TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
204° y 155°

Exp. 11-3091

PARTE DEMANDANTE: FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), ente domiciliado en Caracas Distrito Capital, creado por Decreto Presidencial Nº 1.555 de fecha 11 de mayo de 1.976, publicado en Gaceta Oficial de la República Nº 30.978, de la misma fecha, protocolizada su Acta Constitutiva ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal (hoy) Distrito Capital en fecha 07 de julio de 1.976, bajo el Nº 02, Tomo 10, Protocolo Primero, Folio 6 del Registro antes mencionado, con reforma parcial de sus Estatutos publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.423 de fecha 15 de abril de 2002, regida por lo dispuesto en el Decreto Presidencial Nº 677, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 3.574, de fecha 21 de junio de 1985, adscrita bajo el régimen tutelar del Ministerio del Poder Popular para la Educación según se desprende del Decreto Presidencial Nº 6.399 e fecha 09 de septiembre de 2008.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: HEIDY SÁNCHEZ DELGADO, ANDRÉS JOSÉ GRILLO GÓMEZ, JUANA MARIA LUNA REYES, MIRNA MERCEDES RODRÍGUEZ VILLEGAS, MARIELA DEL CARMEN SÁNCHEZ MARTINEZ, CHERYL ADRIANINA NARVAEZ APONTE, ALEJANDRO JOSÉ ALVAREZ MARTINEZ,
y OSCAR TABARES TOVAR, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 97.097, 52.823, 32.305, 59.816, 85.482, 94.476, 136.653 y 110.888, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil “SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A.”, inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 11/06/1956, bajo el Nro. 32, Tomo 46-A Pro, con ultima modificación ante la referida Oficina de Registro el 25/03/2002 bajo el Nro. 59, Tomo 46-A Pro.

REPRESENTANTES DE SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A.: JACQUELINE ESPINOZA MÉNDEZ, CLAUDIA M. ACEVEDO GONZÁLEZ, MARÍA GRACIA STIFANO, DARYELINE VALERA DAZA, LUIS ALFONZO TOLEDO, IVAN EDUARDO RODRÍGUEZ GRATEROL y LUIS ALEJADRO PULIDO ANDRADE, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 34.304, 41.315, 110.769, 118.531, 146.869, 137.226 y 87.356.

MOTIVO: Demanda por ejecución de fianza.

TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA
I
ANTECEDENTES

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 26 de septiembre de 2011, por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de Turno), por la abogada HEIDY SÁNCHEZ DELGADO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 97.097, en representación de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), contentivo de la demanda por ejecución de fianza incoada en contra la sociedad mercantil “SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A.”, su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora por la cantidad de un millón doscientos ocho mil ciento diecinueve bolívares con sesenta y dos céntimos (1.208.119,62); correspondiéndole a este Tribunal por distribución de fecha 27 de septiembre de 2011, recibido el 28 del mismo mes y año, cuya demanda fue reformada por escrito de fecha 26 de abril de 2012, excluyendo la pretensión a la sociedad mercantil consorcio de Ingeniería C.A.
Por auto de fecha 03 de mayo de 2012, este Juzgado admitió la reforma realizada en la demanda y en consecuencia, ordenó la citación de la sociedad mercantil “SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A.”, en la persona del Presidente o su representante legal a los fines de dar cumplimiento al artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo; se ordenó la notificación de la Procuradora General de la República y de la Fiscal General de la República. Asimismo, fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar para el décimo (10mo) día de despacho siguiente a la que constancia en autos de la respectiva citación.
En fecha 28 de mayo de 2013 compareció la abogada JACQUELINE ESPINOZA MENDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 34.304, en su carácter de judicial de la sociedad mercantil “SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A.”, consignó poder.
Verificadas la citación y notificaciones ordenadas; en fecha 28 de mayo de 2013 se celebró de la audiencia preliminar, dejándose constancia de la asistencia de ambas partes. La parte actora consignó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron agregadas en esa misma fecha. Asimismo, se dejó constancia que la parte demandada hizo uso del principio de la comunidad de la prueba para fundamentar lo alegado en la audiencia.
Mediante diligencia de fecha 14 de junio de 2013, la abogada Jacqueline Espinoza Méndez, apoderada judicial de la parte demandada, consignó 15 folios útiles contentivos de la contestación de la demanda y sus anexos.
Mediante diligencia de fecha 25 de junio de 2013, la abogada Jacqueline Espinoza Méndez, apoderada de la parte accionada, consignó el escrito de Promoción de Pruebas, el mismo fue agregado en la misma fecha. Asimismo, la representación judicial de la sociedad mercantil “SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A.” se opuso a las pruebas promovidas por la parte demandante, en fecha 01 de julio de 2013.
Por auto de fecha 04 de julio de 2013, este Tribunal se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por las partes.
En fecha 31 de julio de 2013 a las once ante meridiem (11:00 a.m.) tuvo lugar la audiencia conclusiva. En la misma fecha, las partes consignaron los escritos contentivos de las conclusiones de conformidad con el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Revisadas las actas procesales y estando en el momento oportuno para dictar la sentencia definitiva pasa esta sentenciadora a decidir, en base a las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Explicó que en fecha 06 de diciembre de 2007, la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), suscribió contrato de obras No. PO-SI-CO-07-01 con la empresa Consorcio de Ingeniería C.A., para la ejecución de la obra: “C.E.I. José Laurencio Silva” ubicada en el Municipio Tinaco del Estado Cojedes; que el monto de la contratación fue por la cantidad de Dos Millones Noventa y Ocho Mil Quinientos Treinta Bolívares con 74/100 (Bs. 2.098.535,74), y se le exigió presentar fianza de anticipo y de fiel cumplimiento a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones.
Que el lapso para la ejecución de la obra era de 180 días de acuerdo a lo establecido en las Condiciones del Contrato, específicamente en la cláusula denominada del Plazo de Ejecución en el respectivo contrato de obra, iniciándose el 10 de diciembre de 2007 según consta de Acta de Inicio.
Alegó que en la “Construcción del C.E.I José Laurencio Silva” a los fines de la correcta ejecución de la obra, se otorgó un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del monto total del contrato, por la cantidad de Un Millón Cuarenta y Nueve Mil Doscientos Sesenta y Siete Bolívares con 87/100 (Bs. 1.049.267,87) y que el anticipo otorgado por el contratante se iría amortizando paulatinamente a través del descuento del pago de las sucesivas valuaciones hasta su total amortización a la fecha de la terminación de la referida obra.
Que para garantizar a FEDE la mencionada cantidad dada en anticipo, la sociedad mercantil Consorcio de Ingeniería, C.A. suscribió contrato de fianza de anticipo Nº 0000011924, autenticada por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, en fecha 07 de diciembre de 2007, bajo el Nº 14, Tomo 229 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notarías, con la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A., en virtud que la aseguradora se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora a favor de FEDE hasta por un monto de Un Millón Cuarenta y Nueve Mil Doscientos Sesenta y Siete Bolívares con 87/100 (Bs. 1.049.267,87) correspondiente al 50% del anticipo otorgado por FEDE a la sociedad mercantil Consorcio de Ingeniería, C.A.
Argumentó que la firma mercantil Consorcio de Ingeniería, C.A. para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de sus obligaciones, suscribió contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 0000011925 autenticada por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda en fecha 07 de diciembre de 2007, bajo el Nº 13, Tomo 229 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría con la Sociedad Mercantil Nuevo Mundo Seguros, S.A. por un monto de Doscientos Nueve Mil Ochocientos Cincuenta y Tres Bolívares con 57/100 (Bs. 209.853,57), correspondiente al quince por ciento (15%) del monto total del contrato de obra.
Explicó que desde el inicio la contratista se caracterizó por la demora y el bajo rendimiento en la ejecución de los trabajos, por lo que se le realizaron exhortos verbales y escritos a la Contratista para iniciar la ejecución.
Que en fecha 04 de noviembre de 2010, la Coordinación de FEDE en el Estado Cojedes, remitió comunicación dirigida a la empresa Consorcio de Ingeniería, C.A. donde se le informó del inicio del proceso de rescisión del contrato Nº PO-SI-CO-07-01 referente a la obra “Construcción del C.E.I. José Laurencio Silva”.
Alegó que la Contratista incumplió el plazo de ejecución acordado, toda vez que, desde el inicio de la obra en fecha 10 de diciembre de 2007 hasta el informe de resumen de corte de cuenta emitido por la Unidad Técnica de la Consultoría Jurídica de fecha 10 de noviembre de 2010 donde evidencia el porcentaje de avance físico financiero de la obra, la Contratista solo había cumplido con la ejecución de la obra en un 23,08% de avance físico-financiero de la obra; explicó que por ello, se procedió a la Rescisión Unilateral del Contrato de Obra a través de Providencia Administrativa Nº 103/2010 de conformidad con lo establecido en el artículo 127 numerales 1, 4, 8 y 9 de la Ley de Contrataciones Públicas, y que cumpliendo con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al respecto, FEDE realizó la notificación personal del representante legal de la sociedad mercantil Consorcio de Ingeniería, C.A. en fecha 25 de marzo de 2011.
Solicita que la empresa Seguros Nuevo Mundo, S.A., le pague a FEDE, la suma de CUATROCIENTOS UN MIL DOS BOLÍVARES CON 61 CÉNTIMOS (Bs. 401.002,61) por concepto de fianza de fiel cumplimiento; la cantidad de OCHOCIENTOS SIETE MIL CIENTO DIECISIETE BOLÍVARES CON 01 CENTIMOS (Bs. 807.117,01) por concepto de anticipo otorgado y no amortizado, todo lo cual, hace un total de UN MILLÓN DOSCIENTOS OCHO MIL CIENTO DIECINUVE BOLÍVARES CON 62/100 (Bs. 1.208.119,62), además de los intereses moratorios que se generen desde la fecha del incumplimiento hasta las resultas de este proceso, que se calcule la respectiva indexación por inflación de las cantidades solicitadas, y se condene a la parte demandada a pagar las costas y costos del proceso.

