TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, ocho (8) de octubre de dos mil quince (2015)
205º y 156º

ASUNTO: AH1A-X-2015-000039
(ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-2015-000876)
PARTE DEMANDANTE: ROSARIO GIUSEPPE FONTANA CASCIOLA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-6.431.150.-
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: YAJAIRA FLORES TORRES, abogada en ejercicio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 69.669.-
PARTE DEMANDADA: CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-6.561.712.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No tiene apoderado judicial constituido en autos.-
MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO (DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR)

Vista la solicitud de la representación judicial de la parte actora contenida en su escrito libelar, atinente al decreto de una medida cautelar innominada de Prohibición de Venta, Traspaso, Pignoración o cualquier otro tipo de negocio jurídico o gravamen que tenga que ver con la siguiente embarcación: : “OCEAN DRIVE” (ExPatan), Matricula N°: AGS1-D-21.971, AÑO DE CONSTRUCCION: 2006, MARCA: CHAPARRAL, MODELO: 256 SSI, CASCO DE FIBRA DE VIDRIO, SERIAL DEL CASCO: US-FGBV1529I607, MOTOR: Mercruiser 5.7L 350 MAG MPI Bravo 3 DE 300 H.P., SERIAL DE MOTOR: OW663382, que pertenece a la Sociedad Mercantil CUEROS PUNTO COM, C.A., este Tribunal observa:
En fallo N° 342 dictado por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. EVELYN MARRERO ORTÍZ, expediente N° AA40-X-2007-000103, de fecha 25 de marzo de 2008, se reiteraron las características y requisitos de procedencia relacionados con el decreto de medidas cautelares innominadas, y al efecto se estableció:
“….omisis….
En este sentido, el Parágrafo Único del artículo 588 eiusdem, prevé lo siguiente:
“Artículo 588. (…) Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”.
De acuerdo con la norma transcrita, en concordancia con lo previsto en el artículo 585 del mencionado Código adjetivo, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar”.-

Con fundamento en los requisitos de procedencia y reglas probatorias antes expuestas, este Tribunal pasa a precisar los límites de la controversia, según los términos planteados en el libelo de la demanda presentado por la representación judicial de la parte actora.-
Así entonces, alega la representación judicial de la parte demandante en el escrito libelar, resumidamente, lo siguiente:
• Que el ciudadano ROSARIO GIUSEPPE FONTANA CASCIOLA, contrajo matrimonio en fecha 28 de octubre de 1989, con la ciudadana CARMEN LUISA PRIETO FIGUEROA, por ante el Juzgado Tercero de Parroquia del Distrito Federal del Circuito N° 1, cuya Acta Matrimonial quedo inserta al folio 496 y su vuelto, del correspondiente Libro de Registro Civil de Matrimonio, llevado durante el año 1989.-
• Que el último domicilio conyugal fue en el Conjunto Residencial Armoni, Los Naranjos, Urbanización Las Mercedes, Calle Arturo Michelena y Herrera Toro, Torre 1, Piso 5, Apartamento PH-1, en Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda.-
• Que durante la relación matrimonial procrearon dos (2) hijas que actualmente son mayores de edad.-
• Que la cónyuge CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA, para finales del mes de noviembre de 2010, dio un vuelto intempestivo y sorpresivo, pues empezó a tener una conducta cuestionable, mostrándose hacia su cónyuge de una manera intolerante, alterada y displicente hacia las atenciones que él siempre le brindaba.-
• Que su mandante llegó hasta a complacerle con salidas a bailar en las noches a discotecas y lugares similares, a pesar de no ser esa práctica muy de su gusto. Y que llegó el momento de la negativa del ciudadano ROSARIO GIUSEPPE FONTANA CASCIOLA, de continuar tales salidas con tal frecuencia y hasta las horas que se prolongaban.-
• Que la ciudadana CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA, comenzó a realizar las salidas sola, decidiendo frecuentar según ella, las mismas discotecas, pero hasta altas horas de la madrugada, generando ante el desacuerdo de su esposo, maltratos verbales y psicológicos por parte de ella, incluso hasta el abandono tanto de sus hijas como de él mismo.-
• Que la ciudadana CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA, en el transcurso de 5 ó 6 meses ininterrumpidos, estuvo manteniendo este errático comportamiento, hasta que decidió trasladar estas fiestas a su domicilio conyugal sin la anuencia de su cónyuge, invitando a amigos en común, y a no conocidos por su cónyuge, donde por costumbre las fiestas se celebraban los días jueves, contratando entre otros, mesoneros, comida, música y mucho licor, trasladando igualmente los maltratos verbales y psicológicos ante los presentes y amigos, continuando con el abandono moral y material al que lo tenía sometido, lesionando así su integridad, honor y el buen concepto de reputación.-
