TSJ Regiones - Decisión

Republica Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial
Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
205º y 156º
Asunto: AP11-V-2014-000566
Sentencia Definitiva
(En su Lapso)
De las partes y sus apoderados

Parte Actora: Ciudadana Rosanna Franca Bertolini de Araya, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-5.534.038.
Apoderado de la Parte Actora: ciudadanos Alejandro González Valenzuela, Maria Estela Zannella Torres y Antonio Pepe Campos abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 32.176, 114.214 y 55.277.
Parte Demandada: ciudadanos Enrico Bertolini Collarich, Silvana Bertolini Arguello, Tiziano Silvano Bertolini Vallerugo y Franca Maria Bertolini López, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad Nros. V-9.964.711, V-12.627.163, V-9.972.852 y V-5.533.885, respectivamente, la ultima a titulo personal y en su condición de co-heredera de LAURO RENATO BERTOLINI VALLERUGO quien en vida fue venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro. 2.090.000.
Apoderada de la Parte Demandada: Ciudadana Héctor Luís Marcano Tepedino, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpre-abogado bajo el Número 21.271.
Motivo: Simulación.

De la relación sucinta de los hechos
Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda presentado por los abogados Alejandro González Valenzuela y María Estela Zanella Torres, actuando en su carácter de apoderados judicial de la ciudadana Rosanna Franca Bertolini de Araya, contra los ciudadanos Enrico Bertolini Collarich, Silvana Bertolini Arguello, Tiziano Silvano Bertolini Vallerugo y Franca Maria Bertolini López, la ultima a titulo personal y en su condición de co-heredera del de cujus Lauro Renato Bertolini Vallerugo, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, en fecha 15 de Mayo de 2014 y efectuado el correspondiente sorteo le correspondió su conocimiento, a este Juzgado, quien previa verificación de los instrumentos fundamentales de la pretensión admitió la demanda por los trámites del juicio ordinario y ordenó la citación de la parte co-demandada.
Gestionada la citación personal, siendo infructuosa según constancia del Alguacil del Circuito, el Tribunal en fecha 04 de Julio de 2014, a solicitud de parte actora libró cartel de citación, los cuales fueron consignados en fecha 23 de Julio de 2014; con vista a lo anterior el Secretario Accidental del Tribunal dejó constancia del cumplimiento de las formalidades contenidas en el Artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 24 de Marzo de 2015, el abogado Héctor Marcano Tepedino, consignó escrito de contestación a la demanda, y alegó como defensa de fondo La Falta de Cualidad de sus mandantes, para sostener el presente juicio.
En fechas 04 de Mayo de 2015, ambas partes consignaron escritos de pruebas, y sobre los referidos escritos ambas parte formularon oposición, la cual fue desechada por el Tribunal en fecha 12 de Mayo de 2015, en virtud de lo cual por auto separado de la misma fecha admitió la demanda por cuanto no es contraria a derecho.
Estando dentro del lapso de evacuación de pruebas, el Tribunal en fechas 09,16, 17, 25 Junio de 2015, agregó oficios enviados por distintas instituciones bancarias con motivo a la prueba de informe.
En fecha 30 de Junio 2015, el Tribunal conforme lo dispuesto en el Artículo 511 de la norma adjetiva, fijó el décimo quinto (15) día de despacho para que las partes consignaran escritos de informe.
En fechas 02,16 y 21 de Julio de 2015, el Tribunal agregó oficios dirigido por el Seniat, y varias entidades bancarias, con motivo a la prueba de informe.
En fecha 22 de Junio de 2015, siendo la oportunidad legal respectiva, ambas partes consignaron escritos de informes.
En fecha 29 de Julio de 2015, el Tribunal agregó oficios enviados por entidades bancarias.
En fecha 04 de Agosto de 2015, el apoderado judicial de la parte co-demandada consignó escrito de observaciones, y en la misma fecha el Tribunal agregó oficios dirigidos por entidades bancarias con motivo a la evacuación de la prueba de informes.
En fecha 05 de Agosto de 2015, el Tribunal dijo “Vistos”, conforme a lo ordenado en el Artículo 515 del Código de Procedimiento Civil, y estando dentro de la oportunidad para ello pasa a resolver la justicia propuesta, previa las siguientes consideraciones de orden lógico y jurídico:

De las motivaciones para decidir
Constituye principio cardinal en materia procesal, aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos que no fuesen demostrados conforme al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, lo que significa que él está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes, porque el límite de toda controversia judicial, está circunscrito por los hechos alegados como fundamento a la pretensión invocada en el libelo de la demanda y los hechos aducidos como fundamentos de las excepciones o defensas opuestas en la oportunidad de la contestación de la misma, debiendo en consecuencia atenerse a sus dichos para decidir conforme el Ordinal 5° del Artículo 243 eiusdem, quedando de esta manera trabada la litis; razón por la cual con posterioridad a estos actos no pueden las partes traer nuevos hechos al proceso que alterarían la relación procesal ya cerrada.
A tales efectos establece el Código Civil, que:
“Artículo 4.- A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador...”.
“Artículo 1.159.- Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”.
“Artículo 1.160.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley”.
“Artículo 1.281.- Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor. Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado. La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación. Si los terceros han procedido de mala fe quedan no sólo sujetos a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios.”
“Artículo 1.354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.
“Artículo 1.360.- El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, salvo que en los casos y con los medios permitidos por la ley se demuestre la simulación”.
Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, determina:
“Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”.
“Artículo 509.- Los Jueces deben analizar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas”.
“Artículo 510.- Los Jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos”.
Verificadas las distintas etapas de este procedimiento y analizada la normativa que lo rige, es menester para este Tribunal explanar los términos en que ha quedado planteada la controversia y al respecto observa:

De los alegatos de fondo
Tal como se desprende del Escrito de Demanda los abogados de la parte accionante sostiene que su mandante Rosanna Franca Bertolini de Araya, demanda de conformidad a lo establecido en el Artículo 1.281 del Código Civil, a los ciudadanos Enrico Bertolini Collarich, Silvana Bertolini Arguello, Tiziano Silvano Bertolini Vallerugo y Franca Maria Bertolini López, por simulación del contrato de Sociedad, mediante el cual se constituye la Sociedad Mercantil Inversiones B&B 2.010 C.A, en el registro Mercantil Quinto del Distrito Capital bajo el Nº 12, tomo 231 A, en fecha 26 de Noviembre de 2009.
