TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 07587
Medida Cautelar

I
RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

Mediante escrito presentado, en fecha 31 de julio de 2015, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 04 de agosto del mismo año, GLORIA ESPERANZA CHACÓN, titular de la cédula de identidad número V- 6.821.529, debidamente asistida por el abogado Francisco Lépore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número bajo el número 39.093, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT) ente adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CIENCIA, TECNOLOGIA E INNOVACIÓN.-

En fecha 11 de agosto de 2015, este Tribunal dicto auto mediante el cual se admitió el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (ver folio 31 del expediente judicial).-

En fecha 13 de agosto de 2015, se dictó auto mediante el cual, este Tribunal ordenó emplazar al Procurador General de la República a quien se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal de GLORIA ESPERANZA CHACÓN. Asimismo se ordenó notificar al Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Innovación y al Director del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (ver folio 33 del expediente judicial).-

En fecha 28 de septiembre de 2015, el abogado Francisco Lépore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número bajo el número 39.093, actuando en su carácter de apoderado judicial de GLORIA ESPERANZA CHACÓN, antes identificada, consigno escrito solicitando medida cautelar innominada (ver folios del 1 al 07 del cuaderno de medida).-

En fecha 13 de octubre de 2015, el Alguacil de este Juzgado consignó copias certificadas a los efectos del pronunciamiento de la medida.-

II
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

La parte recurrente fundamentó su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en los siguientes términos:

Ciudadano:
Juez Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.
Su Despacho. -
Yo, FRANCISCO LEPORE GIRON, venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, de este domicilio, titular de la cédula de identicjád N° V-8.960.629,' inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 39.093, actuando en este acto en nombre y representación de GLORIA ESPERANZA CHACÓN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 6,821.529, cualidad la mía que consta en los autos del expediente 7587, y en ocasión ala querella funcionarial intentada, ante Usted ocurro y expongo:
Ciudadano Juez, me veo en la necesidad -muy respetuosamente- de insistir en este momento, en solicitar que se decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA en el presente caso, para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva y, mientras esta instancia tome la decisión de fondo correspondiente.
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Invocando la Tutela Judicial Efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el Artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y 588 del Código de Procedimiento, se declare procedente una Medida Innominada, y se dicte una “Orden Provisional” en el sentido que se ordene a la Administración del FONDO NACIONAL DE CIENCIA* TECNOLOGIA E INNOVACION FONACIT) Ente adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CIENCIA, TECNOLOGIA e INNOVACION, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, a mantenerme dentro de la Póliza de Seguros de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, que gozan los empleados de esa Administración.
Como punto previo al desarrollo de la solicitud de esta medida cautelar, consideramos oportuno señalar, los requisitos exigidos por las Normas antes enunciadas, a saber:
1) Periculum in mora: Con relación al requisito del riesgo manifiesto de que quede Ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora) exigido en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es que la presente solicitud la hacemos con base a la interpretación progresiva establecida por nuestra jurisprudencia al derecho de toda persona de obtener una tutela efectiva de los jueces y tribunales, toda vez que, como ciudadana., la necesidad, preocupación, desespero, ansiedad y nerviosismo de mi representada, en esperar el fallo viene dada por su estado actual de salud, pues se trata de una persona donde sus condiciones físicas, son desfavorables con relación a cualquier otro(a) ciudadano(a) que acuda a los tribunales que podría esperar un (1) año en el mejor de los casos, o dos (2) y hasta tres (3) años, la publicación de la sentencia respectiva y su ejecución, mas no podemos decir de esto de las personas que se encuentran en el estado de salud como es el caso particular, así las cosas, le informo estimado Juez, que mi representada, es una señora de 51 años de edad que fue afectada no solo laboralmente, si no social, psicológica y emocionalmente por solicitar y exigir respeto, que lamentablemente el 13 de Julio del 2015 sufrió una gran caída de una altura de 3,10 mts y por ser destituida indebidamente no tiene el respaldo del seguro correspondiente.
Fue operada el 14 de Julio de 2015 de ambas muñecas y frente como consta en ambos informes Anexos en A1 y A2, y fotos Anexas F1 y F2, que fue la única consecuencia fuerte de tan alta caída, Gracias a dios. (Anexos que demuestran lo aquí afirmado).
Es el caso, que todo este tiempo y mientras dure la presente demanda funcionaría!, ha tenido y tiene que mantenerse en tratamiento, medicada, en fisioterapia, por un tiempo que todavía no se puede definir, como se muestran en los anexos de Cirujano de Mano, Cirujano Plástico, Fisioterapia y Traumatólogo Rodilla los cuales se resumen en el cuadro identificado como Relación de Facturas de gastos costeados personalmente a consecuencia del accidente - Anexo R1 dando un total a la fecha de Bs 200.720,61, sino que también tiene que ser objeto de otras tres (3) posibles operaciones como se detalla en el informe médico de fecha 25 de Agosto Anexo 1, una ya inminente como se muestra en Anexo O1 con informe y presupuestada a Bs. 157.848,45. (Anexos que demuestran lo aquí afirmado)
Pero además, incluso su madre, una mujer de 79 años de edad, que también se encuentra requerida lo más pronto posible de una actividad operatoria, como se muestra en el informe y presupuestada por Bs 143.600,00 que puede constatar en el Anexo 02 que demuestran lo aquí afirmado.
En vista de tal enfermedad, se le ha otorgado reposos además de tratamientos y con reevaluaciones constantes y donde regularmente tiene que incurrir en gastos médicos para mantener medianamente su salud física; como podrá usted evidenciar Ciudadano Juez, sin una remuneración para pagar tales gastos en su salud, resulta lógico y sencillo esta pretensión cautelar. En resumen, esta circunstancia frente a la desesperada lentitud de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, resulta esencial para que el juez decida de conformidad con lo dispuesto en el Código De Procedimiento Civil, es decir, cuando se presuma que el transcurso del tiempo, prive a la decisión definitivamente firme de la utilidad jurídica, sino también debe tratar que la decisión se fundamente en la exigencia de una protección jurisdiccional eficaz a los ciudadanos en situaciones desventajosas y, también cuando esté en juego derechos fundamentales de los habitantes de la República (Periculum in Damni).
2) Fumus Boni Iuris: Con relación a la exigencia del Fumus Boni luris, esto es, la apariencia del buen derecho que se reclama, a través de la presencia en el expediente de prueba(s) fundamental(es) y es el caso, que resulta evidente de nuestro escrito libelar y de los documentos fundamentales que se anexaron, en la querella y en la presente solicitud.
Es decir, indispensable es para acordar alguna de las medidas cautelares, la presencia cíe dos (2) condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber: Perieulum in mora (arriba desarrollado) y. la necesidad que tiene el recurrente de acompañar el medio de prueba que constituya 1a presunción grave del derecho que se reclama. En el presente caso, el Fumus Boni Iuris, esta debida y manifiestamente comprobado, pues fue destituida, en franca violación a sus derechos y además, está enferma y, por tanto se determina la procedencia del derecho que reclama.
Bajo estas premisas y con base a las consecuencias del derecho a la tutela efectiva, consagrado en los Artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consideramos oportuno solicitar la presente medida cautelar.
En consecuencia, de conformidad con lo previsto en los Artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, rogamos a usted Ciudadano(a) Juez(a), dicte una “Orden Provisional” en el sentido que se ordene a la a la Administración, del FONDO NACIONAL DE CIENCIA TECNOLOGIA E INNOVACION (FONACIT) Ente adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CIENCIA, TECNOLOGIA e INNOVACION, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, a mantenerla dentro de la Póliza de Seguros de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, que gozan los empleados de esa Administración y durante la presente controversia, pues de no concedérsela, se encontraría en un estado de desasistencia total como consecuencia pues de: 1) no tener simplemente una remuneración para cubrir gastos en su salud, 2) la desesperada lentitud de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, pues para nadie es un secreto, lo tardío que es en primer lugar, obtener Sentencia en materia Contenciosa Administrativa Funcionarial como consecuencia del procedimiento tanto en primera instancia como en segunda instancia y luego para ejecutar dicha sentencia pues tampoco es un secreto que la Administración se vale de todas las argumentaciones posibles para retardar el cumplimiento de sus obligaciones; y 3) la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo así como del derecho reclamado, como resultado y efecto directos de esa falta de remuneración y lentitud jurisdiccional, hacen pues procedente la Providencia Cautelar que aquí solicito y así pido sea declarado.

