria; y el sujeto pasivo únicamente puede ser la Administración Tributaria que es la obligada por ley a resolver en el lapso establecido las peticiones o solicitudes de los contribuyentes o responsables, mientras que en el amparo constitucional el sujeto activo es según la Constitución vigente “toda persona” sin ningún tipo de distinción, y como agraviante no sólo puede ser señalada la Administración Tributaria, sino la Administración Pública en general, tal y como está previsto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
2.- El amparo tributario se ejerce a través de una demanda en cuyo escrito el solicitante debe especificar las gestiones realizadas y el perjuicio que ocasiona la demora, acompañando los escritos por medio de los cuales ha urgido el trámite; por su parte el amparo constitucional se interpone mediante un escrito o en forma oral, teniendo la carga el accionante de cumplir con los requisitos que señala el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y de demostrar que su acción no encuadra en ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6 eiusdem, que pudieran impedir su admisión.
3.- El procedimiento del amparo tributario se circunscribe al requerimiento que hace el Tribunal a la Administración, en el cual le otorga un término breve y perentorio para que le informe por escrito sobre la causa de la demora, y vencido el plazo dicta dentro de los cinco días hábiles la decisión correspondiente, la cual puede ser apelada dentro de los diez días continuos (artículo 217 del Código Orgánico Tributario). El procedimiento para tramitar el amparo está regulado en la ley que lo rige; sin embargo, el mismo ha sido ajustado a los principios de oralidad, publicidad, brevedad, gratuidad e informalidad que lo inspiran de acuerdo a la vigente Constitución, por esta Sala Constitucional mediante una interpretación vinculante que se hiciera en la sentencia de fecha 01-02-2000, recaída en el caso José Amado Mejía. Del texto de la Ley así como del contenido de dicha sentencia se puede colegir las discrepancias entre ambos procedimientos, por sólo mencionar una, la verificación de una audiencia oral como acto de inmediación del proceso de amparo constitucional.
4.- El supuesto de procedencia en el amparo tributario es la constatación de una demora excesiva de la Administración Tributaria en resolver peticiones de los interesados, cuando ella cause un perjuicio no reparable por los medios procesales establecidos en el Código Orgánico Tributario o en leyes especiales, siendo el del amparo constitucional la demostración de que existe la violación o amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales.
5.- La decisión del amparo tributario está delimitada por el Código Orgánico Tributario y específicamente debe contener una orden para que la Administración Tributaria cumpla en un término señalado con el trámite o diligencia solicitada, no siendo así en el amparo constitucional en cuya decisión el juez cuenta con plenos efectos restablecedores (artículo 27 de la Constitución y 1º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), tanto es así que en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 de la ley que rige la materia, debe ordenar que el mandamiento dictado sea acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad.
6.- La apelación que se ejerza contra la decisión dictada en primera instancia sobre un amparo constitucional sólo se oirá en un solo efecto por disposición expresa de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (artículo 35), mientras que la decisión que se dicta en primera instancia de un amparo tributario tiene apelación de acuerdo al artículo 217 del Código Orgánico Tributario, pero esta disposición no fija de manera expresa los efectos en que la misma será oída, en virtud de lo cual debe el juzgador aplicar supletoriamente -según se lo ordena el artículo 223 de dicho Código- las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, específicamente el artículo 290 que reza “La apelación de la sentencia definitiva se oirá en ambos efectos, salvo disposición especial en contrario”.
7.- De acuerdo a su naturaleza, el amparo tributario es una acción de cumplimiento, pues su finalidad es que la Administración Tributaria cumpla con una obligación que la Ley le ha impuesto, y a través de esta acción se crea en el solicitante una situación jurídica que antes no tenía; mientras que el amparo constitucional es una acción restablecedora, en virtud de que su objetivo es proteger los derechos y garantías constitucionales, de manera que cuando éstos son violados o amenazados de violación dicha acción funciona para impedir un daño o restablecer la situación jurídica infringida, o una similar a ésta. De esta manera es claro que a través del amparo constitucional no se reclama el incumplimiento de alguna obligación, sino la amenaza de lesión o la violación de derechos o garantías constitucionales.