III
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Admitió como hecho no controvertido que Seguros Nuevo Mundo, S.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Consorcio de Ingeniería, C.A. a través de Fianza de Anticipo identificada con el Nro. 0000011924 así como mediante Fianza de Fiel Cumplimiento identificada con el Nro. 0000011925 las cuales garantizaban a la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) el total reintegro del anticipo otorgado así como el fiel, cabal y oportuno cumplimiento sobre la ejecución del Contrato de Obra Nº PO-SI-CO-07-01 de fecha 07 de diciembre de 2007, el cual tenía como objeto la ejecución de la obra “Construcción del C.E.I. José Laurencio Silva ubicado en el Estado Cojedes”.
Explicó que las fianzas otorgadas fueron emitidas cumpliendo los requisitos establecidos en la Ley y la Superintendencia de la Actividad Aseguradora y aceptado plenamente por la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) que las mismas se regirían de acuerdo con las Condiciones Generales para los Contratos de Fianzas de Anticipo y Fiel Cumplimiento, siendo éstas de estricto y obligatorio cumplimiento.
Que entre estas condiciones generales de contratación de las fianzas de anticipo y fiel cumplimiento está la obligación del acreedor de notificar a la compañía afianzadora de cualquier hecho o circunstancia que pudieran dar origen a cualquier reclamo amparado en las fianzas otorgadas, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia.
Indicó que en los hechos alegados en el libelo de demanda, nunca fue señalada la oportunidad en que se le notificara de los hechos o circunstancias que pudieran dar origen a cualquier reclamo amparado en las fianzas otorgadas, ni de hechos o acuerdos que modificaran las condiciones originales de contratación.
Alegó que el acreedor emitió comunicaciones de manera extemporánea, ya que todas las comunicaciones recibidas se extendieron con demasía del precitado plazo de quince (15) días para notificar, y que existió un período de paralización y de reinicio de la obra por acuerdo entre FEDE y la empresa afianzada, del cual no tuvieron conocimiento, lo que los deja en estado de indefensión por desconocimiento de las condiciones en que se efectuó dicho acuerdo, y por cambio en la fecha de ejecución de la obra, lo que en consecuencia a su decir modifica las condiciones de la obligación que se afianzó originalmente, existiendo novación y por ende quedando extinta la obligación principal con todos sus accesorios, incluida la fianza, por lo que mal pueden pretender que se asuma una obligación cuando se ha variado y sustituido la obligación principal por acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor sin la participación debida a la empresa afianzadora.
Señala además, que el ente demandante no cumplió oportunamente con las condiciones generales de las fianzas para su ejecución, en cuanto al plazo para demandar el cumplimiento de la obligación afianzada lo que conlleva a la caducidad de la misma, ya que a su decir desde que se verificó el acto de rescisión del contrato hasta la citación, transcurrieron más de dos (02) años.
Finalmente solicita sea declarada inadmisible o improcedente la demanda.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente caso se circunscribe a la demanda por ejecución de fianza incoada por la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) contra la empresa “SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A.” como fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil “CONSORCIO DE INGENIERÍA, C.A. (CONDINCA), por conceptos de anticipo no amortizado y garantizado por fianza de anticipo, fianza de fiel cumplimiento, intereses moratorios, indexación y costas procesales, todo lo cual estima en la cantidad de Un Millón Doscientos Ocho Mil Ciento Diecinueve Bolívares con 62/100 (Bs. 1.208.119,62).

