TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2779-15
En fecha 27 de agosto de 2015, la ciudadana JESSICA DESIREE SIERRA GONZALEZ titular de la cédula de identidad Nro. V- 17.561.645, asistida por el abogado Víctor Hugo Guédez Forero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 147.320, en su condición de Defensor Publico Auxiliar del Área Metropolitana De Caracas, con competencia para actuar ante Órganos y Entes Administrativos Nacionales, Estadales y Municipales, designado con tal competencia, según se evidencia en Resolución Nro. DDPG-2014-654, de fecha 27 de noviembre de 2014, consignaron ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar contra la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX)

Previa Distribución de la causa, correspondió su conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida el 21 de septiembre de 2015
Por auto de fecha 22 de septiembre de 2015, este Tribunal le solicitó a la parte actora el instrumento fundamental mediante el cual ingresó al ente querellado.
En fecha 19 de octubre de 2015, la ciudadana JESSICA DESIREE SIERRA GONZALEZ, presentó diligencia mediante la cual informa a este Tribunal que no posee el referido nombramiento del cargo que ostentaba en la comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Asimismo solicitó se admitiera la presente causa en virtud de que este Tribunal debe solicitar los antecedentes administrativos de su persona.

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
La parte actora fundamentó su pretensión argumentando lo siguiente:
Narró, que en fecha 7 de mayo de 2007, comenzó a prestar servicios en la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En fecha 3 de abril de 2006, la ciudadana ocupó como último cargo el de Secretaria con una remuneración mensual de seis mil setecientos cuarenta y seis bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs.6.746, 98)
Manifestó, que en fecha 14 de abril de 2014 se decretó la supresión de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el 28 de mayo de 2015, la ciudadana Jessica Sierra fue notificado del Acto Administrativo signado bajo el Nro. PRE/JS/2015/ Nro. 843., suscrito por el Presidente de la Junta Supresora de CADIVI, mediante el cual se le indica que proceden a dar termino a su “relación laboral”.
Arguyó, que para el momento en el cual fue notificada de dicho acto administrativo, se encontraba amparada por la inmovilidad derivada de fuero maternal, al haber dado a luz un niño el día 15 de julio de 2013.
Alegó que se dictó el referido acto administrativo carente de toda motivación, sin un debido procedimiento previo que lo generare, y retirándola de la nomina, sin tomar en cuenta que es una funcionaria pública de carrera
Asimismo, Alego que hubo una notificación defectuosa.
En la solicitud de amparo cautelar pide que se fundamente dicha solicitud en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución y artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como también la Declaración Universal de los Derechos Humanos artículo 16.3.
Finalmente planteó como punto previo: se le reconozca el derecho constitucional a la protección del fuero maternal así como también, se le reincorpore al cargo que venia desempeñando y el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios contractuales desde su retiro.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para decidir y conocer el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, y al respecto se puede apreciar en el escrito libelar que la recurrente pretende principalmente la nulidad del acto administrativo signado con el Nro. PRE/JS/2015 Nº 843, en fecha 28 de mayo de 2015 suscrito por el Presidente de la Junta Supresora de la Comisión de Administración de Divisas, mediante la cual se dio por terminada la relación laboral del cargo que ejercía en la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
Siendo ello así, este Tribunal se declara competente para conocer la presente causa conforme al artículo 93, numeral 1 de la Ley de Estatuto de la Función Publica, en concordancia con el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativo, Así se decide.

III
DE LA ADMISIBILIDAD

Este Tribunal pasa a Pronunciarse en relación a la admisibilidad de la presente acción y al efecto observa:
Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a excepción de la caducidad por establecerlo el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem y el articulo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal ADMITE cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Jessica Desiree Sierra González, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.561.645, asistida por el abogado Víctor Hugo Guédez Forero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 147.320 en su condición de Defensor Publico Auxiliar del Área Metropolitana De Caracas, con competencia para actuar ante Órganos y Entes Administrativos Nacionales, Estadales y Municipales, designado con tal competencia, según Resolución Nro. DDPG-2014-654, de fecha 27 de noviembre de 2014, contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).

En consecuencia, se ordena citar al ciudadano PRESIDENTE DE LA JUNTA SUPRESORA DE LA COMISIÓN DE ADMINISTRACION DE DIVISAS (CADIVI) a los fines que dé contestación dentro del lapso quince (15) días de despacho, según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el cual comenzará a computarse una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes a que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, oportunidad en la que se entenderá citado, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Igualmente se ordena notificar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA.
De conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ente querellado deberá consignar el expediente administrativo del querellante, el cual deberá ser remitido debidamente certificado y foliado en orden cronológico y consecutivo.
A los fines, de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se concede a la parte actora un lapso de tres (3) días de despacho para que consigne los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas; las cuales se anexaran a las notificaciones ordenadas.
Una vez que la parte querellante haya consignado los indicados fotostatos, se ordena su certificación por secretaría, para que se elaboren las respectivas compulsas y la orden de comparecencia de la parte demandada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense los respectivos oficios.

DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
De seguida, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado por el querellante, en este sentido observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 109 consagra que, el Juez en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de partes, dictar las medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva. En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son: la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), de allí que las dos normas antes mencionadas requieren comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca, por la otra parte que se este corriendo el peligro de sufrir daño irreparable, pero además de estos para su procedencia tratándose del ejercicio de una acción de amparo cautelar, el Juez debe verificar la verosimilitud del que esta solicitando la medida pudiera resultar beneficiado en el fondo su pretensión, al presumir gravemente la violación de una Garantía o Derecho Constitucional, denunciado por el accionante o que de los elementos probatorios se desprenda esa violación o amenaza de uno que no haya sido denunciado, eso no significa que se esté realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se esta garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han sido uniformes y reiteradas al establecer que a los efectos de la procedencia de un amparo cautelar debe cumplirse con los requisitos de toda media cautelar, aunado a que la denuncia debe ser directa a la violación o amenaza de violación de una garantía o derecho constitucional, puesto que cuando se juzga actuando en sede constitucional le esta vedado al juzgador descender al análisis de normas infraconstitucionales (legales o sublegales) aunque estas desarrollen garantías o derechos constitucionales, pues de ser este el último caso, serian procedentes otras medidas cautelares distintas al amparo cautelar, igualmente le corresponderá al solicitante de la media cautelar de amparo exponer de forma precisa, cuales son los hechos que llevan consigo la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales o garantías denunciados.
Ahora bien, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, incluyendo el amparo cautelar, tal como se menciona anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del querellante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.
Dentro de este marco, y a los fines de solicitar la medida cautelar de amparo, la querellante fundamenta su petición alegando que, en cuanto al fumus boni iuris:“Se sustenta en la violación del derecho constitucional de la protección a la familia consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto, al momento de dictarse el irritó e ilegal acto de remoción por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mi representada se encontraba dentro del tiempo protegido por el fuero maternal y por tanto, amparada bajo la protección constitucional y legal que establece nuestro Ordenamiento al efecto, situación que se verifica del certificado de nacimiento(…)”.
En cuanto a periculum in mora ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la representación de la parte actora expone: “es determinante por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los paramentos permitidos en el texto fundamental (...)”
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual considera necesario verificar los documentos consignados por la parte actora, esto es, el Acta de nacimiento Nro. 1122 del niño Nathan Daniel Perdomo Sierra que nació el 15 de julio de 2013, documento que corre inserto bajo el folio Nro.19 del presente expediente, al folio 16 copia del Acto Administrativo de fecha 28 de mayo de 2015, el cual le da terminada la relación laboral de la ciudadana Jessica Descree Sierra González, y finalmente el Certificado de Nacimiento del referido niño, el cual riela al folio 22 del presente expediente
Ahora bien, luego de analizar los documentos consignados por la parte actora, este Tribunal observa que efectivamente a la hoy querellante, no le fue respetado la inmovilidad que poseía por fuero maternal contemplado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley para la Protección de las Familia, la Maternidad y la paternidad, por lo cual este Tribunal estima que se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris para la procedencia del amparo cautelar y así se decide
Verificado como se encuentra el requisito del Fumus Boni Iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de derecho constitucional alegado por la parte actora y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste determinante por la sola verificación del requisito anterior, pues las circunstancias que existe presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable.
Por lo antes expuesto, este Tribunal en aras a garantizar la protección a la familia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 75 y 76, la garantía a la protección integral a la maternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, el cual establece como norma rectora que dichos derechos serán protegido independientemente del estado civil de la madre o del padre y que lejos de extenderse a los intereses particulares de la madre trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y desarrollarse dentro del seno de su familia de origen y que éste le provea en la medida de sus posibilidades económicas un nivel de vida adecuado, conforme a lo establecen los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el Estado protegerá a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho. En el presente caso se percata este Tribunal, que la querellante fue retirada del cargo en fecha 28 de mayo de 2015 y la inmovilidad laboral por fuero maternal vencía el 15 de julio de 2015.
Razón por la cual, se le ordena a la Junta Supresora de la Comisión de Administración de Divisas, a pagarle el sueldo correspondiente a un (1) mes y dieciocho (18) días, en restablecimiento de la situación jurídica infringida, así se decide.

VI

DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de Jurisdicción la querella funcionarial ejercida conjuntamente con amparo cautelar interpuesto por la ciudadana JESSICA DESIREE SIERRA GONZÁLEZ, titular de la cedula de identidad 17.561.645, asistida por el abogado VICTOR HUGO GUÉDEZ FORERO inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.147.320, contra la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
2.- ADMITE la presente causa.
3.- SE ORDENA a la Junta Supresora de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a pagarle el sueldo correspondiente a un (1) mes y dieciocho (18) días en restablecimiento de la situación jurídica infringida. Así se decide.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
La Juez Temporal,
La Secretaria acc,
NELLY J. MALDONADO.
MARIA ACUÑA
En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro.________. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaría. Cúmplase lo ordenado.

La Secretaria acc,

MARIA ACUÑA
Exp.2779-15 - NJM/MA/db