Esta naturaleza tan especial del amparo tributario, hace evidente la distinción de dicha figura con el amparo constitucional, pues no tiene como fin la protección de derechos y garantías constitucionales, y aun cuando pudiera pensarse que está destinado a proteger el derecho constitucional de petición y oportuna respuesta, ello no es así, por cuanto no toda omisión conlleva la violación de un derecho constitucional, siendo así que el amparo tributario ha sido previsto como un procedimiento contencioso para garantizar la legalidad de la actuación de la Administración Tributaria dentro de una relación especial como es la que nace con ocasión al ejercicio de la Potestad Tributaria.
Lo antes expresado, conduce forzosamente a que esta Sala se refiera a una disposición estrechamente ligada al derecho constitucional de petición y oportuna respuesta, como lo es el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que es del tenor siguiente:
“Artículo 4: En los casos en que un órgano de la Administración Pública no resolviere un asunto o recurso dentro de los correspondientes lapsos, se considerará que ha resuelto negativamente y el interesado podrá intentar el recurso inmediatamente siguiente, salvo disposición expresa en contrario. Esta disposición no releva a los órganos administrativos, ni a sus personeros, de las responsabilidades que le sean imputables por la omisión o demora”.
La disposición antes transcrita consagra el llamado silencio administrativo negativo, que opera como garantía legal para evitar que, una vez vencidos los lapsos establecidos en la Ley para que la Administración se pronuncie o actúe de una determinada forma, el administrado se quede indefinidamente esperando la respuesta, actuación o pronunciamiento, y en consecuencia pueda agotar los recursos o acciones que el Ordenamiento Jurídico Venezolano le establece para impugnar bien sea la actuación o la omisión del órgano administrativo.
Así pues, cuando el administrado ha ejercido el recurso administrativo de reconsideración y ha vencido el lapso que tiene el órgano administrativo que dictó el acto impugnado, sin que dicho órgano se hubiese pronunciado nuevamente, se entiende que lo ha negado y por tanto ha confirmado el acto recurrido, pudiendo así el afectado interponer -en aplicación de lo dispuesto en la norma antes transcrita- el correspondiente recurso administrativo, como lo sería el jerárquico. También puede darse el supuesto del silencio respecto al recurso jerárquico ejercido, y en este caso, la denegación entendida por el plazo del lapso legal para decidir dicho recurso cobra mayor importancia, al abrirle al afectado el acceso a la vía contencioso-administrativa para que los órganos jurisdiccionales competentes se pronuncie sobre el asunto.
Ahora bien, ese silencio negativo que opera como garantía para el administrado frente al actuar de la Administración, no puede conducir a afirmar que los recursos a que puede optar el administrado y que han sido previstos por el legislador en desarrollo de normas fundamentales, se constituyan en la conocida acción de amparo constitucional, ni que contra las omisiones de la Administración tenga siempre que ejercerse el amparo constitucional, pues de ser así el amparo sustituiría a casi todas las vías procesales establecidas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, por no ser tan breves, eficaces y sumarias como ella, y ello no ha sido la intención del legislador, toda vez que en la propia Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales se ha establecido que no se admitirá la acción de amparo “Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes...” (artículo 6, numeral 5), y se ha limitado su procedencia al disponerse en el artículo 5 eiusdem que “La acción de amparo procede contra todo acto administrativo: actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional”. (Resaltado de esta Sala).
Lo anterior, conlleva a esta Sala a sostener que cuando la Administración ha incurrido en las llamadas demoras excesivas, es decir, no haya resuelto una petición o solicitud dentro de los lapsos que el Código Orgánico Tributario o las leyes financieras le establecen, el administrado debe considerar que ha sido resuelta negativamente conforme lo dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pudiendo entonces “...intentar el recurso inmediato siguiente...”, que en la materia tributaria, no es otro que el amparo tributario, mecanismo legal que ha sido previsto para lograr en vía jurisdiccional que la Administración Tributaria cumpla con las obligaciones específicas surgidas con ocasión a la relación jurídico-tributaria.
