TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO EN LO
CIVIL, MERCANTIL, DE TRANSITO Y BANCARIO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. AP71-R-2013-000986 (8988)

PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil SIBLESZ Y SALVATIERRA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 1973, bajo el Nº 100, Tomo 153, cuyos estatutos sociales fueron refundidos en un solo texto según consta en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 10 de noviembre de 2004, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 7 de diciembre de 2004, bajo el Nº 35, Tomo 206-A Pro; y Sociedad Mercantil INVERSIONES CLABE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 24 de noviembre de 1980, bajo el Nº 131, Tomo 246-A Sgdo.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LUÍS ARAQUE BENZO, MANUEL REYNA PARES, PEDRO IGNACIO SOSA MENDOZA, MARÍA DEL PILAR ANEAS, INGRID GARCÍA PACHECO, PEDRO LUÍS PLANCHART POCATERRA, GABRIEL RUAN SANTOS, GONZALO PONTE-DÁVILA STOLK, SIMÓN JURADO-BLANCO SANDOVAL, NATHALY DAMEÁ GARCÍA, ANA KARINA GOMES RODRÍGUEZ, JOHNNY GOMES GOMES, GUIDO F. MEJÍA LAMBERTI, VERÓNICA DÍAZ HERNÁNDEZ, RODRIGO MONCHO STEFANI, NANCY LISETH ZAMBRANO RAMÍREZ y NIZAR EL FAKIH EL SOUKI, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-3.184.398, V-3.753.877, V-5.533.523, V-4.360.078, V-6.913.714, V-5.534.792, V-3.176.590, V-11.937.229, V-11.740.797, V-15.396.369, V-15.178.131, V-17.855.986, V-16.246.894, V-17.922.845, V-17.926.532, V-18.269.728 y V-18.629.305, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 7.869, 15.033, 18.183, 15.106, 35.266, 24.563, 8.933, 66.371, 76.855, 118.295, 118.493, 123.681, 117.051, 164.891, 154.713, 178.245 y 175.573, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSORA EL PORTÓN 9, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de enero de 1989, bajo el Nº 10, Tomo 12-A Sgdo. cuya última modificación consta de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 20 de marzo de 2006 e inscrita en la citada Oficina de Registro, el 14 de agosto de 2006, bajo el Nº 65, Tomo 163-A Sgdo.; Sociedad Mercantil, INVERSIONES PENTAGRAMA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de noviembre de 1980, bajo el Nº 132, Tomo 246-A Sgdo; Sociedad Mercantil INVERSIONES NACHO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de noviembre de 1980, bajo el Nº 33, Tomo 230-A Pro; Sociedad Mercantil PROMOTORA ARFAMA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de noviembre de 1980, bajo el Nº 40, Tomo 232-A Pro, Sociedad Mercantil PROMOCIONES PHLINCKY C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de noviembre de 1980, bajo el Nº 49, Tomo 230-A Pro; Sociedad Mercantil INVERSIONES OCEAN CITY, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de noviembre de 1980, bajo el Nº 48, Tomo 230-A Pro; y Sociedad Mercantil ANGRYSAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 9 de octubre de 1981, bajo el Nº 148, Tomo 78-A Sgdo.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: EDUARDO TRAVIESO URIBE, PEDRO RENGEL NUÑEZ, SIMÓN GUEVARA CAMACHO, JAVIER RUAN SOTERO, KARLA PEÑA GARCÍA, FRANK MARIANO BETANCOURT, ENRIQUE TRAVIESO ITRIAGO y ANA CRISTINA CONDE, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 20.428, 20.443, 29.675, 70.411, 123.501, 112.915, 150.418 y 176.344, respectivamente.
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA (Oposición a Medida).