Del mismo modo señalaron que el constitutivo de la sociedad Mercantil, contiene serias divergencias entre la voluntad real y la voluntad declarada, específicamente en lo concurrente al aporte de un inmueble para el pago de la totalidad de capital social suscrito, aunado a que las personas identificadas como demandadas han tenido participación directa en el contrato societario cuya declaratoria de simulación aquí se pretende, por tanto, son inequívocamente legitimadas pasivas en le presente proceso.
Aducen que con esta acción se pretende la declaratoria de simulación del contrato de sociedad en virtud de la intencionalidad de producir un acto jurídico aparente dirigido a ocultar a terceros el acto verdaderamente querido por las partes, en el presente caso, una donación de derechos de propiedad sobre un inmueble.
Indican que las divergencias surgen con la constitución de la Sociedad Mercantil, como mecanismo artificioso para simular la donación de derechos de propiedad que los ciudadanos Lauro Renato Bertolini Vallerugo y Tiziano Silvano Bertolini Vallerugo, hacen a sus hijos respecto de un inmueble conformado por un lote de terreno con una superficie aproximada de Seiscientos Cuarenta y Siete Metros Cuadrados con Ochenta y Cinco Decímetros Cuadrados (647,85 Mts 2) y las construcciones sobre él edificadas, situado en la calle Pantín de Chacao, cesión que se materializó bajo la figura de aporte del inmueble para el pago de la totalidad del capital social suscrito en un noventa y nueve coma trece por ciento (99,13%) por sus respectivos hijos, esto es Dos Millones Doscientas Ochenta Mil acciones con un valor nominal de Dos Millones Doscientas Ochenta Mil Bolívares (Bs. 2.280.000); al asignarse simultáneamente a Franca María Bertolini López un Millón Ciento Cuarenta Mil (1.140.000) acciones que representan el cuarenta y nueve coma cincuenta y seis por ciento (49,56%) de los derechos de propiedad sobre el inmueble aportado a la Sociedad Mercantil Inversiones B&B 2.010 C.A., de las cuales solo le pertenecían Quinientas Setenta Mil (570.000) que representan el veinticuatro coma setenta y ocho por ciento (24,78%) de los derechos de propiedad precitados, pues, las restantes pertenecen a su mandante por expresa voluntad de su padre, al ser aparente el pago de los accionistas mayoritarios de la sociedad mercantil hacen por las Dos Millones Doscientas Ochenta Mil (2.280.000) acciones por ellas suscritas.
Señalaron conforme lo establecido en el Artículo 1.281 del Código Civil, el ejercicio de la presente acción se encuentra sujeto a un lapso de caducidad de cinco años, lapso éste que aun no se ha consumado si consideramos que la inscripción del documento societario se hizo el 26 de Noviembre de 2009, y el aporte efectivo del inmueble se hizo en fecha 28 de septiembre de 2011, según consta de copia certificada de documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 2.011.4745, tomo 240.13.18.1.7177, protocolo A-R-1.
Aducen que el ciudadano Lauro Renato Bertolini Vallerugo al cumplir 82 años comenzó a padecer diversas dolencias y su sostenido deterioro físico que sugerían una afección grave de salud, en razón de lo cual, decidió plantear a su hermano Tiziano Silvano Bertolini Vallerugo la conveniencia de comenzar a donar a sus hijos los derechos de propiedad que tenía sobre ciertos activos, y que por ello de manera concertada transfieren a sus hijos, bajo la figura de compra-venta los derechos de propiedad que tenían sobre dos lotes de terrenos, que suman un total de Dos Millones Seiscientos Cincuenta y Ocho Metros con Cincuenta y Siete Decímetros (2.758,57 Mts2), ubicado en la Urbanización Industrial Albores, en Jurisdicción del Municipio Leoncio Martínez, Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 2 de julio de 2008, bajo el Nro. 20, tomo 01, protocolo primero.
Continuaron indicando que los tres hijos de TIziano Silvano Bertolini Vallerugo, a saber Fluvio Bertolini C., Enrico Bertolini C., y Silvana Bertolini A., adquirieron cada uno, una porción de equivalente al dieciséis coma sesenta y seis por ciento (16,66%) de los derechos de propiedad sobre el referidos inmueble, y las dos hijas de Lauro Renato Bertolini Vallerugo a saber, Franca María Bertolini López y Rossana Franca Bertolini López de Araya, adquirieron, cada una, una porción equivalente al veinticinco por ciento (25%) de los derechos de propiedad sobre el inmueble precitado.
Señalan que en fecha 26 de noviembre de 2009, los hermanos Lauro y Tiziano Bertolini decidieron donar a sus hijos los derechos de propiedad sobre el inmueble del que eran propietarios según instrumento poder debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 18 de Junio de 1956, bajo el Nro. 17, tomo 5, protocolo primero del tercer trimestre, constituido por un lote de terreno y las construcciones sobre él construidas, situadas en la calle Pantín del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual tiene una superficie de Seiscientos Cuarenta y Siete Metros Cuadrados con Ochenta y Cinco Decímetros (647,85) siendo sus linderos los Siguientes: Norte: en cuarenta y cinco metros con cuarenta centímetros (45,40 mts) con terrenos que fueron propiedad de la constructora Russo Hermanos; Sur: en cuarenta y cinco metros con cuarenta decímetros (45,40 mts) con terrenos que son o fueron de Johann Gottfried Holmud Neumann Nestler; Este: en catorce metros con veintisiete centímetros (14,27 Mts) con la avenida Platín; y Oeste: en catorce metros con veintisiete centímetros (14,27 Mts) con terrenos que son o fueron de Leandro Betancourt y Humberto Segnini.