8.- Las abstenciones u omisiones de los órganos del Poder Público que violen o amenacen violar derechos o garantías constitucionales, específicamente el derecho de petición y oportuna respuesta pueden ser atacadas por medio de la acción de amparo constitucional, tal y como se desprende de los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Ahora bien, partiendo del hecho de que no toda omisión genera una lesión constitucional, debe esta Sala señalar que cuando el legislador previó en el Código Orgánico Tributario el llamado amparo tributario dentro de los llamados procedimientos contenciosos como lo son el recurso contencioso tributario y el juicio ejecutivo para demandar los créditos a favor del Fisco Nacional por concepto de tributos, lo hizo con la intención de controlar que la Administración Tributaria cumpla con las obligaciones que dicho Código y las leyes fiscales le han impuesto, como lo sería por ejemplo, la de compensar, de oficio o a solicitud del administrado, los créditos reconocidos con deudas tributarias ya determinadas, como lo ordena el artículo 181 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 46 eiusdem; actuación ésta cuya satisfacción no trae la restitución de una situación jurídica sino más bien una modificación favorable al administrado, pues extinguiría su obligación tributaria al pasar a un estado de solvencia frente a la Administración Tributaria.
Es evidente el carácter pecuniario que tiene la obligación tributaria, de modo que cuando se prevé el amparo tributario se intenta equilibrar el poder que en la relación jurídico-tributaria ejerce la Administración sobre el particular, cuando exige el pago de los tributos legalmente establecidos.
9.- La referida naturaleza del amparo tributario pudiera conllevar a asimilarlo con el recurso por abstención o carencia previsto en el artículo 42, numeral 23 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y en el artículo 182, numeral 1 eiusdem, en la medida en que con su ejercicio se pretende que el órgano jurisdiccional ordene a la Administración (al funcionario competente) cumplir determinado acto previsto de manera concreta y precisa en la Ley.
Sin embargo, es necesario resaltar una vez más, que a través del procedimiento sencillo y eficaz consagrado en el Código Orgánico Tributario para la tramitación del llamado “amparo tributario”, únicamente se busca lograr que la Administración cumpla con su obligación cuando ha incurrido en “demoras excesivas”, esto es, en retraso o retardo intolerable, cuya justificación el juez va a requerir al órgano tributario conforme al artículo 217 del Código Orgánico Tributario. Mientras que con el recurso por abstención o carencia, el recurrente no sólo puede pretender que el juez ordene a la Administración ejecutar determinado acto, sino que conforme al segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dicho recurso puede ser ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional cuando el recurrente considere que la abstención o negativa de actuar le viole algún derecho o garantía constitucional, mas aun puede acompañarse este recurso contencioso administrativo a una pretensión de condena para reclamar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados por su abstención o negativa, como se desprende del contenido de los artículos 206 de la Constitución de 1961 y 259 de la Constitución de 1999.
Este recurso por abstención o carencia no tiene a diferencia del amparo tributario un procedimiento específico para su tramitación; no obstante, se ha aplicado -en atención a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- el procedimiento consagrado en dicha Ley para los juicios de nulidad de los actos administrativos de efectos particulares, por tratarse de acciones mediante las cuales se controla la legalidad de la actividad o bien de la inactividad de la Administración, en virtud de que el juez contencioso administrativo que conozca de dicho recurso debe determinar previamente a su decisión, la existencia de la obligación por parte de la Administración de cumplir determinado acto o actuación material, y si en efecto existe una “abstención o negativa”, esto es, una pasividad de la Administración recurrida a cumplir determinados actos.
Igualmente, difiere el amparo tributario de la acción por carencia o abstención, en lo que respecta al lapso para su ejercicio, pues siendo la última un medio de control de la legalidad se le aplica el lapso de caducidad de seis meses que prevé el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, mientras que la interposición del amparo tributario no tiene un límite de tiempo establecido expresamente en la normativa que lo consagra, de modo que el mismo puede interponerse siempre y cuando se esté en presencia del supuesto de hecho previsto en el artículo 215 del Código Orgánico Tributario, tomando en consideración los lapsos de prescripción de la obligación tributaria establecidos en el artículo 51 eiusdem.