I
Llega el presente cuaderno de medidas constante de la “pieza 1 y pieza 2”, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores, en virtud de la apelación ejercida por la representación de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 15-05-2013.
En fecha 25-10-2013, este Tribunal le dio entrada al expediente y fijó oportunidad procesal para la presentación de informes, observaciones y dictar sentencia.
En fecha 08-11-2013, la representación de la parte actora presentó escrito de informes en el cual insistió en destacar que en el presente caso se encuentran cumplidos los supuestos de procedencia de la medida cautelar innominada solicitada y decretada por el Juez a quo. Solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta.
La parte demandada hizo lo propio, mediante escrito presentado en fecha 08-11-2013, mediante el cual en primer lugar denunció el vicio de incongruencia que a su decir, adolece la sentencia apelada. Insistió en la improcedencia de la medida cautelar innominada decretada por cuanto no se encuentran demostrados los supuestos de procedencia de la misma. Solicitó se declare con lugar la apelación.
En fecha 20-11-2013, ambas partes presentaron escrito de observaciones a los informes.
II

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, pasa hacerlo este Tribunal y para ello observa:
Se inicia la presente acción mediante escrito libelar presentado por la representación de las Sociedades Mercantiles SIBLESZ & SALVATIERRA, C. A e INVERSIONES CLABE, C. A., en el cual solicitan la nulidad de las asambleas celebradas en fechas 22-12-2011 y 17-01-2012, y convocadas por los Directores Suplentes de la Sociedad Mercantil INVERSORA El Portón 9, ciudadanos Ignacio Salvatierra Palacios y Carlos Salvatierra Palacios, y por el ciudadano Gonzalo Crespi, en representación de las empresas Inversiones Pentagrama, C. A., Inversiones Nacho, C. A., Promotora Arfama, C. A., Promociones Phlincky, C. A. e Inversiones Ocean City, C. A.. por cuanto –a su decir- dichas convocatorias no fueron realizadas por los Directores principales de esas compañías, tal como lo establecen los estatutos.
En el particular “VI” del libelo, solicitaron fuesen decretadas Medidas Cautelares Innominadas que consisten en “Ordenar al Registrador Mercantil Segundo de esta misma Circunscripción Judicial, abstenerse de registrar cualquier documento y/o acta de asamblea o participación al Registro Mercantil proveniente de Inversiones El Portón 9 C. A, que no esté debidamente convocada o suscrita por uno o por los dos directores principales de la compañía, las celebradas el 22 de diciembre de 2011 y el 17 de enero de 2012”, y “La suspensión de todos los efectos de las supuestas asambleas cuya nulidad absoluta se demanda, manteniéndose la situación jurídica existente antes de la celebración de las reuniones que se pretenden hacer pasar por asambleas.-
Esa solicitud fue fundamentada en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y en ese sentido, hicieron referencia a los tres (3) supuestos que deben concurrir para la procedencia de dicha medida estableciendo que el primero de los supuestos referido al “fumus boni iuris” o presunción del buen derecho, se encuentra demostrado con los argumentos establecidos en el libelo de la demanda, así como de los documentos acompañados, en cuanto a que las supuestas asambleas son nulas de nulidad absoluta por no haber sido convocadas regularmente y por cuanto en las mismas se resolvieron puntos que deben ser resueltos solo en asambleas ordinarias, y no encontrarse asentadas en el Libro de Actas de Asamblea de la sociedad.
Respecto al supuesto de “periculum in mora” o riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y el “periculum in damni”, expresaron los apoderados de la parte actora que existe fundado temor que de la parte demandada vaya a cometer lesiones graves y de difícil reparación en el derecho de su representada ya que de registrarse dichas reuniones como asambleas legalmente constituidas, podría considerarse removidos los directores debidamente electos y procederse al nombramiento de nueva directiva, la cual podría tomar decisiones que en definitiva resulten en perjuicio de los activos y del patrimonio de la Sociedad Mercantil inversiones El Portón 9, C. A,, siendo que efectivamente el ciudadano IGNACIO SALVATIERRA ha realizado actos propios del director principal de Inversiones El Portón, C.A.