Que la citada donación se materializaría mediante la figura de aporte del inmueble, para el pago del capital social de la referida empresa, representado en Dos Millones Trescientos Mil Bolívares (Bs. 2.300.000,00) equivalente al valor comercial del referido inmueble según avalúo; es decir, que bajo el esquema simulado de la donación dos de los hijos de Tiziano Silvano Bertolini Vallerugo a saber, Enrico Bertolini Collarich y Silvana Bertolini Arguello, actuando en su propio nombre y en representación de su hermano Fulvio Bertolini C., al suscribir un Millón cientos cuarenta Mil (1.140.00) acciones, equivalente al cuarenta y nueve coma cincuenta y seis por ciento (46,56%) de capital de la sociedad mercantil adquirieron virtualmente igual porción de derechos de propiedad sobre el inmueble supuestamente aportado; y, Franca María Bertolini López actuando en su propio nombre y representación de Rossana Franca Bertolini Araya, mediante la suscripción de un Millón Ciento Cuarenta Mil (1.140.000) acciones, equivalente al cuarenta y nueve como cincuenta y seis por ciento (49,56%) del capital social, adquirió virtualmente en igual porción de derechos de propiedad sobre le inmueble supuestamente aportado a la sociedad mercantil Inversiones B&B 2.010 C.A., al igual que del acta constitutiva se aprecia que lo ciudadanos Lauro y Tiziano Bertolini suscribieron diez mil acciones cada uno, equivalente al cero como cuarenta y tres por ciento del capital social, por consiguiente de los derechos de propiedad sobre el inmueble supuestamente aportado a la referida sociedad.
Alegan que las porciones de capital son aparentes o simuladas por cuanto para el momento de la suscripción del capital el ciudadano Fulvio Bertolini no se encuentra en Venezuela, y las ciudadanas Rosanna y Franca Bertolini decidieron suscribir el capital social solo con los presentes en Venezuela, en el entendido de que posteriormente los ciudadanos Enrico y Silvana Bertolini, debían ceder a su hermano Fulvio Bertolini, ciento noventa mil (190.000) acciones de las quinientas setenta mil acciones (570.000) de las que cada uno era titular, a efectos, de que a los tres correspondiese un número igual de trescientos ochenta mil (380.000) acciones, equivalente al dieciséis como sesenta y seis por cientos (16,66%) del capital social, porción esta equivalente en igual proporción a los derechos de propiedad sobre el inmueble aportado; por su parte Francia María Bertolini debía ceder a nuestra mandante quinientas setenta mil (570.000) acciones, equivalente al veinticuatro como setenta y ocho por ciento (24,78%) de capital social, porción esta en igual proporción a los derechos de propiedad sobre el inmueble aportado, en tal sentido, resulta evidente que al suscribirse el noventa y nueve coma trece por ciento (99,13%) del total del capital social, se configuró una divergencia entre la voluntad declarada y la voluntad real, expresada por quienes suscribieron dicho instrumentos fundamental.
Adujeron que los ciudadanos Enrico, Silvana y Franca Bertolini, no erogaron cantidad de dinero alguna como contraprestación al pago de las porciones del capital social suscrito por cada uno de ellos en el acta constitutiva las cuales suman Dos Millones Doscientas Ochenta Mil Bolívares (2.280.000,00) equivalente al noventa y nueve coma trece por ciento (99,13%) del total del capital social, monto éste que tampoco fue exigido por los hermanos Lauro y Tiziano Bertolini, debido a que la voluntad real siempre fue la de donar derechos de propiedad sobre el inmueble antes identificado, siendo la creación de una nueva sociedad mercantil solo un artificio o mecanismo virtual a efecto de evitar las onerosas cargas tributarias a la donación.
Señalaron que un hecho cierto que pone en evidencia el carácter artificioso, simulado, o falso del aporte del inmueble, que hacen los hermanos Lauro y Tiziano Bertolini a la sociedad mercantil, es la displicencia de los supuestos o sedicentes accionistas ante las consecuencias jurídicas que se derivarían por su tardía materialización, y que ciertamente en el acta constitutiva establecieron que el aporte se haría dentro de los sesenta (60) días continuos siguientes a la inscripción de la precitada empresa ante el registro mercantil; sin embargo tal aporte se materializó largamente fuera de ese lapso, es decir un año y ocho meses después del vencimiento del lapso acordado, según consta de instrumento de aporte protocolizado en la oficina de registro respectiva, situación que acarrearía per se la declaratoria inexistente del documento constitutivo de Inversiones B&B 2.010 C.A., por cuanto, cumplido como fue el término de 60 días continuos, sin que se hubiera materializado la consignación del capital social mediante la documentación necesaria, de pleno derecho se produjo la extinción del respectivo asiento mercantil, tal y como sanciona el Artículo 219 del Código de Comercio.
Alegan que otro hecho que evidencia carácter simulado del aporte del inmueble a la empresa es que aun cuando, en el documento constituido se afirma que el referido aporte se haría de manera pura y simple, lo cierto es que al igual como ocurrió con las donaciones de derecho de propiedad sobre el edificio Bertolini 40, éste no se concretó de forma pura y simple, sino, que con una carga consistente en un privilegio estatuido a favor de los hermanos Lauro y Tiziano Bertolini por los beneficios de la donación, concretamente, aquellos que participan en el acto aparente o simulado de constitución de la Sociedad Mercantil Inversiones B&B 2.010 C.A., es decir los ciudadanos Enrico, Silvana y Franca Bertolini.
Indican que Franca María Bertolini López no erogó cantidad de dinero alguno a efecto del pago de la cuota parte del capital social que suscribió en su propio nombre y en representación de su mandante, establecida en el Acta Constitutiva Estatutaria en Un Millón Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 1.140.000,00).
Fundamentaron la demanda conforme lo establecido en los Artículos 1.133, 1.141, 1.147,1.157 y 1.281 del Código de Procedimiento Civil.
Con base a lo expuesto, solicitaron se declare con lugar la demanda de simulación del aporte del inmueble, en consecuencia la nulidad del aporte que hacen los hermanos Lauro Renato Bertolini Vallerugo y Tiziano Silvano Bertolini Vallerugo, de un inmueble de su propiedad para el pago del cien (100%) por ciento del capital social de la empresa Inversiones B&B 2.010 C.A., por cuanto no solo la voluntad real fue la de donar derechos de propiedad sobre dicho inmueble, sino además, las voluntades expresadas en el documento constitutivo societario y en el documento de aporte son manifiestamente excluyentes, que se condene en costas a la parte demandada con todos los pronunciamientos de ley.