Destacando estas diferencias ha apuntado el doctor Gabriel Ruan Santos “...(S)i bien es cierto que ambas acciones son medios genéricos para hacer valer el derecho de defensa, o mejor dicho, para asegurar el ejercicio del derecho de defensa frente a la arbitrariedad del Poder Público, ambas difieren en que la hipótesis del amparo Tributario este es un medio de carácter legal frente a los retardos injustificados de la Administración Tributaria en satisfacer alguna gestión o en tomar determinada decisión solicitada por el contribuyente, mientras que en la hipótesis del amparo constitucional, es un medio judicial de rango constitucional, una verdadera garantía constitucional para defender los derechos y garantías que ese mismo texto confiere al contribuyente; o sea, las fuentes son distintas y el objeto también es distinto”.
Dicho lo anterior debe concluir esta Sala, como en una oportunidad lo hizo la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada el 29 de enero de 1997, caso empresa Plan Alimenticio Nueva Esparta, bajo la ponencia de la doctora Hildegard Rondón de Sansó, que el amparo tributario no es un amparo constitucional ni tampoco una categoría de éste, “...toda vez que difiere sustancialmente de éste en cuanto a su fundamento, objeto y procedimiento y naturaleza de sus decisiones...”.
Siendo ello así, no puede esta Sala considerar como erróneamente lo hizo la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo, que en el presente caso se trata de una apelación ejercida conforme al artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y cuya competencia correspondería a esta Sala en virtud del criterio que en materia de amparo constitucional ha fijado en la sentencia de fecha 20-01-2000 (caso Emery Mata Millán), puesto que estamos ante un amparo tributario solicitado por los ciudadanos NORA EDUVIGIS GRATEROL DE PAYARES, CARLOS GERARDO DOMÍNGUEZ GRATEROL, JUAN CARLOS DOMÍNGUEZ GRATEROL y MARÍA EUGENIA DOMÍNGUEZ GRATEROL en virtud del retardo de la Administración Tributaria de expedir el correspondiente certificado de solvencia respecto al pago de un impuesto sucesoral; decisión que fue apelada por el Fisco Nacional, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 217 del Código Orgánico Tributario.
De manera que para determinar la competencia en materia de amparo tributario debe necesariamente esta Sala atender a lo dispuesto en el artículo 220 del Código Orgánico Tributario, que es del tenor siguiente:
“Artículo 220: Son competentes para conocer en Primera Instancia de los procedimientos establecidos en este Código, los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, los cuales los sustanciarán y decidirán con arreglo a las normas de este Código inclusive los que en materia tributaria se originen en reparos de la Contraloría General de la República.
De las decisiones dictadas por dichos Tribunales podrá apelarse dentro de los términos previstos en este Código. Para ante la Corte Suprema de Justicia”.
En la disposición antes transcrita aparece claramente cuáles tribunales son competentes para conocer y decidir en primera instancia el amparo tributario, mas no así la Sala de la entonces Corte Suprema de Justicia competente para conocer en alzada de dicho amparo.
Bajo la vigencia de la Constitución de 1961 debía entenderse que esta competencia en segunda instancia correspondía a la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 206 de dicho Texto Fundamental en concordancia con el artículo 42, numeral 18 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por tratarse del control contencioso sobre la la omisión de actuación de la Administración (Tributaria) que afecta la esfera jurídica de un particular y que se verifica en el campo del Derecho Público; control éste que se ejerce en sus determinadas instancias únicamente por la jurisdicción contencioso-administrativa.
Hoy en día, si atendemos al contenido expreso del artículo 336 de la Constitución promulgada en 1999 que prevé las atribuciones de la Sala Constitucional, y específicamente a la interpretación que esta Sala ha efectuado del numeral 10 de dicha disposición, debemos concluir que a esta Sala no le ha sido atribuido el conocimiento de las apelaciones que se ejerzan contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contencioso Tributario en los amparos tributarios ejercidos conforme a los artículos 215 y siguientes del Código Orgánico Tributario.
En virtud de lo anterior y vista la competencia que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa conforme al artículo 259 del vigente Texto Fundamental, estima esta Sala que la competencia para conocer en alzada de los amparos tributarios en virtud de la materia debatida, corresponde a la Sala Político-Administrativa, como la máxima instancia dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa, y así se decide.
Determinado como ha sido el criterio de competencia que ha de regir en materia de amparo tributario, y que por imperativo del artículo 335 de la Constitución vigente, es de carácter vinculante para las otras Salas de este máximo organismo jurisdiccional, así como para los demás Tribunales de la República, esta Sala se declara incompetente para conocer de la presente apelación y ordena remitir el presente expediente a la Sala Político-Administrativa de este Supremo Tribunal, a fin de que conozca de la misma. Así se decide.”