• Que su representado estaba en desacuerdo con todo ese derroche y pérdida de valores, lo cual era presenciado por sus hijas que para ese entonces eran menores de edad, imposibilitando de esta manera la vida en común.-
• Que CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA, amanecía hasta las 5 ó 6 de la mañana, horas éstas en la que iba a dormir hasta las 3 ó 4 de la tarde, mientras que su familia era totalmente ignorada por ella. Que también empezaron la mentiras, ya que le decía al ciudadano ROSARIO GIUSEPPE FONTANA CASCIOLA, que iba a salir con unas amigas y cuando su representado llamaba a sus amigas para saber de CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA, ya que ella no atendía el teléfono, se llevaba la sorpresa que sus amigas que le respondían que no sabían nada de su esposa y que ellas estaban descansando en casa.-
• Que CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA, llegó al punto de decirle a su representado que debía viajar para el interior del país para llevar a cabo negociaciones con gente amiga, situación ésta que hacia persistir el abandono y el maltrato verbal y hasta físico de su mandante, maltratos éstos que llegaron a bofetadas y otros maltratos ante asistentes y hasta familiares que se encontraban de visita en el hogar conyugal.-
• Que la ciudadana CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA, se negaba a mantener relaciones maritales con su cónyuge, lo cual nunca había ocurrido entre ellos, pues siempre hubo amor y respeto, hasta el cambio de actitud de dicha ciudadana.-
• Que cuando se dio inicio a la construcción de los nuevos Town House en Margarita, la ciudadana CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA, prácticamente se mudó a esa localidad, por la numerosa frecuencia con la que se trasladaba a la isla, evidenciándose su total indiferencia y abandono hacia su hijas y esposo, lo cual justificaba alegando que se encontraba de trabajo.-
• Que continúan las fuertes peleas entre ciudadana CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA, y el ciudadano ROSARIO GIUSEPPE FONTANA CASCIOLA, siendo que en una de la discusiones dicha ciudadana le dijo: “que sí lo dejaría, y que ella no tenía que hacer lo que a él le pareciera”, que además le gritó que ya no la satisfacía como mujer, que él era un viejo al que no le gustaban las fiestas, aburrido, y que su relación ya no funcionaba.-
• Que ese mismo día, su representado decepcionado, humillado, ofendido, vejado, deprimido y sumido en la ambigüedad de la rabia y la impotencia, regresó a Caracas y así agudizó su reflexión hacia su vida matrimonial.-
• Que su mandante esperó que CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA regresara de Margarita, para tratar de hacerla reflexionar, y que dicha ciudadana asumió una actitud por demás excesivamente agresiva, ofensiva y determinante, reiterándole que ella ya no lo quería, que él ya nada podía resolver esa situación y que por eso ya no quería mantener relaciones sexuales con él, porque no la satisfacía en nada, y le exigió que se marchara de la casa de inmediato.-
• Que ante los hechos acontecidos y reiterados, ROSARIO GIUSEPPE FONTANA CASCIOLA se vio forzado a marcharse del hogar, incluso por múltiples amenazas que llegaron a rayar hasta en que mentiría en maltratos hacia ella y lo denunciaría, por lo que procedió a mudarse, que incluso su suegro se apersonó en el domicilio conyugal de la pareja para decirle que se fuera, no sin antes firmar un escrito que él le llevó y que era supuestamente para que se comprometiera a una Separación de Cuerpos y Bienes.-
• Que su representado se vio obligado por las extremas y graves circunstancias que estaba viviendo; a retirarse definitivamente del hogar y de la convivencia en pareja, el día 17 de Abril de 2010, para así evitar circunstancias que conllevaran a situaciones tormentosas tanto para él como para sus hijas, que tenían que presenciar tantas ignorancias, vilipendios, deshonras, infamias y maltratos que a diario le hacía CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA.-
• Que al lograr que su representado ya no estuviera en el hogar, lo que fue muy deseado y trabajado por la CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA, ésta entonces continuó con su comportamiento libertino y con el acoso y maltrato hacia su patrocinado.-
• Que fueron varios los intentos ROSARIO GIUSEPPE FONTANA CASCIOLA, de arreglar bajo la modalidad de mutuo acuerdo, el divorcio y la separación de bienes, e incluso días antes de interponer la presente demanda.-
• Que a finales del mes de junio de 2014, la ciudadana CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA, se presentó en el edificio “CALIFORNIA SUITTES & MALL” para intentar ingresar al apartamento 2-C, donde reside su representado, manifestando a viva voz y delante de terceras personas estar armada, y que en ese lugar materializó un escándalo terrible, lo cual ameritó la intervención de la seguridad del edificio para restablecer el orden.-