Finalmente estimaron la demanda en la suma de Setenta y Ocho Millones de Bolívares (Bs. 78.000.000,00) equivalente a 614.179,22 unidades tributarias; y solicitaron conforme lo establecido en el Artículo 585 y 588 ordinales 1º y 3º, de la norma adjetiva procesal se decrete medida nominadas de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble constituido por un lote de terreno y las construcciones sobre él construidas, situadas en la calle Pantín del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual tiene una superficie de Seiscientos Cuarenta y Siete Metros Cuadrados con Ochenta y Cinco decímetros (647,85) siendo sus linderos los Siguientes: Norte: en cuarenta y cinco metros con cuarenta centímetros (45,40 mts) con terrenos que fueron propiedad de la constructora Russo Hermanos; Sur: en cuarenta cinco metros con cuarenta decímetros (45,40 mts) con terrenos que son o fueron de Johann Gottfried Holmud Neumann Nestler; Este: en catorce metros con veintisiete centímetros (14,27 Mts) con la avenida Pantín; y Oeste: en catorce metros con veintisiete centímetros (14,27 Mts) con terrenos que son o fueron de Leandro Betancourt y Humberto Segnini, propiedad de la sociedad mercantil Inversiones B&B 2.010 C.A., y Medida Innominada de designación de pesquisador judicial, con fundamento en procedente persuasivo de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que este funcionario se encargue de averiguar los términos de la operación del Aporte, y la administración habida en la empresa.

De las defensas de fondo
Expuso la representación judicial de los co-demandados, que la demandante Rosanna Franca Bertolini de Araya, instauró un errado procedimiento judicial en contra de sus poderdantes, cuando lo correcto es instaurar un procedimiento judicial en contra de la Sociedad Mercantil, Inversiones B&B 2.010 C.A., ya que es ésta la propietaria del bien inmueble cuyo aporte como capital social a la citada compañía se demanda como simulado.
Indican lo que se entiende por simulación, según Arístides Rengel, y señalan que la parte actora afirmó que presuntamente hubo un simulacro de contrato de sociedad, mediante el cual se constituyó la Sociedad Mercantil Inversiones B&B 2.010 C.A., por supuestamente haber divergencias entre la voluntada real y la voluntad declarada, específicamente en el aporte del inmueble a que se hace referencia más adelante, para el pago de la totalidad del capital social suscrito, pero es que se da el caso de que el inmueble, el cual esta constituido por un lote de terreno y las construcciones sobre él edificadas, situado entre las calles Pantín del Municipio Chacao, Estado Miranda, el cual posee una superficie de Seiscientos Cuarenta y Siete Metros Cuadrados con ochenta y Cinco Céntimos (647,85 Mts2) siendo sus linderos los Siguientes: Norte: en cuarenta y cinco metros con cuarenta centímetros (45,40 mts) con terrenos que fueron propiedad de la constructora Russo Hermanos; Sur: en cuarenta cinco metros con cuarenta decímetros (45,40 mts) con terrenos que son o fueron de Johann Gottfried Holmud Neumann Nestler; Este: en catorce metros con veintisiete centímetros (14,27 Mts) con la avenida Pantín; y Oeste: en catorce metros con veintisiete centímetros (14,27 Mts) con terrenos que son o fueron de Leandro Betancourt y Humberto Segnini, según documento de propiedad protocolizado en la Oficina Subalterna del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 18 de julio de 1956, bajo el Nro. 17, tomo 5, protocolo Primero, del tercer trimestre, no pertenece a los demandados sino a la Sociedad de comercio Inversiones B&B 2.010 C.A., por lo que ésta empresa ha debido ser co-demandada, necesariamente, conformándose un litisconsorcio Pasivo Forzoso, ya que en el supuesto negado de darse una sentencia favorable a las partes, dicha decisión debe abarcar también a la sociedad mercantil nombrada como propietaria del inmueble en referencia.
En cuanto al fondo de la pretensión negaron en nombre sus mandantes la afirmación efectuada por la parte actora en el sentido de señalar que el contrato de la sociedad mercantil el cual se constituye la empresa Inversiones B&B 2.010 C.A., contenga divergencias entre la voluntad real y la voluntad declarada en relación al aporte del inmueble; que dichas divergencias afecten de manera directa la esfera jurídica de la demandante, que haya habido por parte de los co-demandados intención alguna de producir un acto jurídico aparente, supuestamente dirigido a ocultar a terceros un supuesto acto verdaderamente querido por ellos; que se haya efectuado un acto jurídico simulado, supuestamente con la donación de derechos de propiedad sobre el inmueble; que la supuestas divergencias ya señaladas, hayan surgido como un mecanismo artificioso para simular la donación de derechos de propiedad que los ciudadanos Lauro y Tiziano Bertolini hicieran a sus hijos, respecto del inmueble objeto de la demanda; que haya sido simulado el acto por medio del cual se aporta a la firma mercantil el referido inmueble; que la asignación de Un Millón Ciento Cuarenta Mil (1.140.000) acciones que representan el 49,56% del capital social y a la vez de los derechos de propiedad del inmueble aportado haya sido un hecho simulado; que es falso que solo le pertenezca a la Franca María Bertolini de Araya la cantidad de Quinientas Setenta Mil Acciones (570.000); que haya sido aparente el pago efectuado por los accionistas mayoritarios de la sociedad mercantil Inversiones B&B 2.010, C.A., por la suma de Dos Millones Doscientas Ochenta Mil Acciones (2.280.000); que el Ciudadano Lauro Bertolini haya plateado a su hermano Tiziano Bertolini la conveniencia de comenzar a donar en vida a sus respectivos hijos los derechos de propiedad que en partes iguales tenían sobre ciertos activos.
Del mismo modo continuaron negando que la operación contractual efectuada en fecha 26 de noviembre de 2009, y referida al inmueble del cual eran propietarios los hermanos Lauro y Tiziano Bertolini, según documento de propiedad protocolizado en la Oficina Subalterna del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 18 de julio de 1959, bajo el Nº 17, protocolo primero, tomo 5, del Tercer Trimestre, haya sido simulada bajo vía de donación a sus hijos de los derechos de propiedad del citado inmueble; que haya sido una donación el aporte del inmueble para el pago del capital social de la empresa; y que el mismo fue legítimo y apegado a derecho; que la operación contractual a través de la cual los ciudadanos Lauro y Tiziano Bertolini, efectuaron cuando aportaron el inmueble para el pago del capital social representado en Dos Millones Trescientos Mil Bolívares (Bs. 2.300.000,00) equivalente al valor comercial del referido inmueble; que Franca María Bertolini para el momento de la suscripción de sus acciones (1.140.000) haya adquirido virtualmente para ella y su hermana.