1.- Punto Previo del Retraso en la notificación y la caducidad de la acción

Expone la representación de la parte demandada que en fecha 17 de noviembre de 2010, recibieron comunicaciones signadas con los Nros. CJ Nº 5890 y CJ Nº 5891, suscritas por el consultor jurídico de FEDE, mediante las cuales le notificaban del incumplimiento en la ejecución de los trabajos de la obra “CONSTRUCCIÓN DEL C.E.I. JOSE LAURENCIO SILVA”.
Indican que en fecha 24 de agosto de 2011, recibieron comunicación identificada con el Nº CJ-0357 suscrita por el Presidente de FEDE, mediante la cual le informaron del incumplimiento del contrato de obra Nº PO-SI-PO-07-01, por parte de la empresa CONSORCIO DE INGENIERÍA, C.A., y le adjuntaron copias fotostáticas de la Providencia Administrativa Nº 103/2010 de fecha 01 de diciembre de 2010, indicando que desde la fecha de la Providencia a la fecha de recepción de la comunicación transcurrieron más de siete (07) meses, y que fue en fecha 29 de abril de 2013 cuando recibieron Citación por Correo Certificado, luego de dos años de que fuera dictada la Providencia Administrativa que acordó la resolución del contrato objeto de fianza, que es por todo lo anterior que el ente demandante no cumplió oportunamente con las condiciones generales de las fianzas para su ejecución, en cuanto al plazo de un (01) año para demandar el cumplimiento de la obligación afianzada, lo que conlleva como consecuencia la caducidad de la acción.
En este sentido, de las actas cursantes en el expediente, específicamente del contrato de fianza de anticipo Nº 0000011924 celebrado el siete (07) de diciembre de 2007, el cual riela al folio diecinueve (19), observa este Juzgado que las partes acordaron someterse a las Condiciones Generales de los Contratos de Fianza, en cuyo artículo 3 se establece lo siguiente:

“Artículo 3.- Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por ‘EL ACREEDOR’ y sin que se hubiera incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes, y se haya obtenido la citación del demandado caducarán los derechos y acciones frente a ‘LA COMPAÑÍA’”.

Conforme a lo previsto en la cláusula antes transcrita, se evidencia de autos que las partes establecieron en un (1) año el lapso de caducidad de los derechos y acciones correspondientes al acreedor, en este caso, FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), con ocasión del aludido contrato de fianza. Dicho lapso comenzaría a contarse a partir del día en que ocurriera el incumplimiento de las obligaciones garantizadas.
En el caso bajo estudio, corre inserta a los folios 147 al 150, Providencia Administrativa Nº 103/2010, de fecha 01/12/2010, notificada a la sociedad mercantil CONSORCIO DE INGENIERÍA, C.A., en fecha 25 de marzo de 2011, mediante la cual el Presidente (E) de FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) resolvió rescindir unilateralmente el Contrato de Obra Nº PO-SI-CO-07-01, de fecha 06 de diciembre de 2007, relativo a la ejecución de la obra: “C.E.I. José Laurencio Silva” ubicada en el Municipio Tinaco del Estado Cojedes, por un monto de Dos Millones Noventa y Ocho Mil Quinientos Treinta Bolívares con 74/100 (Bs. 2.098.535,74).
En ese sentido, observa este Juzgado, que constituye jurisprudencia reiterada dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que la rescisión del contrato es el hecho que autoriza al ente administrativo (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado, en este sentido se pronunció el Máximo Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 1621 dictada el 22 de octubre de 2003, que dispuso:

“Por otro lado, no obstante haber sido rechazada la demanda en todos sus términos por la representación de Seguros Bancentro, C.A., se aprecia en los alegatos esgrimidos en su escrito de contestación, que la fecha considerada por ésta como aquélla a partir de la cual debe contarse el transcurso del plazo de caducidad de un año, es el 24 de febrero de 2000, cuando el Juzgado del Municipio Zamora llevó a cabo inspección por la que consta la paralización de la obra. Siendo ésta, en su criterio, la fecha en la cual el municipio accionante tuvo conocimiento del hecho que dio lugar a una reclamación cubierta por la fianza, ha operado la caducidad de la acción, pues habría transcurrido sobradamente más de un año desde la mencionada fecha hasta el 26 de abril de 2001, cuando fue interpuesta la demanda para reclamar el pago de la cantidad afianzada.
No comparte la Sala el argumento anterior, pues es la rescisión del contrato la circunstancia cuyo acaecimiento autoriza al municipio (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado; ello no puede ser de otra manera, dado que la sola paralización pudo ser advertida por el ente contratante sin que por tal motivo tuviese necesariamente que plantear su reclamo, o siendo advertida, pudo esperar su reanudación. De allí que, a juicio de esta Sala, no es la paralización de los trabajos contratados el hecho que da lugar, en el caso de autos, a la reclamación cubierta por la fianza de anticipo, sino el acto administrativo (definitivo) mediante el cual la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda decidió la rescisión unilateral del contrato que fuera celebrado con la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A.”

El criterio jurisprudencial expuesto indica claramente, que es la rescisión del contrato la circunstancia que autoriza al acreedor a exigir el pago del monto asegurado o afianzado, este criterio ha sido reiterado y al respecto se cita adicionalmente la sentencia Nº 127 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 11 de febrero de 2010, que estableció:
“(…)
Ahora bien, como se señaló anteriormente y así lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades, es la rescisión del contrato el acaecimiento que autoriza al ente administrativo (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado.(…)” (Subrayado nuestro) (Vid. Sentencia Nº 1621 del 22 de octubre de 2003 y 0813 del 31 de mayo de 2007).

Aplicando tal criterio jurisprudencial reiterado al caso de autos, se observa, que la rescisión del contrato de obra pública fue establecida por el Presidente de FEDE mediante la Providencia Administrativa Nº 103/2010, de fecha 01/12/2010, por lo que es a partir de ésta fecha que se debe computar para FEDE el lapso de un año para exigir a la empresa SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A., el monto afianzado, es decir, desde el 01 de diciembre de 2010 hasta la fecha de interposición de la demanda. En consecuencia, al introducirse la demanda el 26 de septiembre de 2011, la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), en principio lo habría hecho de manera tempestiva. Sin embargo, la representación de la parte demandada también planteó que fue en fecha 29 de abril de 2013, cuando fue citada por este Tribunal mediante correo certificado, lo cual significaría que el ente demandante no cumplió oportunamente con las condiciones generales de las fianzas para su ejecución, en cuanto al plazo de un (01) año para demandar el cumplimiento de la obligación afianzada lo que conllevaría como consecuencia la caducidad de la acción.
Ante este alegato, es pertinente citar lo explanado en Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, año 2011, expediente AP42-G-2005-000033, caso Banco Central de Venezuela Vs Seguros Horizonte, C.A., en la que se dispuso:

(…)”iii) De la citación del demandado.
Ahora bien, en lo referente a la citación de la empresa aseguradora demandada, se observa que la misma se efectuó el día 08 de julio de 2008, según consta en auto dictado por esta Corte en esa misma fecha, sin embargo, aún cuando de las actas procesales se constata que la citación de la compañía de seguros se efectuó con posterioridad al 20 de noviembre de 2003, fecha en la cual operó, en principio, la caducidad de la acción para realizar las reclamaciones por parte de la actora.
Señalado lo anterior, es menester indicar que conforme a lo establecido en los Contratos de fianza de fiel cumplimiento antes transcritos, en el caso que se examina ha operado la caducidad contractual de los derechos derivados de la referida fianza, por cuanto desde la fecha en la que el acreedor demandante aceptó provisionalmente la obra, que, tal como se determinó supra equivale al momento de la rescisión del contrato, esto es, el 20 de noviembre de 2002 hasta la fecha en la que se verificó la citación de la empresa aseguradora, esto es, el 08 de julio de 2008, transcurrió más de un (1) año sin que se haya obtenido la citación de la demanda.
Dicho esto, es menester señalar que la referida estipulación, contenida en los contratos de fianza, pareciera no estar ajustada a derecho, y que si bien es cierto que las partes pueden establecer el lapso de caducidad así como las condiciones bajo las cuales operaría ésta, no es menos cierto que para convenir en ello deben sujetarse al ordenamiento jurídico, nos referimos al último aparte del mencionado artículo el cual establece que para considerar que se ha iniciado la acción es necesario haber introducido el libelo de demanda y además haberse practicado la citación. En ese sentido, es oportuno traer a colación lo previsto en el artículo 339 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que:
“El procedimiento ordinario comenzará por demanda, que se propondrá por escrito en cualquier día y hora ante el Secretario del Tribunal o Juez”. (Destacado de esta Corte).
De la citada norma, se evidencia que la acción se entenderá iniciada con la sola presentación (admitida) de la demanda ante el Juez o el Secretario del Tribunal, no siendo posible, modificar o cambiar las reglas procesales fijando una oportunidad distinta de la indicada en el artículo 339 ejusdem.
Aunado a ello, esta Corte debe dejar claro que se trata de caducidad y no de ningún tipo de prescripción, y dicha caducidad no está sujeta a interrupción, es por ello que no es permisible dicho condicionamiento (se haya obtenido la citación del demandado).
…omissis…
En conclusión, siendo que la caducidad pactada en el contrato de fianza no puede detentar ninguna validez, ni tampoco producir efecto alguno en cuanto tal requisito de la notificación exigido en los contratos de fianza objetos del presente litigio, pues, asumir lo contrario sería negar que la caducidad es una institución que sólo involucra el límite temporal para el ejercicio del derecho a accionar y que por lo tanto es permisible adicionar contractualmente diversos elementos, desnaturalizando entonces la verdadera esencia de la caducidad.
De cara a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que la declaratoria de caducidad de un contrato estatal no es una situación que deba tomarse a la ligera, es decir no debe interpretarse al libre albedrío de las partes y a su más cómoda conveniencia.
… omissis…
Se reitera que la naturaleza de la caducidad alude al ejercicio del derecho a la acción en un determinado lapso establecido en la ley, de manera pues, que no contiene aspecto alguno relacionado con la citación de partes en el proceso. (Vid. Sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, expediente N° 03-0002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Razón por la cual a criterio de este Órgano Jurisdiccional resulta forzoso desestimar el argumento de caducidad esgrimido por la representación judicial de la parte demandada, esto es, la sociedad mercantil Seguros Horizonte C.A. Así se decide.(…)”

De la decisión anteriormente transcrita se desprende claramente que la citación del demandado no puede considerarse como una causal válida, aunque así lo planteen las cláusulas del contrato, para declarar la caducidad de la acción, ya que basta con la interposición de la demanda para dar inicio al procedimiento y manifestar el interés de accionar.
Es por todo lo anterior, que este Juzgado forzosamente debe desechar los alegatos de la parte demandada y declara que la presente demanda fue incoada de manera tempestiva, por cuanto no operó la caducidad alegada. Así se declara.

2.- Del incumplimiento de las condiciones generales de contratación de las Fianzas de Anticipo y de Fiel Cumplimiento.

a) Del Retardo en la notificación y la existencia de Novación.

Alega la representación judicial de la Sociedad Mercantil “Seguros Nuevo Mundo, S.A.”, que la demandante incumplió las condiciones generales de contratación que deben acompañar a los Contratos de Fianza de Anticipo, con respecto a los artículos 2 y 3, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 2. EL ACREEDOR deberá notificar a LA COMPAÑÍA, por escrito, la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen o reclamo amparado por esta Fianza, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia.

Artículo 3. Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por EL ACREEDOR, y sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandado, caducarán todos los derechos y acciones frente a LA COMPAÑÍA.” (Subrayado nuestro)

Igualmente alegan el incumplimiento de las condiciones generales de contratación que deben acompañar a los Contratos de Fianza de Fiel Cumplimiento, con respecto a los artículos 3 y 4, los cuales especifican:

“Artículo 3. EL ACREEDOR deberá notificar a LA COMPAÑÍA, por escrito, la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen o reclamo amparado por esta Fianza, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia.

Artículo 4. Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por EL ACREEDOR, y sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandado, caducarán todos los derechos y acciones frente a LA COMPAÑÍA.” (Subrayado nuestro)

De la misma manera, alegan el incumplimiento por parte de la demandante de los artículos 9 y 11 de las Condiciones Generales de la Fianza de Anticipo y de las Condiciones Generales de la Fianza de Fiel Cumplimiento respectivamente, los cuales indican que:

“Cualquier modificación de texto de esta Fianza o al Contrato objeto de la misma, deberá ser aceptada por LA COMPAÑÍA mediante Anexo suscrito por ella, debidamente aprobado por la Superintendencia de Seguros, si así lo exigiere la Ley.”