PETITORIO
Establecido como han sido “el fumus boni iuris”, “el pericullum in mora” y siendo claro que la presunción de buen derecho consta de los hechos argumentados anteriormente, es por lo que, dada la importancia del asunto planteado, y a la perentoriedad con que debe ser resuelto, JURO LA URGENCIA DEL CASO, y en tal virtud, insisto, sean acordada una MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.
Ante el panorama avizorado, solicito respetuosamente sea otorgada la protección previa cautelar solicitada mientras se tramite la acción, por lo que pido dicte una “Orden. Provisional” en el sentido que se ordene a la a la Administración, del FONDO NACIONAL DE CIENCIA» TECNOLOGIA E INNOVACION (FONACIT) Ente adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CIENCIA, TECNOLOGIA e INNOVACION, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, a mantener a mi patrocinada dentro de la Póliza de Seguros de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, que gozan los empleados de esa Administración y durante la presente controversia,, en las mismas condiciones en que lo venía haciendo antes de la ilegal destitución, mientras esta instancia tome la decisión de fondo correspondiente, y a quien, en menoscabo y en una afectación a sus derechos y garantías constitucionales, se le impidió y prohibió trabajar y devengar salarios, siendo este su único sustento, ya que esto, les restringe vivir con dignidad y cubrir las necesidades básicas y materiales propias y de su familia, tal situación quebranta, abiertamente el derecho de percibir un salario de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivaríana de Venezuela, Además de no tener simplemente una remuneración para cubrir gastos en su salud, atender debidamente a su madre, una mujer de 79 años de edad, que también se encuentra requerida lo más pronto posible de una actividad operatoria.
Ciudadano Juez, la medida solicitada cumple con los requisitos exigidos para su procedencia, amén de que la ley así lo permite y, es indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, en definitiva tiene carácter provisional o temporal, no prejuzga sobre el fondo del asunto, es una garantía en beneficio del administrado, es una medida revocable y no produce cosa juzgada y se puede solicitar en cualquier estado y grado del proceso, por último, es una medida cautelar innominada prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
Jurando la urgencia del caso, pedimos al Tribunal, habilite todo el tiempo que considere necesario. (...)”

III
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a hacerlo sobre la misma y al respecto observa:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-

El artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contempla que el Juez o Jueza, en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considera que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso.-

Las medidas cautelares están establecidas en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que dispone lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado referente a las condiciones que se deben cumplir para que se acuerden las referidas medidas innominadas, señalando que a los efectos del otorgamiento de la protección cautelar deben cumplirse una serie de requisitos o condiciones fundamentales para que el juez acuerde dicha protección; y que en ese sentido, deberá probarse: 1) La presunción de la existencia del derecho alegado (fumus bonis iuris) o que el derecho que se pretende proteger aparezca como probable y verosímil, es decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere, 2) El riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y 3) Que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).-

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que las justifican, esto es, que las medidas sean necesarias a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Además de los requisitos antes expuestos, una condición adicional es el periculum in damni que es, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, tal como se expuso precedentemente, siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el Tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.-

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgador a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa: que la parte recurrente solicita la medida cautelar innominada a los fines de que sean parcialmente suspendidos los efectos del acto administrativo Nº 018-294 dictado en fecha 18 de junio de 2015, por la Gerente de la Oficina de Recursos Humanos María Alejandra Chávez, para que se le mantenga dentro de la Póliza de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad.-

Así pues, este Juzgado Superior observa que la querellante fundamenta su solicitud de medida cautelar en el hecho de que después de ser destituido del cargo que ejercía desde hace aproximadamente 14 años, sufrió una caída de una altura de 3,10 mts, y debido a su destitución ya no cuenta con el respaldo del seguro medico correspondiente. Asimismo alega que debe ser sometida a otras tres (3) operaciones; además narra que su madre de 79 años de edad, también se encuentra requerida lo más pronto de una posible operación.-

En este sentido, considerando que lo pretendido por el querellante es obtener por parte del Estado una protección que trasciende de su esfera jurídica y se extiende hacia ascendiente, este Juzgador, sin que el presente pronunciamiento se constituya como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto controvertido, pues es evidente que el contenido de la presente decisión puede ser restringido, ampliado o modificado a lo largo del curso del proceso, pasa a revisar prima facie las probanzas que obran a los autos y advierte:

Que riela en el folio 08 del cuaderno de medida, informe médico de Gloria Esperanza Chacón Pabón, de fecha 15 de julio de 2015;

Que riela en el folio 09 del cuaderno de medida, informe médico de egreso de Gloria Esperanza Chacón Pabón de fecha 15 de julio de 2015;

Que riela en el folio 10 del cuaderno de medida, fotografía de Gloria Esperanza Chacón Pabón, anexo F1: Foto de herida postoperatorias en ambas muñecas, y anexo F2 foto pre-operatoria herida en la frente;

Que riela en el folio 11 del cuaderno de medida, Cuadro de Excel, que establece las facturas y gastos costeado por su persona, como consecuencia del accidente;

Que riela en los folios 12, 14, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 33, 35, 36, 37 y 41 del cuaderno de medida, facturas de pago realizados en virtud del accidente;

Que riela en folio 13 del cuaderno de medida, informe medico de Gloria Esperanza Chacón Pabón, de fecha 23 de julio de 2015;

Que riela en el folio 15 del cuaderno de medida, informe médico de Gloria Esperanza Chacón Pabón, de fecha 28 de julio de 2015;

Que riela en los folios 20, 23, 24, 25,26, 27, 28, 29 y 40 del cuaderno de medida, recipe e indicaciones emanados de la Clínica Santa Sofía;

Que riela en los folios 45 y 46 del cuaderno de medida, recipe e indicaciones emanado de la Dra. Claudia Moreno;

Que riela en el folio 31 del cuaderno de medida, informe de terapia física, emanada del Centro Integral Santa Rosa de Lima;

Que riela en los folios 30 y 34 del cuaderno de medida, constancia de asistencia a las terapias de la mano con la Lic. Rosa Marina Pérez,

Que riela en el folio 38 del cuaderno de medida, emanado de la Unidad de Resonancia, de la Clínica Santa Sofía;

Que riela en el folio 39 del cuaderno de medida, informe médico de Gloria Esperanza Chacón Pabón, de fecha 27 de agosto de 2015;

Que riela en el folio 42 del cuaderno de medida, informe médico de Gloria Esperanza Chacón Pabón, de fecha 25 de agosto de 2015;

Que riela en el folio 43 del cuaderno de medida, informe médico de Gloria Esperanza Chacón Pabón, de fecha 8 de septiembre de 2015;

Que riela en el folio 44 del cuaderno de medida, presupuesto número 201511762, de fecha 10 de septiembre de 2015;

Que riela en los folios 47 y 78 presupuesto aproximado número 1480, de fecha 10 de septiembre de 2015.-

Al respecto este Juzgador analiza los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar antes mencionada, donde observa que en el presente caso, no se cumplen ninguno de los requerimientos como lo son el fumus boni iuris y periculum in mora, y considera oportuno mencionar que la querellante sufrió el accidente en fecha 13 de julio de 2015 y el acto administrativo que la destituye es de fecha 18 de junio de 2015, de manera que dicho accidente ocurrió en un período posterior al de la destitución encontrándose en una situación especial, por lo cual resulta forzoso para este juzgador declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada y así se declara –

IV
DECISIÓN

En virtud de todos y cada uno de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de mantener a la querellante dentro de la póliza de seguros de hospitalización, cirugía y maternidad, toda vez que no se han verificado los requisitos de procedencia de la tutela cautelar solicitada, en consecuencia este juzgador pasa a precisar el contenido del dispositivo de la presente decisión en los términos que a continuación se expresan:
PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de la medida cautelar innominada, solicita por el abogado Francisco Lépore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número bajo el número 39.093, actuando en su carácter de apoderado judicial de GLORIA ESPERANZA CHACÓN, titular de la cédula de identidad número V- 6.821.529, de conformidad con la motiva del presente fallo.

SEGUNDO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de octubre del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

EMERSON LUIS MORO PÉREZ

EL JUEZ

GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE

El SECRETARIO

En esta misma fecha de hoy siendo las diez horas y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.) se publicó la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado en el presente dispositivo de fallo.

GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE

El SECRETARIO
Expediente. N° 07587
E.L.M.P./G.J.R.P./Yard.-