Rechazaron que los ciudadanos Enrico y Silvana Bertolini debían ceder a su hermano Fluvio Bertolini Ciento Noventa Mil (190.000) acciones de las Quinientas Setenta Mil Acciones (570.000) de las que cada uno era titular para que a los tres correspondiese igual porción en los derechos de propiedad del inmueble aportado; que Franca María Bertolini debía ceder al Rosanna Bertolini la cantidad de Quinientas Setenta Mil (570.000) acciones para que a ésta le correspondiese una porción equivalente a aquella, sobre los derechos de propiedad sobre el inmueble aportado; que sea evidente que al suscribirse el 99,13% del total del capital social de la empresa se haya manifestado una divergencia entre la voluntad declarada y la voluntada real de quienes suscribieron el documento constituido de la empresa Inversiones B&B 2.010 C.A.
Finalmente negaron que la voluntad real de los hermanos Lauro y Tiziano Bertolini haya sido siempre la de donar derechos de propiedad sobre el inmueble en referencia y que la creación de la empresa haya sido un artificio o mecanismo virtual a efectos de evitar las onerosas cargas tributarias inherentes a una donación.
Impugnaron conforme el Artículo 429 de la norma adjetiva, el poder que fue acompañado en copia fotostática al libelo de demanda, a través del cual, supuestamente se les faculta a los profesionales del derecho actuantes para representar a la ciudadana Rosana Franca Bertolini de Araya.
Fundamentaron su defensa conforme lo disponen los Artículos 1.281, 1.141, 1.142, del Código Civil; y sostuvieron finalmente en cuanto al alegato de la inexistencia de la constitución de la empresa conforme el Artículo 219 del Código de Comercio, que dicha norma hace referencia a la conformación de las compañías de tipo en comanditas simples y que en vista de que este no es el caso dicho alegato no debe prospera en derecho por ser una afirmación exagerada e ilegal.
Punto Previo al Fondo
De la Falta de Cualidad Alegada
En el acto de la contestación de la demanda la representación co-demandada alegó la Falta de Cualidad Pasiva y señalaron que la parte actora pretende intentar una reclamación sobre un inmueble que no les pertenece a los demandados sino a la Sociedad de Comercio Inversiones B&B 2.010 C.A., por lo que esta sociedad de comercio ha debido ser co-demandada, necesariamente, conformándose un litisconsorcio pasivo forzoso, ya que en el supuesto negado de darse una sentencia favorable a las partes, dicha decisión debe abarcar también a la referida sociedad mercantil como propietaria del inmueble.
Indicaron que no tienen la cualidad para ser demandados, ni tienen la cualidad para resistir esta pretensión ya que no tienen identidad lógica y que la accionante solo intenta hacer recaer erradamente en los co-demandados una responsabilidad que ellos no pueden soportar, por cuanto la propietaria del inmueble es la sociedad mercantil Inversiones B&B 2.010 C.A, empresa que debido ser traída a juicio como co-demandada, por ser la legítima propietaria del inmueble aportado como capital social.
En este mismo orden de ideas la acciónate intenta a su vez crear una ficción jurídica falsa, ya que los co-demandados no son propietarios del referido inmueble y si se quiere hacer extender los efectos de la simulación al aporte efectuado, ello sería imposible si la sentencia no alcanza a la propietaria del bien inmueble.
Finalmente en cuanto a la falta de cualidad señalaron que el efecto de la declaratoria de simulación de un acto jurídico es la nulidad del mismo y para que proceda la nulidad de un contrato entre dos partes, ambas partes deben ser traídas a juicio para que la sentencia que declare dicha nulidad las abarque, y que al no existir legitimación pasiva en los demandados, la sentencia debe ser inhibitoria y así lo solicitaron expresamente.
Ahora bien, con vista a lo expuesto por la parte co-demandada en el presente asunto, en cuanto a la falta de cualidad pasiva y el litisconsorcio pasivo necesario el Tribunal considera necesario destacar en cuanto a la cualidad que dicha figura procesal es la relación de identidad entre la persona que alega ser titular de un derecho y el derecho mismo, es decir, no puede venir a juicio en defensa de un derecho ajeno una persona que no sea su titular, salvo determinadas excepciones de representación.
En tal sentido, para que en un proceso se produzca una relación jurídica procesal válida no basta la interposición de la demanda, la presencia de las partes y la intervención del Juez, sino que además deben estar presentes los denominados presupuestos procesales, unos de orden formal, a saber, a) La demanda en forma, b) La capacidad procesal de las partes y c) La competencia del Juez y otros de orden material o de fondo, es decir, 1) La existencia del derecho que tutela la pretensión procesal, 2) La legitimidad para obrar, 3) El interés para obrar y 4) Que la pretensión procesal no haya caducado.
El mismo concepto de legitimación va unido a la posibilidad de tener acción para pedir en juicio y contra quien se pide la actuación del derecho objetivo en un caso concreto, sin tener que afirmar la titularidad de un derecho subjetivo, pues es esa posibilidad la que explica todos los supuestos de legitimación. En su origen el concepto de legitimación no nace para explicar los supuestos en que los titulares de una relación jurídica material se convierten en partes del proceso, sino que por medio de el se pretende dar sentido a aquellos otros supuestos en los que las leyes permiten que quien no es sujeto de una relación jurídica material se convierta en parte del proceso, bien pidiendo la actuación del derecho objetivo en un caso concreto o bien pidiéndose frente a el esa actuación. Sólo después se aspira a generalizar el concepto y acaba por aplicarse al supuesto normal de quiénes deben ser partes en un proceso determinado y concreto para que en este pueda aplicarse el derecho objetivo, llegándose a dictar una sentencia que se pronuncie sobre el fondo del asunto.
Se trata, pues, de distinguir entre partes materiales y partes procesales y respecto de estas segundas, la legitimación resuelve la cuestión de quién puede pedir en juicio la actuación del derecho objetivo en el caso concreto y contra quién puede pedirse. En lo que respecta al demandante, la legitimación en la causa es la titularidad del interés materia del litigio y que debe ser objeto de sentencia y por lo que al demandado se refiere, consiste en la titularidad del interés en litigio, por ser la persona llamada a contradecir la pretensión del demandante o frente a la cual permite la ley que se declare la relación jurídica material objeto de la demanda.