• Que los primeros días del mes de junio de 2014, su patrocinado se enteró por una participación que le hizo la Institución Financiera Norteamericana Ocean Bank de Miami, Florida, cuya cuenta corriente es N° 010001485001, del retiro de todos los fondos por parte de su cónyuge, quien a sus espaldas y sin decirle absolutamente nada, se presentó en dicha Institución Financiera y realizó el retiro total de los fondos los cuales le fueron entregados mediante cheque del Ocean Bank N° 147227, en fecha 26 de Junio de 2014, a nombre de CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA, siendo que cuando su representado descubre esa situación, se comunica vía telefónica con su cónyuge para pedirle una explicación sobre tal retiro y su destino, suscitándose una fuerte discusión de la cual no se originó la explicación, motivos o razones.-
• Que su patrocinado descubrió que su cónyuge, a sus espaldas, también realizó tramites como Directora de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA COPACABANA-CATALUÑA DE VENEZUELA, C.A., para el otorgamiento de dólares preferenciales por ante la Comisión Nacional de Administración de Divisas (CADIVI) y Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), y que sin embargo, como todo ello ha sido sin su consentimiento ni su conocimiento en cuanto a la cantidad que recibió, el ciudadano intentos ROSARIO GIUSEPPE FONTANA CASCIOLA desconoce qué cantidad de dólares norteamericanos ha obtenido, ni de qué manera las ha usado, lo que constituiría una manera más de maltrato patrimonial-económico, agregado a la lista de atropellos, humillaciones y vejaciones a los que ha sido sometido su poderdante por parte de su cónyuge.-
• Que a espalda de su representado, la ciudadana CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA, realizó operaciones bancarias en la cuenta corriente del Banco Plaza, transfirió entre cuentas, mediante dos (2) operaciones de fecha 25 de julio de 2014, cantidades importantes de dinero, lo cual se realizó mediante el débito de la cuenta corriente de la Sociedad Mercantil CUEROS PUNTO COM, C.A., cuyas sumas fueron acreditadas a dos (2) cuentas corrientes del mismo Banco Plaza, cuya titular es la ciudadana CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA.-
• Que tales transferencias bancarias las hizo sin consultar ni informar a su poderdante, lo que le hace suponer que la cónyuge de su representado está tratando de ocultar sumas de dinero en otras cuentas a su nombre o de interpuestas personas.-
• Que la ciudadana CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA, valiéndose del cargo que tiene en la empresa y como socia de CUEROS PUNTO COM, C.A., en fecha 11 de agosto de 2014, a espaldas de su representado, procedió a realizar otro retiro de una cantidad de dinero importante, mediante un CHEQUE DE GERENCIA, cantidad ésta que fue debitada de la cuenta corriente de CUEROS PUNTO COM, C.A., en la entidad financiera BANESCO Banco Universal, y que ello consta en varios correos que habría enviado la ciudadana CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA, a la referida entidad financiera.-
• Que es evidente que la relación matrimonial se rompió por el abandono injustificado y reiterado de los deberes conyugales y maritales, así como por los excesos, sevicias e injurias graves y reiteradas por parte de la cónyuge CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA.-
• Que la cónyuge CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA, ha sometido a su representado a la burla, hostigamiento, humillación, ignominias, tratos crueles e infames, maltratos psicológicos, verbales y patrimoniales que no tienen justificación alguna; y que por ello fue y es imposible la continuación de la vida en común, así como no tiene objeto la existencia del vinculo matrimonial.-
• Que de todos los bienes, tanto muebles como inmuebles adquiridos en el matrimonio y que forman parte de la comunidad de gananciales, solicita que se decreten Medidas Preventivas, a los fines de evitar que su cónyuge esconda o desaparezca parte del patrimonio de la comunidad de gananciales y se haga efectiva la Liquidación, Partición y Adjudicación de todos y cada uno de los bienes que conforman la comunidad de gananciales.-
• Concluye la representación judicial del ciudadano demandante, en su nombre y representación, demandando a la prenombrada ciudadana CARMEN LUISA PRIETO FIGUEROA DE FONTANA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.561.712, por Divorcio fundamentado en las causales contenidas en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, es decir, por ABANDONO VOLUNTARIO Y EXCESOS, SEVICIAS E INJURIAS GRAVES QUE HACEN IMPOSIBLE LA VIDA EN COMÚN.-

MOTIVACIÓN
En fallo N° 382, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 01-2636, de fecha 6 de marzo de 2002, se reiteró que el Juez goza de un amplio margen de discrecionalidad para acordar las medidas cautelares nominadas e innominadas que considere pertinentes y necesarias para evitar la dilapidación, disposición y ocultamiento fraudulento de los bienes comunes, y al efecto se estableció:
“….omisis….