Este incumplimiento que denuncia la parte demandada, a su entender se evidencia en el hecho que desde la fecha del Acta de Paralización de la obra “CONSTRUCCIÓN DEL C.E.I. JOSE LAURENCIO SILVA” UBICADO EN EL MUNICIPIO TINACO DEL ESTADO COJEDES, esto es (10 de diciembre de 2007), y la fecha del Acta de Reinicio de la Obra (03 de marzo de 2008), hasta la fecha de su efectiva notificación, a saber, 06 de mayo de 2008, transcurrieron 148 y 65 días respectivamente.
Además del retraso en las notificaciones, alega la representación de la parte demandada que existió un periodo de paralización de la obra, la cual se reinició posteriormente por acuerdo entre FEDE y la empresa afianzada, lo cual modificó el plazo de ejecución de la obra y por ende las características y condiciones de su ejecución, lo que a su criterio modificó la obligación que se afianzó originalmente, sin que ellos tuvieran conocimiento de tales acuerdos, situación ésta que los coloca en estado de total indefensión, y siendo que la obligación original sufrió una transformación en cuanto a las características de ejecución del contrato afianzado, a su decir debe considerarse que existió novación, al transformarse una obligación en otra, por ello, aseguran que la parte demandante no puede pretender que el fiador asuma la obligación una vez que se ha sustituido la obligación principal por otra, por la sola voluntad del acreedor y del deudor sin la participación de la empresa afianzadora.
A los efectos de precisar lo alegado por la parte demandada este Juzgado observa que:
La Novación a tenor del artículo 1.314 del Código Civil, constituye un modo voluntario de extinción de las obligaciones; mediante la cual una obligación se extingue suplantándose por una obligación nueva. Para que opere la novación se deben cumplir una serie de requisitos esenciales a su naturaleza, entre los cuales se cuentan: a) la existencia de una obligación anterior, la cual debe ser válida, b) la existencia de una obligación nueva distinta de la primitiva, y c) la voluntad o intención de novar, es el “Animus Novandi”, es decir, la intención de las partes de extinguir la obligación primitiva y sustituirla por una nueva.
En ese sentido, consta al folio dieciocho (18) de la pieza I del expediente, original de ACTA DE INICIO, correspondiente a la obra “CONSTRUCCIÓN DEL C.E.I. JOSÉ LAURENCIO SILVA, UBICADA EN EL MUNICIPIO TINACO DEL ESTADO COJEDES”, de fecha 10-12-2007.
Asimismo, consta al folio ciento ochenta y dos (182) de la pieza I del expediente, copia simple de ACTA DE PARALIZACIÓN de obra de fecha 10-12-2007, donde se lee en el renglón de las causales de paralización que la misma se debió a “INVASIÓN EN EL TERRENO DESTINADO PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL C.E.I. JOSÉ LAURENCIO SILVA, UBICADO EN EL MUNICIPIO TINACO DEL ESTADO COJEDES.”
Riela al folio ciento ochenta y uno (181) de la pieza principal copia simple de ACTA DE REINICIO de obra de fecha 03-03-2008.
Las documentales antes señaladas, no fueron impugnadas por la parte recurrida en consecuencia, este Juzgado las tiene como validas para acreditar lo allí referido. Así, de los precedentes documentos se deduce que la fecha de inicio de la obra fue la misma que la fecha de paralización, es decir 10-12-2007, motivado a la invasión de los terrenos destinados a la construcción del centro educativo, y la fecha de reinicio fue el 03 de marzo de 2008.
De manera tal, que los motivos que obligaron a la paralización de la obra se debieron a hechos externos o ajenos a la voluntad de las partes contratantes, hechos que la doctrina en materia de responsabilidad contractual ha denominado hechos fortuitos o de fuerza mayor, y no como asegura la representación de la parte demandada en su escrito de contestación, cuando refiere que dicha paralización obedeció a supuestos acuerdos o convenios entre el deudor principal y el acreedor.
De la misma manera, consta al folio ciento ochenta (180) comunicación signada con el Nro. 1370, de fecha 30 de abril de 2008, suscrita por el Consultor Jurídico de FEDE, dirigida a la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A., recibida en fecha 06 de mayo de 2008, mediante la cual le informan lo siguiente:

“Tengo a bien dirigirme a usted en la oportunidad de remitirle copia fotostática de Acta de Paralización y Reinicio, solicitada por la empresa CONSORCIO DE INGENIERIA, C.A., encargada de la ejecución de los trabajos en la obra C.E.I. JOSE LAURENCIO SILVA, ubicada en el Estado Cojedes, quien suscribiera con esa compañía de seguros el contrato de FIANZA de FIEL CUMPLIMIENTO Nº 0000011925, para garantizar ante la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), el Fiel, Cabal y Oportuno Cumplimiento, por la cantidad de DOSCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON 57/100 (Bs.F. 209.853,00),(sic) y FIANZA de ANTICIPO Nº 0000011924, por la cantidad de UN MILLON CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON 87/100 (Bs. F. 1.049.267,87), para garantizar el reintegro del anticipo otorgado con ocasión del contrato de obra signado bajo el Nº PO-SI-CO-07-01.” (Destacado nuestro)

De lo anterior se verifica, que la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), si notificó a la empresa afianzadora sobre el momento de la paralización, los motivos de la misma y la fecha de reinicio de las obras, no constando en autos que Seguros Nuevo Mundo S.A., hubiese procedido a emitir de inmediato algún tipo de comunicación indicando el retardo en la notificación y por ende el incumplimiento de las condiciones generales de contratación; su desacuerdo por el lapso de paralización y reinicio de la obra; ni la novación que hoy alegan como causa de extinción del contrato de fianza, todo lo cual, a juicio de quien decide debe considerarse como una aceptación tácita de dichos hechos, lo que conlleva a la plena vigencia de los Contratos de Fianzas suscritos, al no haber sido manifestada por escrito su intención de resolver los mismos.
Además del texto de los artículos 2 y 3 de las Condiciones Generales de Contratación de los Contratos de Fianza de Anticipo y Fiel Cumplimiento, se desprende que la notificación obligatoria a la afianzadora dentro de los 15 días hábiles, es procedente solamente cuando se trata de “(…)ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen o reclamo amparado por esta Fianza(…)”, es decir, hechos que se deriven del incumplimiento por parte de la empresa contratista o de decisiones unilaterales del acreedor, que eventualmente pudieran dar lugar a que la empresa afianzadora tuviera que responder de acuerdo con lo estipulado en el contrato de fianza. Por lo tanto, quien decide considera que yerra la parte demandada al pretender subsumir la paralización y reinicio de la obra derivada de hechos fortuitos o causa mayor, en el supuesto de hecho de la novación como modo de extinción de las obligaciones.
En conclusión, no cabe el alegato esgrimido por la parte demandada relativo al incumplimiento de las Condiciones Generales de Contratación de las Fianzas. Asimismo, para esta juzgadora, tampoco se verifican los extremos antes citados para que haya operado la institución de la novación como causal de extinción de las obligaciones, puesto que, no se desprende de los autos que hubiese existido entre las partes contratantes el referido animus novandi, no hubo cambio subjetivo con respecto al deudor o el acreedor, y la obligación afianzada continuó siendo la misma, aun después que las partes forzosamente tuvieron que proceder a paralizar el inicio de la ejecución de la obra contratada motivado a la invasión del terreno donde se ubicaría la construcción, como ya fue explicado. Por todo lo anterior, se desestiman los alegatos presentados por la parte demandada. Así se decide.