En tal sentido, existe jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 19 de Noviembre de 1992, que determina que es un presupuesto procesal, el que tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo de la relación procesal tenga legitimación ad-procesum, sin el cual, el juicio no tendría existencia jurídica ni validez formal, entendiéndose por legitimidad procesal, como la posibilidad que tiene un sujeto de ejercer en juicio la tutela de un derecho, constituyendo tanto el petitorio como el contradictorio y que por otra parte, nuestra doctrina procesal, distingue lo que ha de entenderse por legitimidad ad-causam, esto es, ser titular del derecho que se cuestiona, el cual, no es un presupuesto para la existencia y validez del proceso, sino, como un presupuesto para una sentencia favorable.
En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 01116, de fecha 18 de Septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, sostuvo lo que es reiterado en la actualidad, cuyo extracto se transcribe a continuación:
“La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Maestro Luís Loreto, como aquella “…relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera…” “…Es decir, que la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; y que en nuestro ordenamiento jurídico debe ser opuesta como defensa de fondo, tal como se expresa en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil vigente…”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada en fecha 12 de Abril de 2011, Expediente 10-1390, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, caso: Boanerge Hernández Rodríguez contra Fulgencio Tomas Betancor y Carmen Pilar Rodríguez de Tomas, sostuvo, lo siguiente:
“…Asimismo, esta Sala sostiene, respecto al alegato de la falta de cualidad, lo siguiente: Ahora bien, los conceptos de cualidad e interés, están íntimamente ligados, pues la regla es que “...allí donde se afirma existir un interés jurídico sustancial propio que amerite la protección del órgano jurisdiccional competente, allí existe un derecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico, quien tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer en juicio...”

De los criterios Jurisprudenciales Ut Supra transcritos, deduce éste Juzgador que la cualidad o legitimatio ad causam, apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico debatido como contradictores.
Así las cosas, el Artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, pauta:
“…Cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo”.

Con vista a lo anterior considera prudente, quien suscribe resaltar lo que algunos juristas han desarrollado con la tesis de la improponibilidad manifiesta de la pretensión jurídica, desde el punto de vista objetivo; pues esta se produce cuando lo pretendido por el demandante presenta una carencia o una inidoneidad, que afecta gravemente a los elementos de la pretensión y la hacen improponible; y la improponibilidad desde el punto de vista subjetivo, constituye un asunto que concierne a los problemas de legitimidad, y, en el caso venezolano la improponibilidad la encontramos en las defensas de falta de interés procesal de las partes y también en los casos de falta de cualidad.
A tal respecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, determinó mediante sentencia de fecha 25 de Enero de 2005, lo que parcialmente se extrae a continuación:
“…En los casos de litis-consorcio pasivo necesario la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos. De las consideraciones expuestas se evidencia que, siendo que la controversia surgida en este caso, por acción de nulidad absoluta de asamblea, la misma debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos ellos, siendo, por tanto, necesario o forzoso el litis-consorcio’...Por todos y cada uno de los razonamientos expuestos, esta Superior Instancia se ve conminado a declarar en el Dispositivo del presente fallo, Sin lugar la apelación formulada, y en consecuencia Confirmar (sic) lo decidido por el a quo respecto a la inadmisibilidad de la acción incoada, por la errada estructuración de la misma al no ser llamados al proceso la totalidad de las personas contra las cuales debió ser propuesta la referida acción, dada la existencia de un litis consorcio pasivo necesario en los términos en que ha sido expuesto. Así se decide.”

Igualmente la citada Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República, mediante Sentencia dictada en fecha 08 de Agosto de 2006, en el Expediente N° AA20-C-2005-000848, ratificó la anterior posición cuando sostuvo lo siguiente:
“…Por tal razón, determinado la inadmisibilidad de la acción, tal como lo estableció el juez de la recurrida al momento de dictar su sentencia de fondo, fue por la omisión del actor al no conformar en su demanda el litis consorcio necesario para pretender la nulidad de las asambleas efectuadas por la demandada, considera la Sala que no se causó la indefensión delatada por la misma, y por lo tanto, la nulidad y reposición pretendida por el formalizante debe desestimarse. Así se establece…”.
Así pues, con vista a lo anterior, y en el mismo orden de ideas, para este Tribunal, desde un punto de vista gramatical, la expresión LITIS CONSORCIO, es una voz compuesta de dos vocablos: “Litis” que significa litigio, pleito, juicio y “Consorcio” que alude a una asociación o unión. En la institución del litis-consorcio hay una asociación de partes que se haya en la posición de actores o de demandados.
En palabras del procesalista hispano Jaime Guasp, en su Obra “Derecho Procesal Civil”, Institutos de Estudios Políticos, Madrid, 1961, Tomo I, Páginas 209 y 210, el litisconsorcio es aquél tipo de pluralidad de partes que se produce cuando los diversos litigantes aparecen, no sólo situados en un mismo plano, sino, además, unidos en una actuación procesal. Según, que la unión plural afecte a los demandantes o a los demandados o a ambos, el litisconsorcio se llama activo, pasivo o mixto. En efecto, el litisconsorcio es simple, facultativo o voluntario, cuando la unión de los distintos litigantes se debe plenamente a su libre y espontánea voluntad. En cambio, el litisconsorcio necesario se caracteriza porque la Ley exige que las partes actúen en la unión que conforma el litisconsorcio.
Desde el mismo punto de vista de la composición etimológica de la palabra “litisconsorcio” el maestro Mejicano José Becerra Bautista, autor de la Obra “El Proceso Civil en Méjico”, Editorial Corrua, Páginas 22-23, manifiesta que el vocablo compuesto está integrado de las voces “Lis” que significa litigio y “Consortium” que significa participación y comunión de una misma suerte con una o varias litigantes, estimándose de ello, por tanto, que el litigio significa que esas personas están atadas a una misma suerte, por tanto en el caso del litisconsorcio voluntario, que este tiene lugar cuando la parte actora o demandada hacen que varias personas intervengan en el juicio como demandados o actores porque así lo quieren, pues podrían ejercitar en procedimientos separados sus acciones y obtener sentencias favorables, mientras que el litisconsorcio necesario, se produce cuando la obligación de concurrir deriva de la propia norma y en el caso venezolano, específicamente del Artículo 148 del Código Adjetivo Civil, donde expresa:
“…Cuando la relación jurídica y litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo…”.