Esta Sala considera necesario señalar que en los juicios por divorcio el Juez goza de un amplio margen de discrecionalidad para acordar las medidas cautelares nominadas e innominadas que considere pertinentes y necesarias para evitar la dilapidación, disposición y ocultamiento fraudulento de los bienes comunes. Efectivamente, este poder cautelar está previsto en los artículos 171, 174 y 191, cardinal 3, del Código Civil, en concordancia con el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”.
Al respecto, la Sala Constitucional señaló en sentencia N° 94 del 15 de marzo de 2000, lo siguiente:
“Las medidas preventivas innominadas del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, con las exigencias que dicha norma trae, conforman un tipo de esta clase de medidas, pero ellas no son las únicas, ni exclusivas, que existen en el derecho venezolano. El artículo 171 del Código Civil, para enervar el peligro que un cónyuge se exceda en la administración o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que está administrando, permite al Juez dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, con lo que se le otorga total arbitrio en cuanto a los caracteres de la medida; y para decretarla, la ley no pide requisito específico alguno como los del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, salvo que el sentenciador tome la decisión con conocimiento de causa (lo cual no es un instituto exclusivo de los procesos no contenciosos); es decir, que sin necesidad de plena prueba y con la sola presencia de la parte que pide, si ésta justifica la necesidad de la medida, el juez la ordena, pudiendo incluso para tomarla mandar a ampliar la justificación. Lo importante en estos casos es que al Juez se le faculta para investigar la verdad y que no dicte resolución alguna sino después de hallarse en perfecto conocimiento de causa”.
Por su parte la Sala de Casación Social recientemente señaló, en sentencia N° 304 del 13 de noviembre de 2001, lo siguiente:
“Es ciertamente muy amplia la facultad que otorga el ordinal 3º del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil al Juez del divorcio y la separación de cuerpos, para decretar las medidas que estime conducentes, entre ellas las innominadas que las circunstancias particulares de cada caso puedan exigir o aconsejar, a los fines de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes comunes, de modo que el alcance de la norma no debe interpretarse restrictivamente dando preeminencia a consideraciones generales que restringen la actuación cautelar en el procedimiento civil ordinario.”
En consecuencia, en un juicio de divorcio el Juez goza de las más amplias facultades para el decreto de las medidas cautelares que considere conveniente, todo con objeto de la salvaguarda de los bienes de la comunidad conyugal y de evitar la disposición y ocultamiento fraudulento de los mismos...” (Fin de la cita).
En ese sentido, en el juicio de divorcio incoado por Gilberto Emiro Correa Romero c/ Isabel Margarita Sanabria Marcano (16-12-2003) la Sala ratificó una decisión dictada el 22 de mayo de 2001 (caso: José Sabino Teixeira y otra c/ José Durán Araujo y otra), en la cual se estableció el criterio sobre la naturaleza de la decisión denegatoria de las medidas preventivas, que señaló lo siguiente:
“...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que ‘...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada’ y que ‘... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil’, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...”.