A la par, la Sala Políticoadministrativa mediante sentencia número 2764, de fecha 20 de noviembre de 2001, expresó:

“Sin embargo para esta Sala resulta oportuno deslindar tanto la acción de amparo constitucional como la acción de amparo tributario, por cuanto pareciera que el tribunal a quo confunde dichas acciones al pretender darle aplicabilidad al artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales a los procedimientos instaurados con ocasión de la interposición de un amparo tributario.
En anteriores oportunidades esta Sala ha sostenido que ambas acciones no pueden ser confundidas, así vemos como en sentencia de fecha 1 de agosto de 1990, caso: Compañía Inmobiliaria El Sitio, C.A., se sostuvo lo siguiente:
“Así, pues, la acción propuesta es la acción de amparo tributario prevista en el Código Orgánico Tributario y no el amparo constitucional contemplado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y garantías Constitucionales. Ambas acciones legales tienen características y procedimientos distintos. En efecto, el amparo tributario no requiere de los mismos requisitos procesales de la acción de amparo constitucional y una y otras son dos figuras que regidas por leyes diferentes, no deben confundirse ni en cuanto a su objeto, ni a su procedimiento, ni a su naturaleza...”
Al respecto, considera conveniente la Sala precisar en esta oportunidad que si bien es cierto que el amparo tributario constituye un procedimiento especial y breve (al igual que el amparo constitucional), también debe observarse que no es una verdadera acción de amparo en el sentido constitucional de la palabra ni una especie de aquélla.
Además, es necesario indicar que por el solo hecho de que el Código Orgánico Tributario identifica dicha vía judicial según el Capítulo IV del Título V (Procedimientos Contenciosos) como “Acción de Amparo”, no puede pretenderse que se está consagrando en dicho ordenamiento especial el amparo constitucional establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 215 del Código Orgánico Tributario, el amparo tributario procede cuando se constata una demora excesiva de la Administración tributaria en resolver peticiones de los interesados y que de ella se causen perjuicios no reparables por los medios procesales establecidos en el citado Código o en otras leyes especiales.
Esta Sala acoge el criterio asentado por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia N° 654 de fecha 30 de junio de 2000, caso: SUCESIÓN DE CARLOS ALBERTO DOMÍNGUEZ GÓMEZ…”