El Juzgado que conoce de la causa en primera instancia en fecha 10-04-2012, decretó Medida Cautelar Innominada.
La representación de la parte demandada presentó escrito de oposición a esa medida en fecha 20-03-2013, solicitando la nulidad de esa decisión por estar viciado de inmotivación ya que el Tribunal se limitó, en su sentencia, a narrar los hechos alegados por la parte actora y citar ciertas jurisprudencias y doctrinas sin subsumirlas al caso concreto.
El Juzgado a quo, mediante decisión de fecha 15-05-2013, declaró Sin Lugar la oposición a la Medida Cautelar Innominada.
Contra esa decisión ejerció recurso de apelación la parte demandada, que ahora corresponde decidir a esta Superioridad y para ello se observa:

En primer término debe esta sentenciadora pronunciarse respecto al vicio de incongruencia negativa de la sentencia dictada en fecha 15-05-2013, alegado por la parte demandada, por cuanto, -a su decir-, el Juez de la recurrida al decidir la oposición interpuesta, no se pronunció respecto de su alegato de vicio de inmotivación del que presuntamente adolece la decisión de fecha 10-04-2012, mediante la cual se decretó Medida Cautelar innominada y en ese sentido se observa:

Las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, se han pronunciado respecto al vicio de inmotivación en muchas decisiones, siendo una de ellas la dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 17-01-2012, en el expediente Nº AA20-C-2011-000574, y en ese sentido han dejado establecido que “...el vicio de inmotivación se configura cuando la decisión carece totalmente de fundamentos sin permitir, en consecuencia, que se entienda el porqué de lo prescrito y no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación, con la falta de motivos, que es la infracción que da lugar al recurso de casación.
En el caso que nos ocupa, se puede evidenciar claramente del cuerpo de la sentencia, que el Juez de la recurrida, dedicó el Capítulo “I” de la sentencia, a la narrativa de los hechos y alegatos de parte actora esgrimidos en su escrito libelar, entre ellos, -y de manera íntegra-; el Capítulo identificado VI (del escrito libelar), referente a las “Solicitudes Cautelares”. Seguidamente, el Capítulo denominado “II Consideraciones para decidir”, en el cual procedió hacer una serie de consideraciones, llamados y citas doctrinarios y jurisprudenciales, todos con miras a explicar los supuestos de procedencia de las medidas cautelares innominadas.
En ese sentido, el autor de la recurrida, procedió a declarar Medida Cautelar Innominada, mediante la cual ordenó al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, abstenerse de protocolizar cualquier acta de asamblea o participación de la sociedad mercantil Inversora El Portón 9, C. A., mientras dure el presente juicio.-
De manera que, la sentencia cuya apelación se decide en esta instancia, no señala en ninguno de sus particulares, los motivos de hecho y de derecho que conllevaron a su autor, a considerar llenos los extremos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose viciada de falta absoluta de función analítica de quien la suscribe, lo que impide a las partes saber en base a que razonamiento lógico y de derecho, fundamentó el sentenciador su decisión, privando de ésa manera a la parte afectada por ese fallo, de la información necesaria para poder ejercer y fundamentar los alegatos de sus recursos.
Ahora bien, respecto al decreto de Medidas y el requisito de motivación de los mismos, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha Sentencia 13-05-2015 exp. 2014-000716, estableció:

“En materia de medidas preventivas, la tendencia jurisprudencial actual ha dicho que el requisito de la motivación es insoslayable tanto en los decretos que las acuerdan como en aquellos en los que las niegan, así, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2629 de fecha 18 de noviembre de 2004, expediente número 04-1796, caso Luis Enrique Herrera Gamboa, ratificada por esa misma Sala, entre otras, en sentencia Nº 1201 del 25 de junio de 2007, expediente Nº 05-2024, caso Arnout de Melo y otros, estableció que “siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto”.
En esta misma línea de evolución jurisprudencial, esta Sala de Casación Civil, en sentencia N° 407 de fecha 21 de junio de 2005, expediente N° 04-805, caso Operadora Colona C.A., dejó claro que “en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecional, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada”. (Resaltado de este Tribunal).
De acuerdo al criterio jurisprudencial trascrito y después de un profundo análisis del fallo apelado, concluye quien aquí decide que este carece de motivación suficiente y por lo tanto, la declaratoria de la medida cautelar innominada de claridad; no obstante, que existe un asomo por parte del autor de la misma, es decir, una motivación aparente, al hacer mención a teorías doctrinarias, de sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, así como de los requisitos exigidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, tales sustentos no permiten por sí solos conocer cuales son las razones de hecho y de derecho que tuvo para tal declaratoria.
De modo tal pues que, la decisión apelada, objeto de análisis, al carecer de señalamiento expreso de los motivos de hecho y de derecho que la fundamentan, incurre en violación del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
Para esta sentenciadora, la motivación de una sentencia, constituye un componente fundamental del estado constitucional de derecho y, de allí la obligación del estado de brindar a los justiciables una respuesta razonada con conclusiones lógicas, sin arbitrariedades ni excesos, ajustadas a derecho, para garantizar que las partes logren conocer el análisis racional del ordenamiento jurídico, así como el sentido y alcance de la decisión que permita el ejercicio del control de la legalidad.
De modo tal pues que, la motivación constituye una obligación del Juez y un derecho del justiciable, pues, además de permitir control jurisdiccional de los fallos, también garantiza que los mismos sean de modo que satisfagan las garantías de imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, conforme a las exigencias del artículo 26 de de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es entonces, la motivación del fallo, una garantía de orden público.
Por lo tanto, resulta forzoso para juzgadora, declarar la NULIDAD de la sentencia dictada en fecha 10-04-2012, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial y por vía consecuencial, la NULIDAD de la decisión dictada en fecha 15-05-2013, mediante la cual se declaró Sin Lugar la oposición formulada por la parte demandada, fundamentada en la inmotivación del fallo que decretó la Medida Cautelar Innominada.
Ahora bien, el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, establece que “…la declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo del litigio…”.
A ese respecto, se ha pronunciado en diversas decisiones, el Más Alto Tribunal de la República, siendo una de ellas, la sentencia de fecha 27/05/2013, dictada por la Sala de Casación Civil, para resolver incidencia surgida en juicio de Simulación de Venta, incoado por Agropecuaria San José de la Matilla Compañía Anónima (AGROSAJOMA C.A.).
Pues bien, esta Superioridad en atención a lo ordenado por el Máximo Tribunal de la República, pasa analizar la solicitud de Medida Cautelar Innominada solicitada por la parte actora y en ese sentido, se observa:
La parte actora solicitó el decreto de Medida Cautelar innominada consistente en: “Ordenar al Registrador Mercantil Segundo de esta misma Circunscripción Judicial, abstenerse de registrar cualquier documento o acta de reunión que se pretenda hacer pasar por asamblea o participación al Registro Mercantil proveniente de Inversiones El Portón 9 C .A. que no esté debidamente convocada o suscrita por uno o por los dos directores principales de la compañía, celebradas el 22 de diciembre de 2011 y el 17 de enero de 2012”, y “La suspensión de todos los efectos de las supuestas asambleas cuya nulidad absoluta se demanda, manteniéndose la situación jurídica existente antes de la celebración de las reuniones que se pretenden hacer pasar por asambleas”.

Ahora bien, la parte actora fundamentó su solicitud en lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y en ese sentido, procedió a esbozar en su escrito libelar, en un capítulo denominado “VI SOLICITUDES CAUTELARES”, lo que consideró pertinente a los fines de demostrar que con los recaudos acompañados a su demanda, se evidencia la existencia de los supuestos previstos en esos artículos para la procedencia de la Cautelar Innominada solicitada. Ese Capítulo ya fue transcrito íntegramente en la parte narrativa de este fallo y por motivos de economía procesal esta Alzada se abstiene de reproducirlo nuevamente.
De seguidas pasa esta sentenciadora hacer las siguientes consideraciones:
Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil condicionan la procedencia de las medidas cautelares innominadas a la concurrencia de unos requisitos que deben ser comprobados con algún medio de prueba que configure una presunción grave. Son ellos:

1) que haya una presunción del buen derecho, es decir, una presunción que haga verosímil que el peticionante de la medida tenga el derecho invocado y que la sentencia pudiera favorecerlo.
2) que exista el riesgo de que si no se decreta la medida, el fallo que se dicte siendo favorable al peticionante, pueda hacerse de difícil o imposible ejecución.
3) un fundado temor de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra.