Del criterio transcrito y por mandato expreso de los artículos 588 del Código de Procedimiento Civil y 191 del Código Civil, se evidencia que en materia de medidas preventivas en los juicios de divorcio el juez es soberano y tiene amplias facultades para negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio.
El artículo 191 del Código Civil, por su parte establece: “admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes: 3º Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes...”.
Por lo expuesto, la Sala reitera que sólo para el caso en que el juez niegue el decreto de la medida preventiva solicitada en los juicios de divorcio, para lo cual actúa con absoluta discrecionalidad, resulta inoficioso admitir el recurso de casación interpuesto, ya que el mismo es improcedente in limine litis…” (Fin de la cita).
Ahora bien, a los efectos de decidir el Tribunal observa:
De los criterios jurisprudenciales parcialmente trascritos, se desprende que el Juez detenta la facultad para acordar provisionalmente medidas preventivas una vez admitida la demanda –según el caso-, de divorcio o de separación de cuerpos. Asimismo, es criterio pacífico y reiterado en las sentencias emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia en sus diversas Salas, que en los juicios por divorcio, el Juez goza de un amplio margen de discrecionalidad para decretar las medidas preventivas nominadas o innominadas que estime convenientes para salvaguardar los bienes de la comunidad conyugal, y evitar su dilapidación, disposición y ocultamiento fraudulento; que en tal sentido, la interpretación de la norma no debe ser restrictiva, sino que debe efectuarse en función de las características del caso de que se trate, según su prudente arbitrio, sin perjuicio del cuidado que debe tener el juez, orientado siempre a lo más equitativo y racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
En efecto, comparte el suscrito el criterio desarrollado por algunos Tribunales de instancia, en el sentido de que las medidas provisionales que puede dictar el Juez del divorcio con fundamento en el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil son de naturaleza distinta a las medidas preventivas establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde necesariamente el solicitante debe demostrar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora) y además la existencia del derecho que se reclama (bonus fumus iure), y que de no ser así, deberá caucionar (art. 590 del Código de Procedimiento Civil).
En tanto, las medidas que discrecionalmente dicta el Juez del divorcio están dirigidas a preservar un patrimonio que les pertenece en común a los cónyuges, lo cual es principio indiscutible, y cualquiera de ellos puede solicitar entonces que se le asegure su cuota parte a través de una medida asegurativa de índole preventiva, sin necesidad de esperar que se produzca y se demuestre en juicio un acto lesivo que afecte su cuota parte, así lo ha dejado establecido el Juzgado Superior Primero de Familia y Menores del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en un fallo de fecha 22 de abril de 1999, en el juicio de J.J. Marques contra J. de J. Lovera.
Ahora bien, tratándose el presente caso de un juicio de divorcio, hace suyos los alegatos esgrimidos en la sentencia antes mencionada y, en consecuencia, de conformidad con el artículo 191 ordinal 3º del Código Civil, decreta: MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre el CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las Prestaciones Sociales que le correspondan al ciudadano FRANKLIN JOSÉ HIDALGO MONTAÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-7.990.427, en virtud de la relación laboral que presta en la empresa mercantil MONTAÑA HUMBOLDT, C.A.- Así se decide”.-

Ahora bien, pasa este Juzgador a ponderar las exigencias establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que, como norma general y principal, rige el procedimiento de la medidas cautelares, y además el llamado PELICUM IN DANNI, en los siguientes términos:
La pretensión contenida en estos autos es la demanda de divorcio contencioso, fundamentado en las causales contenidas en los ordinales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil, es decir, el abandono voluntario y excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común, tales argumentos de la parte actora, expuestos en el libelo, en principio crean en este Juzgador la presunción de la voluntad del demandante de obtener la disolución del vinculo matrimonial por entender que existen impedimentos para continuar con la vida en común, lo que hace concluir que la pretensión propuesta se encuentra, en principio, verosímilmente fundada, a la luz de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, expediente 12-1163, en fecha dos (2) de junio de dos mil quince (2015), con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, que con carácter vinculante establecio que “…las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia N° 446/2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento”, razón por la que se verifica el primero de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir el FUMUS BONI IURIS o HUMO DE BUEN DERECHO.-