En consideración de lo anterior, si bien es cierto que el Amparo Tributario no constituye una Acción de Amparo Constitucional y que la misma Sala Constitucional, mediante el fallo antes citado, considera que aunque pudiera interpretarse que el Amparo Tributario se asimila a un recurso de carencia o abstención, éste último tiene un procedimiento distinto y va dirigido a otros entes de la Administración Pública, es decir, el accionado puede ser cualquier otro ente público que no se considere Administración Tributaria y debe ser tramitado como un recurso ordinario, no siendo menos cierto que la lógica indica que para su procedencia, se debe realizar una solicitud previamente a la Administración Tributaria.

Asimismo se debe destacar, que el Código Orgánico Tributario contiene una serie de presupuestos para la procedencia de ésta acción y que están contenidos en los artículos 309 al 311 de ese texto legal.

De esta manera, también ha señalado la Sala Políticoadministrativa (sentencia número 02133 de fecha 21 de abril de 2005), cuáles son los requisitos formales cuya concurrencia hacen procedente la Acción de Amparo Tributario, a saber:

1. La Administración Tributaria debe haber incurrido en una demora excesiva e injustificada en resolver peticiones de los interesados;

2. La demora debe causar un perjuicio al administrado, no reparables por los medios procesales establecidos en el Código Orgánico Tributario o en leyes especiales; y

3. El interesado debe haber urgido el trámite por escrito.

Precisada así la naturaleza del Amparo Tributario y sus diferencias con la Acción de Amparo Constitucional, corresponde a este Juzgador analizar el asunto planteado mediante la presente acción de Amparo Tributario.

En el presente asunto, se puede apreciar que el accionado es el Fondo Nacional Antidrogas (FONA), con el objeto de rescatar el goce y ejercicio inmediato del derecho constitucional de petición, previsto en el artículo 51 del Texto Fundamental, mediante el restablecimiento inmediato de la situación jurídica lesionada ante la presunción de falta de respuesta.

En efecto, la raíz del problema del presente asunto, se originó en razón de que, según la accionante, solicitó al Fondo Nacional Antidrogas (FONA) el reintegro de los aportes pagados en exceso en los ejercicios 2013 y 2014, por la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TRECE BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 369.013,89), sin que hasta la presente fecha haya recibido respuesta alguna por parte del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), sobre la procedencia de la solicitud de reintegro y la emisión del respectivo certificado de crédito, incurriendo de esta forma en una demora excesiva e injustificada en resolver la petición.

De las decisiones transcritas y del texto del Código Orgánico Tributario, se exige como requisito de procedencia que el retardo en la oportuna respuesta sea originado por la Administración Tributaria, lo cual no ha ocurrido en el presente asunto judicial, por cuanto la situación presuntamente lesiva por retardo, tiene una respuesta por parte del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), mediante Resolución FONA-DE-AL-RP-020/15 de fecha 23 de marzo de 2015 (folios 71 al 73 del expediente judicial), la cual declara con lugar la solicitud de repetición de pago indebido por concepto del aporte previsto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas para los ejercicios fiscales 2012-2013 y 2013-2014, señalando que el contribuyente podrá optar por compensar o ceder lo pagado indebidamente por la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TRECE BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 369.013,89). Igualmente, el Tribunal observa que dicha Comunicación fue notificada a la accionante el 28 de mayo de 2015, a través de la ciudadana Ana Otero, titular de la cédula de identidad número 13.309.561, con el cargo de Coordinadora Control de Documentos, siendo improcedente el amparo tributario. Así se declara.


III
DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la acción de Amparo Tributario interpuesta por CONSORCIO BOYACÁ LA GUAIRA, contra el Fondo Nacional Antidrogas (FONA).

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de octubre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez,

Raúl Gustavo Márquez Barroso La Secretaria,

Bárbara L. Vásquez Párraga
ASUNTO: AP41-U-2015-000224
RGMB/nvos.






En horas de despacho del día de hoy, veintiuno (21) de octubre de dos mil quince (2015), siendo las diez y cuarente y ocho minutos de la mañana (10:48 a.m.), bajo el número 031/2015 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria


Bárbara L. Vásquez Párraga