Desde el punto de vista de la Doctrina Nacional, el Maestro Venezolano HUMBERTO CUENCA, en su Obra “DERECHO PROCESAL CIVIL”, Tomo I, UCV, Caracas, 1981, Pág. 341, establece que el litisconsorcio necesario evidencia un estado de sujeción jurídica en forma inquebrantable que vinculan entre sí a diversas personas por unos mismos intereses jurídicos. Por lo cual, se está en presencia del Articulado que regula la relación jurídico-litigiosa que ha de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes. Esta unidad inquebrantable puede ser implícita en la Ley o puede ser impuesta en forma expresa. Está implícita cuando no es posible concebir la cualidad fraccionada en cada persona integrante del grupo, sino unitariamente en todos. En cambio el litisconsorcio necesario es expreso cuando la propia Ley supone la integración en forma imperativa.
Del mismo modo Tribunal Supremo ha manifestado en reiteradas decisiones que el litisconsorcio necesario se rige por el principio impuesto a los Órganos Jurisdiccionales de cuidar que los litigios se ventilen con la presencia de todos aquellos que pudieran resultar afectados por el fallo, con la finalidad de evitar pronunciamientos contradictorios, impidiendo que alguien pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, teniendo el litisconsorcio la condición de necesario cuando la pretensión ejercitada es obligada hacerla valer frente a varias personas, bien por establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídico-material controvertida, aunado a que dicha institución jurisprudencial fue creada para mantener dos principios de orden público: 1.- La imposibilidad de condenar a persona alguna sin ser oído y 2.- Evitar la posibilidad de que sobre el mismo asunto se dicten sentencias contradictorias entre sí, incluso facultando al Tribunal para apreciar la falta de litisconsorcio necesario de oficio, si la misma parece latente.
En el mismo orden de ideas resulta pertinente invocar la sentencia N° 493, de fecha 24/5/10, expediente N°10-0221 en la solicitud de revisión solicitada por Promociones Olimpo, C.A, proferida por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en la que se estableció:
“…Se aprecia que Seguros la Previsora C.A., (demandada) dio contestación a la demanda que por nulidad de asamblea intentó en su contra Promociones Olimpo C.A., el 21 de febrero de 1996, por lo que la misma quedó a derecho a partir de esa oportunidad. Siendo así, estima la Sala Civil de este Tribunal Supremo de Justicia que en el caso en cuestión al existir un supuesto litis consorcio necesario pasivo se debió citar a todos los accionistas. El hecho de que no se hubiese demandado a todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio, constituyó una violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de Promociones Olimpo C.A., hoy solicitante, toda vez que, como se dijo, la demandada quedó a derecho en la oportunidad en que contestó la demanda, lo cual implica que todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., se encontraban a derecho por solidaridad, ya que, como se ha establecido en otros fallos, los accionistas constituyen una unidad tanto económica como de dirección de dichas sociedades mercantiles (ver entre otras sentencias Nos. 558 del 18 de abril de 2001 caso: Administración y Fomento Eléctrico y 903 del 14 de mayo de 2004 caso: Transporte Saet S.A). En efecto, la doctrina ha señalado que “la asamblea expresa la voluntad de la sociedad” y ese acto –la asamblea- no puede confundirse con la suma de las voluntades particulares de sus socios. De ahí, que cuando se demande la nulidad de una asamblea, considera la Sala que el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas. En efecto, la teoría del órgano que se aplica a la representación de las sociedades mercantiles tiene su nacimiento en el siglo XIX. Surgió de la teoría de la ficción que trató de explicar la expresión de la voluntad social en ellas. La denominada teoría orgánica entiende a la persona jurídica como una persona real con voluntad colectiva y, desde tal punto de vista, no existe imposibilidad alguna de que pueda actuar o ejercitar su capacidad jurídica por ella misma a través de sus órganos…” En tal sentido, nuestro Código de Comercio ha reconocido esa voluntad o poder de decisión que tienen las asambleas en la toma de sus consideraciones dejando a salvo la posibilidad de que cuando un socio muestre su desacuerdo en determinada decisión tomada por la asamblea, pueda objetar la misma (ver artículo 290 del Código de Comercio)….” (Resaltado de la Sala Civil).

Con base a lo anterior y tomando en consideración la litis planteada en autos, se observa que la ciudadana ROSANNA FRANCA BERTOLINI DE ARAYA, pretende se declare la simulación del Contrato de Sociedad, mediante el cual se constituyó en el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital bajo el Nº 12, tomo 231 A, en fecha 26 de Noviembre de 2009, la Sociedad Mercantil Inversiones B&B 2.010 C.A, por cuanto el mismo contiene supuestas divergencias entre la voluntad real y la voluntad declarada; específicamente en lo concurrente al aporte de un inmueble constituido por un lote de terreno y las construcciones sobre el construidas, situadas en la calle Patín del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual tiene una superficie de seiscientos cuarenta y siete metros cuadrados con ochenta y cinco decímetros (647,85) siendo sus linderos los siguientes: Norte: En cuarenta y cinco metros con cuarenta centímetros (45,40 mts) con terrenos que fueron propiedad de la Constructora Russo Hermanos; Sur: En cuarenta cinco metros con cuarenta decímetros (45,40 mts) con terrenos que son o fueron de Johann Gottfried Holmud Neumann Nestler; Este: En catorce metros con veintisiete centímetros (14,27 Mts) con la avenida Platín y Oeste: En catorce metros con veintisiete centímetros (14,27 Mts) con terrenos que son o fueron de Leandro Betancourt y Humberto Segnini, y el cual es el pago de la totalidad de capital social suscrito de la referida empresa, aunado a que las personas identificadas como demandadas han tenido participación directa en el contrato societario, lo cual fue cuestionado por la representación de los co-demandados al considerar que la parte actora pretende intentar una reclamación sobre un inmueble que no les pertenece a ellos sino a la Sociedad de Comercio Inversiones B&B 2.010 C.A., por lo que esta sociedad de comercio ha debido ser co-demandada, necesariamente, conformándose un litisconsorcio pasivo forzoso.
En relación a lo indicado y a fin de determinar la figura demandada es necesario señalar que la simulación al ser una acción autónoma y declarativa, dirigida a obtener la inexistencia o nulidad de un acto ficticio; pues para que esta proceda se debe demostrar que efectivamente la voluntad de las partes intervinientes en la actividad negocial, no era la verdaderamente plasmada en el documento cuestionado.