Ahora bien, pasemos a determinar si en el caso de autos están satisfechos los enunciados presupuestos de procedencia de las providencias cautelares innominadas.
En lo que respecta a la presunción del buen derecho (fumus bonis iuris) se observa que la representación de la parte actora junto con su escrito de pruebas, -presentado con ocasión de articulación probatoria aperturada en virtud de la oposición formulada por la parte demandada-, trajo a los autos, un legajo de documentos (folios 126 al 210) que, prima facie, a reserva de que ellos puedan ser desvirtuados en el curso de la causa principal, no siendo así durante el debate probatorio de la articulación, y sin que éstos análisis de los alegatos y pruebas toquen el fondo de la controversia-, permiten presumir que las sociedades mercantiles SIBLESZ & SALVATIERRA C. A. e INVERSIONES CLABE, C. A. (actoras en este proceso) son accionistas de la empresa INVERSIONES EL PORTÓN 9 C. A,, y que en tal condición tienen el derecho de pedir la anulación en vía jurisdiccional de unas decisiones tomadas en asambleas que reputa ilegales.
En este sentido, dichas copias son suficientes para estimar que de ellos dimana una apariencia de que las demandantes son accionista de INVERSIONES EL PORTÓN 9 C. A., claro está esa apariencia puede difuminarse si en la sentencia definitiva, con vista al análisis del material probatorio aportado por las partes en el juicio principal, se concluye que el demandante no tiene tal cualidad de accionista.
En vista que el derecho a impugnar las decisiones de las asambleas contrarias a la Ley o los estatutos corresponde a cualquier socio, como se establece en el artículo 290 del Código de Comercio, esta sentenciadora considera que el primero de los supuestos de procedencia contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra satisfecho. Así se decide.
En relación con el peligro por demora –periculum in mora- esta jurisdicente encuentra que las demandas de nulidad de asamblea de accionistas, culminan con una sentencia mero declarativa, la cual encierra en sí misma su ejecución ya que el sólo pronunciamiento judicial apareja, sin más, la invalidez del acuerdo societario contrario a la Ley o los estatutos. Esta peculiaridad de las sentencias mero declarativas no impide que en determinadas circunstancias proceda el decreto de ciertas providencias cautelares orientadas a preservar la eficacia del fallo mero declarativo así éste no requiera de actos materiales de ejecución.

La suspensión de la ejecución de decisiones tomadas por los socios reunidos en asamblea contrarias a la Ley o los estatutos, es también una especie de providencia cautelar dictada en sede de jurisdicción voluntaria por vía del procedimiento previsto en el artículo 290 del Código de Comercio, cuya finalidad es asegurar la efectividad de la oposición allí prevista, la cual podría quedar ilusoria si no se suspende provisionalmente hasta que se dicte sentencia definitiva, los acuerdos de la asamblea cuya nulidad se pretende
Así tenemos Algunos fallos de la Sala Constitucional han revocado medidas cautelares decretadas por jueces de instancia señalando, por ejemplo, que las providencias cautelares innominadas que suspenden los efectos de unas asambleas extraordinarias en las que se designaron nuevas juntas directivas y prohibían a los administradores realizar o continuar realizando cualquier acto de disposición o administración de la empresa, o que designan administradores ad -hoc, derogan el principio de proporcionalidad de las medidas cautelares, así como el de la voluntad de la asamblea, violando con ello el derecho de asociación previsto en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
No obstante, esa prohibición de nuestro Máximo Tribunal se ha venido adquiriendo flexibilidad, pues decisiones de la misma Sala Constitucional y de la Sala de Casación Civil, permiten concluir que en determinadas circunstancias sí es posible y hasta necesario que el juez decrete medidas preventivas innominadas de suspensión de los efectos de asambleas de accionistas e, inclusive, hasta la designación de auxiliares de justicia que van desde veedores hasta la designación de verdaderos administradores ad hoc.
Considera pertinente esta Alzada, traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07-09-2003, dictada en el expediente Exp. Nº: AA20-C-2001-000605 en la cual se estableció:

“Con base a las opiniones doctrinarias supra reproducidas y del análisis realizado al caso bajo decisión, considera la Sala, que efectivamente el juez superior del conocimiento jerárquico vertical, erró al interpretar el contenido y alcance de la preceptiva legal establecida en el ordinal 2º del artículo 275 del Código de Comercio, ya que aun cuando en ella se prescribe que el órgano facultado para efectuar el nombramiento de los administradores de una sociedad es la Asamblea, tal mandamiento resulta aplicable cuando el giro de la empresa se mantiene en condiciones normales, ya que al denunciarse irregularidades en el ejercicio de las funciones de los administradores, y que se impugne la validez de la asamblea misma, como en el caso que se estudia; cambian los supuestos y se modifican las condiciones; en este momento, al no estar frente a la actividad habitual de giro de la empresa, sucumbe la supremacía del órgano societario, para dar paso, a instancia de parte, a que la designación del administrador, con base a las irregularidades detectadas en su gestión, se haga por conducto judicial, por vía de una medida cautelar innominada”.

En ese mismo orden de ideas, la Sala Constitucional en sentencia del 24/3/2000 con respecto al poder cautelar del Juez que conoce una pretensión de nulidad de un acta de asamblea y los límites que enmarcan dicho poder, estableció:

“Por otra parte, las medidas dictadas con la finalidad de garantizar la efectividad de la sentencia que resuelva una petición de nulidad de una asamblea de accionistas, de una sociedad de comercio, no son oportunidad para intervenir en la administración de los asuntos de la sociedad. El objeto de la pretensión en estos casos, no permite sino medidas destinadas a impedir que la ejecución de la decisión de la asamblea, cuya nulidad se solicita, impidan efectividad a la decisión definitiva”.

De acuerdo al criterio jurisprudencia antes transcrito, los jueces si bien no pueden inmiscuirse en la administración de la sociedad sí pueden decretar providencias destinadas a impedir que la ejecución de la decisión de la asamblea cuya nulidad se pretende impidan la efectividad de la decisión definitiva.
En otra decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Nº 1852 del 05-10-2001, estableció que la prohibición de inscripción de actas de asamblea debe provenir de un Juez de la República con lo que tácitamente admitió que los jueces gozan de tal potestad.
En acatamiento a los precedentes jurisprudenciales citados, ésta sentenciadora se obliga a dictaminar que sí es posible el decreto de medidas cautelares innominadas de suspensión de los efectos de decisiones tomadas por asambleas cuya nulidad se pretenda, así como de ordenes de abstención de registro de esas asambleas dirigidas al Registrador Mercantil como lo ha solicitado la parte demandante en este proceso.
Por lo tanto, el Juez que tenga a su conocimiento, una pretensión de nulidad de asamblea incoada por cualquier accionista y por ende, una petición cautelar fundada en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, si su convicción le dicta que existe una presunción grave del derecho reclamado y que el actor tiene un fundado temor de sufrir una grave lesión a sus derechos, está dotado del poder cautelar que le permite asegurar la efectividad de sus decisiones cuando por la demora natural del proceso y otras circunstancias concurrentes – artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil-, se tema con fundamento, la lesión de la tutela judicial efectiva que constitucionalmente el Estado debe garantizar a los ciudadanos que concurren a los Tribunales de Justicia en defensa de sus derechos subjetivos o intereses legítimos.
Adminiculado, toda esta construcción jurisprudencial al caso bajo análisis, la parte demandante pretende la nulidad de unas asambleas celebradas los días 22-12-2011 y 17-01-2012, cuyas convocatorias y convocantes denuncia de irregulares, de lo cual concluyen los actores que las posteriores decisiones de los nuevos directivos electos en esas asambleas devienen ilegales y nulas por violación de la ley y de los estatutos.
El peligro por retardo lo infiere el Juez a partir de actos imputables a la parte contraria, a la que solicita la medida que permiten presumir su voluntad de sustraerse a los efectos de un eventual fallo desfavorable. Hipotéticamente, en una demanda de nulidad de asamblea, -de declararse la procedencia de la misma-, las asambleas cuya nulidad se pretende serían declaradas inexistentes y esto conllevaría a la restitución de los Directivos sustituidos mediante esas asambleas, pero ésta decisión, lo cual resultaría engorroso, porque con intención o no, se corre el riesgo de vaciar de contenido el derecho de acción del demandante, el cual, de salir victorioso, poca o ninguna satisfacción obtendrá de la sentencia favorable ya que va a encontrarse con la valla que representan las ulteriores decisiones de la asamblea no comprendidas en su demanda las cuales son de eficacia inmediata y que seguramente no serán alcanzadas por los efectos de la cosa juzgada de la sentencia.
En cuanto al “periculum in damni”, o temor fundado de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, esta Juzgadora observa que la pretensión de nulidad radica en que las asambleas celebradas en fechas 22-12-2011 y 17-01-2012, fueron convocadas con el objeto de remover los Directores Principales y Suplentes y designar la nueva Directiva.
A ese respecto, esta sentenciadora observa que del Acta de Asamblea General Extraordinaria celebrada el 20-03-2006 y acompañada por la representación de la parte actora a su escrito de pruebas (folios 125 al 130), se evidencia en su Cláusula OCTAVA en lo referente a la Administración de la Compañía, que los Directivos Principales, tiene atribuidas facultades para “…1) Firmar por la sociedad y representarla en todos los actos. Operaciones y negocios inherentes a los fines y propósitos comerciales de la compañía… y 3) Tomar dinero a préstamos para invertirlo en el giro de los negocios de la sociedad, bajo garantía de ésta pudiendo en consecuencia gravar sus bienes…”.
Pues bien, nótese que las facultades conferidas a los Directivos de la compañía son amplias y no limitativas, lo que justifica en el presente caso, la configuración de un fundado temor de que con la toma de decisiones de la nueva Directiva, resulte gravemente lesionado el derecho de parte actora como accionista de la empresa, al estar conferidas a los Directivos de la empresa, facultades de administración y disposición de los bienes y patrimonio de la compañía.
De manera tal pues que, insiste esta Juzgadora en que lo aquí expresado no constituye un prejuzgamiento acerca de la legalidad de las decisiones cuya nulidad se demanda, sino un mero juicio de probabilidad sustentado en una apreciación superficial de unos medios probatorios aportados por la parte demandante.