3.- Del incumplimiento de la empresa CONSORCIO DE INGENIERÍA, C.A.
A este particular se tiene que la pretensión de la parte actora hacia la empresa SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A., deriva de la Fianza de Anticipo Nro. 0000011924, por el monto de UN MILLÓN CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE CON 87/100, y la Fianza de Fiel Cumplimiento Nro. 00000119525, por un monto de DOSCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON 57/100, las cuales fueron constituidas con ocasión del contrato de obras Nro. PO-SI-CO-07-01, suscrito entre la Fundación de Edificaciones Escolares (FEDE) y la empresa Consorcio de Ingeniería C.A. para la ejecución de la obra: “C.E.I. José Laurencio Silva” ubicada en el Municipio Tinaco del Estado Cojedes, por un monto de Dos Millones Noventa y Ocho Mil Quinientos Treinta Bolívares con 74/100 (Bs. 2.098.535,74), cuyas fianzas constan en original a los folios 19 al 22 de la pieza I del presente expediente.
Corre inserto a los folios 151 al 154 original de INFORME RESUMEN de fecha 10/11/2010, realizado por la Unidad Técnica de la Consultoría Jurídica de la Fundación de Edificaciones Escolares (FEDE), donde se determinó el porcentaje de obra terminada en veintitrés con 08/100 por ciento (23,08%) faltando por ejecutar un setenta y seis por ciento con 92/100 (76,92%) de la obra contratada, por lo que se recomendó que se iniciara el procedimiento para ejecutar las garantías constituidas.
Consta a los folios 147 al 150 original de la notificación del contenido de la Providencia Administrativa Nº 103/2010 de fecha 01/12/2010, notificada en fecha 25 de marzo del 2011, mediante la cual FEDE rescinde unilateralmente el contrato de obra Nro. PO-SI-CO-07-01, suscrito entre ésta y la sociedad mercantil Consorcio de Ingeniería C.A.
Las documentales antes señaladas, no fueron impugnadas por la parte recurrida en consecuencia, este Juzgado las tiene como válidas para acreditar lo allí referido.
Ahora bien, estipula el contrato de obra en su cláusula segunda lo relativo a la constitución de las fianzas, de la manera siguiente:

“Artículo 2: Para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones que asume según el contrato, El Contratista deberá constituir, antes de la suscripción del contrato, una fianza de fiel cumplimiento otorgada por un instituto bancario o una empresa de seguros de reconocida solvencia, a satisfacción de la Fundación, de acuerdo al texto elaborado por éste, y hasta por la cantidad que se indique en el Documento Principal. Dicha fianza deberá ser solidaria y constituida mediante documento autenticado o registrado y deberá incluir mención expresa de que el fiador renuncia a los beneficios que le acuerdan los artículos 1.833 1.834 y 1.836 del Código Civil. Cuyo porcentaje es del diez por ciento (10%) del monto total contratado.”

En concordancia con lo anterior disponen los artículos 1.159 y 1.264 del Código Civil Venezolano, lo siguiente:

“Artículo 1.159. Los Contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por Ley”

“Artículo 1.264. Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de los daños y perjuicios, en caso de contravención”

Vista las disposiciones legales y contractuales antes citadas, y en virtud de que la propia parte demandada en su escrito de contestación admitió como hechos no controvertidos el haberse constituido en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa CONSORCIO DE INGENIERÍA, C.A., a través de las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento ya suficientemente descritas, para garantizar las resultas del contrato in comento, se tiene por cierto el hecho relativo a que dicho contrato fue suscrito por las partes señaladas y que en efecto la Constructora no ejecutó la obra en los términos pactados, tal y como consta en la notificación de rescisión unilateral del contrato antes mencionada, aunado a que la aseguradora no desvirtuó el hecho del incumplimiento del contrato.
Tomados como ciertos los hechos antes señalados, se desprende que efectivamente se verificó en el presente caso un incumplimiento por parte de la empresa CONSORCIO DE INGENIERÍA, C.A. En este sentido y subsumiendo dichos hechos admitidos en las normas invocadas por la parte demandante, se evidencia de las cláusulas anteriormente citadas que a la parte accionante le estaba dado el derecho de rescindir de manera unilateral el contrato por incumplimiento de la Contratista, tal como sucedió en el caso de autos.
En este mismo sentido, se tiene según lo alegado por la parte actora y nunca refutado por la parte demandada, que FEDE entregó un Anticipo del 50% del monto total del contrato, por la cantidad de UN MILLÓN CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON 87/100 (Bs. 1.049.267,87), el cual se iría amortizando paulatinamente, a través del descuento del pago de las sucesivas valuaciones hasta su total amortización a la fecha de la terminación de la referida obra, y por el cual la contratista suscribió contrato de fianza de anticipo signada con el Nro. 0000011924, con la sociedad mercantil SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A., por ese mismo monto, sin embargo, a la fecha de la rescisión unilateral del contrato la obra presentaba un porcentaje de veintitrés con ocho por ciento (23,08%), representando DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA CON 86/100 (Bs. 242.150,86), faltando por ejecutar un setenta y seis con noventa y dos por ciento (76,92%) de la obra contratada, lo que representa OCHOCIENTOS SIETE MIL CIENTO DIEZ Y SIETE CON 01/100 (Bs. 807.117.01).
De la misma manera se tiene como hecho no controvertido, que la contratista constituyó con la sociedad mercantil SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A., fianza de fiel cumplimiento signada con el Nro. 0000011925, por el diez por ciento (10%) del total de la obra contratada, es decir por DOSCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON 57/100 (209.853,57).
En virtud de lo antes analizado, concluye este Órgano Jurisdiccional que la presente demanda se encuentra ajustada a derecho de conformidad con las disposiciones contractuales y legales antes citadas, la misma no constituye una acción que contraríe el orden público, en consecuencia, se condena a la sociedad mercantil “SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A., al pago de los montos correspondientes al anticipo no amortizado y garantizado por la fianza de anticipo, y a la fianza de fiel cumplimiento del contrato de obra in comento, reclamados por la parte demandante.
Ahora bien, debe indicarse con respecto al monto solicitado por la parte demandante por concepto de Fianza de Fiel Cumplimiento, el cual estimó en la cantidad de CUATROCIENTOS UN MIL DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 401.002,61), que dicho cálculo presentado por la parte demandante en su escrito libelar, no se corresponde con el monto del contrato de fianza de fiel cumplimiento, el cual se suscribió por la cantidad DOSCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 209.853,57), cuya cantidad constituye el 10% del valor total de la obra estipulada en el contrato celebrado entre Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) y la sociedad mercantil Consorcio Ingeniería C.A. De manera que dada la naturaleza de la fianza de fiel cumplimiento no puede pretender la parte actora un monto mayor al estipulado en ella, y siendo así, lo procedente es acordar respecto a la fianza de fiel cumplimiento, el pago de la cantidad de DOSCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 209.853,57). Así se decide.-
En relación a la fianza de anticipo resulta procedente el pago de la cantidad de OCHOCIENTOS SIETE MIL CIENTO DIECISIETE BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 807.117,01), ya que quedó plenamente demostrado que el anticipo fijado en el 50% del monto de la obra, fue otorgado a la contratista por la cantidad de UN MILLÓN CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.049.267,87), y siendo que quedó demostrado que se ejecutó sólo un 23,08% de la obra que representa la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 242.150,86), éste último monto debe ser descontado del total de la cantidad dada como anticipo (Bs. 1.049.267,87 menos Bs. 242.150,86), arrojando así un total de OCHOCIENTOS SIETE MIL CIENTO DIECISIETE BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 807.117,01), monto éste que debe pagar la aseguradora como fianza de anticipo, todo ello de acuerdo con el artículo 7 del contrato de obra concatenado con el artículo 1 de las condiciones generales de la fianza de anticipo. Así se decide.-