Existiendo en autos, en esta primera fase del proceso, humo de buen derecho en relación a la presunción de que la pretensión propuesta, y ante todos los alegatos tanto de hecho y prueba instrumental aportados por la parte actora en el libelo de la demanda, hacen presumir en este Juzgador la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que alega tener la parte demandante, lo que, aunado a la dilación del juicio, crea la presunción, en esta prima facie del pleito judicial, de la existencia del riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable a la parte actora, y con ello, el temor fundado de que se le ocasione un daño de difícil reparación, razón por la que este Juzgador considera presente el PERICULUM IN MORA.-
La existencia del PERICULUM IN DANNI, en criterio de este Juzgador, es evidente ya que se puede causar un daño grave en el caso que se llegue a materializar la venta, traspaso, pignoración o cualquier otro tipo de negocio jurídico o gravamen de la embarcación “OCEAN DRIVE” (ExPatan), Matricula N°: AGS1-D-21.971, AÑO DE CONSTRUCCION: 2006, MARCA: CHAPARRAL, MODELO: 256 SSI, CASCO DE FIBRA DE VIDRIO, SERIAL DEL CASCO: US-FGBV1529I607, MOTOR: Mercruiser 5.7L 350 MAG MPI Bravo 3 DE 300 H.P., SERIAL DE MOTOR: OW663382, que pertenece a la Sociedad Mercantil CUEROS PUNTO COM, C.A., ya que consta en autos con prueba instrumental que los únicos accionistas de esa sociedad son los cónyuges ROSARIO GIUSEPPE FONTANA CASCIOLA y CARMEN LUISA PRIETO DE FONTANA, siendo por ello procedente otorgar la protección preventiva para salvaguardar el patrimonio conyugal.-
Plasmada la verificación de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar innominada solicitada, debe este Juzgador destacar que la sentencia de fecha 21 de junio de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Dra. ISABEL PEREZ DE CABALLERO, negó la discrecionalidad del Juez para otorgar medidas cautelares conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, exigiéndose de esa manera una valoración meramente objetiva de los argumentos y pruebas aportadas por el actor, de modo que si se verifican los extremos exigidos en la citada norma, el Juez está obligado a decretar la medida solicitada.-

DECRETO CAUTELAR

En virtud que en el caso bajo revisión, en criterio de este Juzgador, se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y adicionalmente el requisito denominado PERICULUM IN DANNI, este Tribunal de conformidad con el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, en concordancia con el ordinal 3° del artículo 191 del Código Civil, DECRETA LA SIGUIENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA: “…La Prohibición de Venta, Traspaso, Pignoración o cualquier otro tipo de negocio jurídico o gravamen que tenga que ver con la siguiente embarcación: “OCEAN DRIVE” (ExPatan), Matricula N°: AGS1-D-21.971, AÑO DE CONSTRUCCION: 2006, MARCA: CHAPARRAL, MODELO: 256 SSI, CASCO DE FIBRA DE VIDRIO, SERIAL DEL CASCO: US-FGBV1529I607, MOTOR: Mercruiser 5.7L 350 MAG MPI Bravo 3 DE 300 H.P., SERIAL DE MOTOR: OW663382, dicha embarcación pertenece a la Sociedad Mercantil CUEROS PUNTO COM, C.A., RIF: J-30782569-3, domiciliada en la Ciudad de Caracas, Calle Chile entre la 2da y 3era Avenida, Edificio Hermanos Piscitelli, Planta Baja, Local Único, Urbanización Nueva Caracas, Sector Catia, Parroquia Sucre, Caracas, Distrito Capital, e inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de Febrero de 2001, bajo el N° 22, Tomo 511-A-QTO, expediente N° 476678, según consta de documento debidamente registrado por ante la Oficina de Registro Naval de la Circunscripción Acuática de La Guaira, Estado Vargas, bajo el N° 16, Folio del 45 al 47, Tomo 1, Protocolo Único, Tercer Trimestre del año 2007, de fecha 9 de Julio de 2007, hasta tanto se dirima este juicio por sentencia definitivamente firme...”.-
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (8) días de octubre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-
EL JUEZ,

Abg. LUIS ERNESTO GÓMEZ SAEZ
LA SECRETARIA,

Abg. SONIA CARRIZO ONTIVEROS
En esta misma fecha, siendo las __________, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.-
LA SECRETARIA,

Abg. SONIA CARRIZO ONTIVEROS
ASUNTO: AH1A-X-2015-000039.-
(ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-2015-000876)
LEGS/SCO.-