De la construcción y análisis que hemos hecho de todos los alegatos y recaudos traídos a este expediente contentivo de Cuaderno de Medidas, considera quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos que hacen procedente el decreto de la providencia cautelar innominada solicitada por la parte actora de ordenar mediante oficio al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, abstenerse de protocolizar las reuniones celebradas en fechas 22-12-2011 y 17-01-2012, por la Sociedad Mercantil INVERSORA EL PORTON 9 C .A., hasta tanto se decido el mérito de la presente causa.

Por todas las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la Republica y Por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación de la parte demandada, en el proceso que por NULIDAD DE ASAMBLEA sigue SIBLESZ Y SALVATIERRA, C. A, contra INVERSORA EL PORTÓN 9, C. A., INVERSIONES PENTAGRAMA C. A., INVERSIONES NACHO C. A., PROMOTORA ARFAMA C. A,, PROMOCIONES PHLINCKY C.A, INVERSIONES OCEAN CIYY, C.A Y ANGRYSAL C. A., abogada SAMANTHA CONTRERAS GONZALEZ, contra la sentencia dictada en fecha 15-05-2013, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial.-
SEGUNDO: CON LUGAR la oposición formulada por la representación de la parte demandada contra el decreto de Medida Cautelar Innominada.
TERCERO: Se ANULA en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada en fecha 10-04-2012, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial y como vía consecuencial, se ANULA la sentencia de fecha 15-05-2013 dictada por el mismo Tribunal.
CUARTO: SE DECRETA Medida Cautelar Innominada, y se ordena al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, abstenerse de protocolizar las reuniones celebradas en fechas 22-11-2011 y 17-01-2012 por la sociedad mercantil INVERSORA EL PORTON 9 C. A., plenamente identificada en el encabezamiento del presente fallo, hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva en la presente causa. Líbrese oficio notificando lo conducente.
QUINTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas del recurso.

Publíquese y regístrese.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Treinta (30) días del mes de Octubre de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA
LA SECRETARIA ACC.,

DAMARIS CENTENO

En esta misma fecha, siendo la 3:00 p.m, se publicó la decisión.
LA SECRETARIA ACC.,

DAMARIS CENTENO

NAA/dc/eneida
Exp. Nº AP71-R-2013-000986
(8988)