4.- De los intereses de mora.

Por otra parte la representación judicial de FEDE, reclamó el pago de los intereses de mora.
A este respecto se tiene lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 108: Las deudas mercantiles de sumas de dinero liquidas y exigibles devengan en pleno derecho el interés corriente en el mercado, siempre que este no exceda del doce por ciento anual.”

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.269 del Código Civil si la obligación es de dar o de hacer, el deudor se constituye en mora por el solo vencimiento del plazo establecido en la convención, y según lo establecido en el artículo 1.271 eiusdem “el deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable (…)”, por lo que los intereses moratorios provienen del retardo injustificado del deudor en cuanto al cumplimiento de las obligaciones contraídas, lo que en el caso bajo estudio consistía en la ejecución de la obra pactada por la parte accionante y la sociedad mercantil CONSORCIO DE INGENIERIA, C.A., y como quiera que este Tribunal no observa que efectivamente se honraran las obligaciones asumidas contractualmente por dichas partes y se desconoce si se ha producido la cancelación efectiva del crédito, opera la mora de pleno derecho. En consecuencia este Tribunal considera procedente la reclamación judicial de este concepto, debiendo dicho monto ser calculado mediante una experticia complementaria del fallo.
Ahora bien, a los fines de determinar la oportunidad a partir de la cual deberán calcularse los intereses moratorios imputables a la Aseguradora es necesario traer a colación el contenido de los artículos 6 y 7 de las condiciones generales del contrato de fianza de anticipo y el contrato de fianza de fiel cumplimiento respectivamente, los cuales establecen lo siguiente:

Contrato de fianza de anticipo.
“Artículo 6. La indemnización a que haya lugar será pagada por la COMPAÑÍA a mas tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la constatación definitiva del hecho que de lugar al cobro y del monto correspondiente.”

Contrato de fianza de fiel cumplimiento.
“Artículo 7. La indemnización a que haya lugar será pagada por la COMPAÑÍA a mas tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la constatación definitiva del hecho que de lugar al cobro y del monto correspondiente.”

Dicha normativa no puede ser interpretada de manera aislada dado que de acuerdo con el artículo 2 de las condiciones generales del contrato de fianza de anticipo y el artículo 3 de las condiciones generales del contrato de fianza de fiel cumplimiento, la Compañía garantizada debía notificar por escrito a la aseguradora de la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pudiera dar origen al reclamo amparado por la fianza, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a dicha ocurrencia. De manera que para colocar en mora a la aseguradora la Compañía garantizada Consorcio de Ingeniería C.A., o en su defecto la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativa (FEDE), debía notificar a la afianzadora la ocurrencia del hecho que de lugar al cobro del monto correspondiente, y una vez verificada dicha notificación la compañía de seguros contaba con treinta (30) días siguientes para cumplir con el pago respectivo y vencido dicho lapso sin que hubiese honrado la obligación, la misma quedaría en mora a partir del día siguiente al vencimiento del lapso de los treinta (30) días antes referidos, ello de acuerdo con el artículo 1.269 del Código Civil Venezolano.
En ese orden ideas, se desprende del folio 157 de la pieza Nro. I del presente expediente notificación expresa emanada del Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) de fecha 12 de agosto de 2011, recibido por Seguros Nuevo Mundo S.A., en fecha 24 de agosto de 2011, mediante la cual se le notificó de la rescisión unilateral del contrato y se le realizó el cobro formal por concepto de anticipo por amortizar y por la fianza de fiel cumplimento, cuya documental no fue impugnada por la parte interesada, razón por la cual este Juzgado le otorga pleno valor probatorio; siendo así, comenzó efectivamente a partir de dicha fecha (24/08/2011) a transcurrir el lapso de treinta (30) días siguientes a los fines que la aseguradora realizara el pago respectivo o ejerciera las acciones pertinentes en el supuesto de considerar la existencia de alguna causal eximente de responsabilidad, cuestión que no se verificó, quedando en mora la aseguradora a partir del día siguiente al vencimiento al vencimiento del plazo de treinta (30) días, cuyo lapso venció el día 23 de septiembre de 2011, y siendo que no demostró el cumplimiento de su obligación resulta procedente el pago de los intereses moratorios a partir del 24 de septiembre de 2011, hasta la oportunidad en que quede definitivamente firme la presente decisión, cuyos intereses deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo por un solo perito, mes a mes a la tasa del doce por ciento (12%) anual de acuerdo con el artículo 108 del Código de Comercio, sobre el capital condenado a pagar en la presente decisión; es decir, la cantidad de UN MILLÓN DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.016.970,58) por concepto de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento. Así se decide.-

5.- De la indexación.