Al efecto la doctrina y la jurisprudencia han considerado que las pruebas consistentes para demostrar la simulación, son: a) La amistad íntima y el parentesco entre las partes del acto; b) La falta de capacidad económica de quien aparece como adquiriente; c) La falta de tradición del bien al presunto adquiriente; d) Los pagos anticipados por el presunto adquiriente; e) La vileza del precio o la falta de precio; f) La enajenación que no aparece como necesaria o conveniente y la efectuada con pacto de retroventa y g) El abandono del juicio o la desidia en su atención porque es demandado por simulación.
Para la procedencia de una declaratoria judicial de nulidad por simulación se hace imperativo que todas las pruebas promovidas por la parte actora para sustentar y demostrar el alegado negocio simulado, deben quedar fácticamente evidenciadas en los autos y que solo bajo la existencia de tales probanzas, que en su conjunto, puedan constituir razón suficiente para estimar judicialmente que una negociación haya sido simulada y es que podrá aplicarse lo pautado en el Artículo 1.281 del Código Civil.
Sin embargo en presente asunto éste Sentenciador tomando en consideración los criterios doctrinario y jurisprudenciales destacados anteriormente y en franco acatamiento al deber que tiene de coadyuvar a la uniformidad en la interpretación en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, pautado en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y a fin de constituir la litis como tal, dado que la misma ha debido comprender la convocatoria al proceso de cada uno socios accionistas y de la Sociedad Mercantil, en ocasión que dieran contestación a la pretensión, puesto que esta área ha sido delimitada por la Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, ya que interesan al orden público, por consiguiente, al no ser llamados al proceso la totalidad de las personas contra las cuales debió ser propuesta la referida acción, es forzoso declarar con lugar la defensa de fondo de falta de cualidad pasiva opuesta en este juicio por la representación judicial de la parte co-demandada, ya que ello puede originar un menoscabo del derecho a la defensa y del debido proceso de la Sociedad Mercantil Inversiones B&B C.A., ello en virtud a que la pretensión aducida va dirigida a que se declare la simulación del contrato societario con el qué se conformó la referida sociedad mercantil, siendo forzoso en consecuencia declarar con lugar la defensa de fondo invocada por la representación de la parte co-demandada, y así queda establecido.
Determinados suficientemente en todos los términos en que fuere planteada la controversia, constata éste Sentenciador la plena verificación del cumplimiento de las distintas etapas previstas en este tipo de procedimiento, y del análisis realizado anteriormente puede concluir en que ha quedado verificado en este juicio que la parte accionada, ciudadanos Enrico Bertolini Collarich, Silvana Bertolini Arguello, Tiziano Silvano Bertolini Vallerugo y Franca Maria Bertolini López, si bien gozan del derecho legítimo para obrar como parte co-demandada en la presente controversia, no es menos cierto que la demanda debió interponerse en forma conjunta contra éstos últimos y contra la Sociedad Mercantil Inversiones B&B C.A., ya que dicha Empresa también tiene legitimación e interés jurídico actual necesario, de ser sujeto pasivo en este juicio y en vista de que la acción solo se planteó contra los ciudadanos antes mencionados y no así contra la referida Empresa, para que esta pueda acudir a defenderse y responder de sus actuaciones, por constituir un litis consorcio pasivo necesario, lo que consecuencialmente produce la declaratoria sin lugar de la acción, no siendo necesario seguir con el análisis de los demás alegatos, defensas y pruebas aportadas a los autos para tales efectos, en consonancia con los lineamientos antes señalados, y así queda establecido formalmente.
En este sentido es necesario recalcar que el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no sólo se refiere a la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso judicial llevado a cabo ante los Tribunales de la República, sino que además establece de manera clara y precisa que el fin primordial de éste, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que la tramitación de la misma y las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no sólo estén fundadas en el Derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver, tal como lo sostuvo el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, caso: Unidad Médico Nefrológica La Pastora C.A., mediante Sentencia dictada el día 04 de Noviembre de 2003.
Desde tal perspectiva, el debido proceso, más que un conjunto de formas esenciales para el ejercicio del derecho a la defensa, conforme se desprende de las disposiciones consagradas en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo contemplado en el Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, deviene, conforme al referido Artículo 257, un derecho sustantivo, regulador de las actuaciones y decisiones de los órganos jurisdiccionales en su misión constitucional de otorgar tutela efectiva a toda persona que vea amenazados o desconocidos sus derechos e intereses.
Por todos los razonamientos expuestos en el presente fallo, con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los Artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez a interpretar las Instituciones Jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el Sistema de Derecho, y que persiguen hacer efectiva la Justicia, es por lo que este Órgano Jurisdiccional en el ejercicio de sus funciones debe declararse con lugar la defensa de fondo de falta de cualidad pasiva opuesta por la representación de la parte demandada y sin lugar la demanda de simulación interpuesta, conforme al marco legal arriba señalado; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en el dispositivo de esta sentencia, con arreglo a lo pautado en el Ordinal 5° del Artículo 243 eiusdem, y así finalmente se decide.
De la Dispositiva
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la defensa de fondo de FALTA DE CUALIDAD PASIVA opuesta por el abogado de la parte co-demandada; por cuanto se verificó en autos que existe un litis consorcio pasivo necesario.
SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de SIMULACIÓN interpuesta por la ciudadana Rosanna Franca Bertolini Araya, contra con los ciudadanos Enrico Bertolini Collarich, Silvana Bertolini Arguello, Tiziano Silvano Bertolini Vallerugo y Franca Maria Bertolini López, ambas partes plenamente identificadas al inicio de este fallo.
TERCERO: Se imponen las costas a la parte demandante por haber resultado vencido en este juicio de conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Regístrese, publíquese, en su oportunidad, déjese la copia certificada a la cual hace especial referencia el Artículo 248 ibídem.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los Treinta (30) días del mes de Octubre de Dos Mil Quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez,
La Secretaria
Abg. Juan Carlos Varela Ramos
Abg. Aurora Montero

En la misma fecha anterior, siendo las 11:56 a.m., previa las formalidades de Ley, se registró y publicó la anterior decisión.
La Secretaria

Abg. Aurora Montero

JCVR/AM/DAY
Acción de Simulación
Materia Civil