Igualmente, la parte accionante solicitó la indexación de la obligación principal reclamada a los fines de indemnizar la perdida sufrida, como consecuencia del fenómeno inflacionario por el tiempo que transcurra desde el vencimiento de las obligaciones hasta el pago de la suma reclamada. Al respecto, este Tribunal trae a colación lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº RC-243 de fecha 9 de junio de 2011, expediente Nº 2010-494, caso: BFC Banco Fondo Común C.A., Banco Universal contra Sistemas Micrográficos De Venezuela, C.A. y otro:
“Sobre el particular observa además esta Sala –de la lectura del texto íntegro del fallo recurrido- que la negativa de pago de los intereses moratorios demandados en el presente caso no obedeció a su acumulación con la pretensión de indexación, sino a una causa distinta, esto es, el no haber quedado acreditado en autos que hubo mala fe en la recepción de las cantidades de dinero reclamadas (ex artículo 1.180 del Código Civil), de allí que el juez de alzada considerara que sólo era procedente la restitución del capital, de forma tal que no se comprende cuál fue realmente la causa por la que decidió acordar la indexación, siendo que la pretensión de pago de intereses moratorios no excluye la de la indexación ni viceversa, pues nada tiene que la una con la otra.
Así lo estableció la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 438 del 28 de abril de 2009, expediente N° 08-0315, caso: Giancarlo Virtoli Billi , al señalar:

“La Sala cree necesario un estudio de la apreciación que se acogió en el fallo objeto de la solicitud, según la que la indexación “comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios”, lo que motivó que declarara sin lugar la petición de indexación de la solicitante. La Sala aprecia que está autorizada a la evaluación de tal afirmación, en tanto que ella impide la aplicación de la actualización monetaria. Además, dicha afirmación contradice el criterio que se expresó en el caso Teodoro de Jesús Colasante Segovia en el sentido de que “el poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés -con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda”.

La anterior valoración de la Sala implica que sólo la obligación principal es susceptible de indexación, y el monto resultante de la indexación no tiene ninguna influencia en la determinación de los daños y perjuicios que puedan atribuirse al retardo en el pago.

En este sentido, se aprecia que, según el artículo 1.277 del Código Civil, los intereses moratorios son un medio supletorio para establecer el monto de los daños y perjuicios que genera al acreedor el retardo en el cumplimiento de aquellas obligaciones que tienen por objeto una suma de dinero. Además de ese medio para la determinación de los daños, las partes podrían acordar la cláusula penal, las arras o establecer una cantidad determinada. Sea cual fuere el medio para la determinación, el deudor sólo está obligado, en principio, al pago de lo que pueda pactarse al tiempo de la celebración del contrato que, en el caso de las deudas de una suma de dinero sujetas a intereses moratorios, sería la suma que, diariamente, resulte de calcular los intereses a la tasa que corresponda, tomando como base la cantidad nominal de dinero objeto de la obligación.”

Así, no puede pretenderse el cálculo de los intereses tomando como capital el valor indexado de la obligación principal, pues el monto que alcanzaría la deuda al momento de su cancelación resultaría imprevisible, en tanto que al momento de haberse perfeccionado la obligación, no podía saberse que habría retardo en su ejecución y, mucho menos, la oportunidad cuando la deuda se pagaría, luego de la ocurrencia del atraso. Debe añadirse que, según el artículo 532 del Código Civil, los intereses, en tanto que frutos civiles, se adquieren día a día, de tal manera que sólo podrían calcularse sobre la base del capital que constituía la deuda líquida y exigible cuando hubiere sido demandado el pago, pues la indexación sólo se produce luego de la decisión judicial que la acuerde y fije su monto, momento cuando los intereses moratorios ya habrían sido adquiridos por el acreedor”.

En razón del criterio antes señalado el cual ha sido sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, este Juzgado acuerda la indexación de los montos únicamente en relación a la cantidad acordada como capital, es decir, la cantidad de UN MILLÓN DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.016.970,58) constituida por los montos correspondientes al anticipo no amortizado y garantizado por la fianza de anticipo, y a la fianza de fiel cumplimiento, cuya indexación deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, por un solo perito, mes a mes desde la fecha de admisión de la demanda (03 de octubre de 2011), hasta la oportunidad en que quede definitivamente firme la presente decisión, tomando como base los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

6.- De la condenatoria en costas solicitada.

Por otra lado, la parte actora solicitó la condenatoria en costas y costos a la parte demandada, en ese sentido este Tribunal observa que en relación al pago de las costas y costos del proceso el Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 274 que “A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia se la condenará al pago de las costas”.
En este sentido se evidencia que en lo que concierne al monto demandado por la parte actora como fianza de fiel cumplimento, el mismo no fue acordado en los términos solicitados por la parte actora en su libelo, quien solicitó la cantidad de CUATROCIENTOS UN MIL DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 401.002,61), ya que sólo fue acordada la cantidad de DOSCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 209.853,57), por lo que la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A., no resultó totalmente vencida en el presente juicio y por lo tanto resulta improcedente la solicitud de condena en costas y costos a la parte demandada. Y así se decide.-
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Juzgado declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por ejecución de fianza incoada por el abogado Oscar Humberto Tabares Tovar, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 110.888, actuando en su carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) contra la empresa “SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A.” como fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil “CONSORCIO DE INGENIERÍA, C.A. (CONDINCA), en consecuencia se CONDENA a la referida aseguradora al pago de los conceptos supra indicados. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por ejecución de fianza incoada por el abogado Oscar Humberto Tabares Tovar, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 110.888, actuando en su carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) contra la empresa “SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A.” como fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil “CONSORCIO DE INGENIERÍA, C.A. (CONDINCA), en consecuencia se CONDENA a la referida aseguradora al pago de los siguientes conceptos:
PRIMERO: Se CONDENA a la sociedad mercantil SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A., a la cancelación a la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) de la cantidad de OCHOCIENTOS SIETE MIL CIENTO DIECISIETE BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 807.117,01) por concepto de fianza de anticipo signada con el Nro. 0000011924, celebrada en fecha 07 de diciembre de 2007; y al pago de la cantidad de DOSCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 209.853,57) por concepto de fianza de fiel cumplimento signada con el Nro. 0000011925, celebrada en fecha 07 de diciembre de 2007, en virtud del incumplimiento de la sociedad mercantil “CONSORCIO DE INGENIERÍA, C.A. (CONDINCA), de acuerdo con lo expresado en la parte motiva.
SEGUNDO: Se CONDENA al pago de los intereses moratorios a partir del 24 de septiembre de 2011, hasta la oportunidad en que quede definitivamente firme la presente decisión, cuyos intereses deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo por un solo perito, mes a mes a la tasa del doce por ciento (12%) anual de acuerdo con el artículo 108 del Código de Comercio, sobre el capital condenado a pagar en la presente decisión; es decir, sobre la cantidad de UN MILLÓN DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.016.970,58), de conformidad con la parte motiva del presente fallo.
TERCERO: Se ACUERDA la indexación de los montos condenados a pagar en el particular primero, la cual deberá ser realizada mediante experticia complementaria del fallo, por un solo perito, mes a mes desde la fecha de admisión de la demanda (03 de octubre de 2011), hasta la oportunidad en que quede definitivamente firme la presente decisión, tomando como base los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela.
CUARTO: Se NIEGA, el pago de las costas procesales solicitadas por la parte demandante, conforme a lo señalado en la parte motiva del fallo.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada en el control de sentencias llevado por este Juzgado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZA

DAYANA ORTIZ RUBIO
LA SECRETARIA

GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ

En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ

EXP. Nro. 11-3091