REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEXTO (6°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, ocho (08) de octubre de dos mil quince (2015) 205° y 156° ASUNTO: AP21-R-2015-001016 PARTE ACTORA: JOAQUIN ANSELMO SANCHEZ MEDINA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. 4.585.578. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: HERMANN VASQUEZ y MARIANO GIANNANTONIO, Abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A., bajo los Nros. 35.213 y 158.313, respectivamente. PARTE DEMANDADA: ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de mayo de 1964, bajo el N° 127, Tomo 10-A-Pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NO CONSTA MOTIVO: ACCIÓN MERO DECLARATIVA SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA I. ANTECEDENTES PROCESALES: En fecha 19 de junio de 2015, se recibió ACCIÓN MERO DECLARATIVA presentada por el ciudadano JOAQUIN ANSELMO SANCHEZ contra la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., partes plenamente identificadas. En fecha 26 de junio de 2015, el Tribunal Cuadragésimo Segundo (42°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual declaró inadmisible la presente demanda, fundamentando dicha decisión sobre la base de que la misma no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el actor puede satisfacer plenamente sus intereses a través del uso de otras acciones judiciales. En fecha 03 de julio de 2015, la representación judicial de la parte actora apeló de la decisión antes señalada, la cual fue oída en ambos efectos mediante auto de fecha 07 de julio de 2015 y se ordenó remitir el presente Asunto al Tribunal Superior del Trabajo que le correspondiera conocer previa distribución. En fecha 14 de julio de 2015, se dio por recibido el presente asunto y se fijó la audiencia oral para el día 24 de septiembre de 2015, oportunidad en la cual tuvo lugar dicho acto, dejándose constancia de la comparecencia de la parte actora apelante y así mismo se difirió el dispositivo oral del fallo para el día 01 de octubre de 2015. Estando dentro del lapso legal se procede a publicar el fallo, previas las siguientes consideraciones: II. MOTIVO DE LA APELACIÓN: Tal como se expuso precedentemente, la parte actora recurrió de la decisión de fecha 26 de junio de 2015, dictado por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró inadmisible la presente demanda. En la oportunidad de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente alegó lo siguiente: que la Juez de Primera Instancia cita una jurisprudencia que no viene al caso, favoreciendo a un grupo económico, sin sentido se colocó de parte de la empresa para impedirle al trabajador el acceso a la justicia, que el trabajador comenzó a prestar servicios para una intermediaria llamada Osisteconsa, en mayo de 2010, pero en los galpones de empresas ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., produciendo vinagre, que es usado por la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., que el único cliente de esa empresa es ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., que para la época la tercerización no era ningún ilícito, pero que en mayo de 2012 se convirtió en un ilícito y se le dio tres años a la empresa para que asumiera la nómina de los trabajadores, que la empresa se quería desprender de estos trabajadores por ello se impulsaron inspecciones de carácter judiciales y extra judiciales, por lo que la ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A. se vio en la obligación de asumir esa nómina, sin embargo, no quiere reconocer la antigüedad del trabajador, suscribiendo un contrato a partir de mayo de 2015, es decir que lo ingreso como un trabajador nuevo, la Inspectoría reconoció los hechos, sin embargo, la empresa niega la antigüedad del trabajador desde el 2010, por lo que se busca con esta acción que se le reconozca su derecho desde mayo de 2010 hasta mayo de 2015, que de manera arbitraria se burla de los trabajadores, que hay un interés jurídico actual, que la juez en una sentencia escueta cita una sentencia de la Sala Social pero no indica cuales son las vías idóneas, pide que como Juez Superior verifique las vías idóneas, siendo que no hay otra que no sean las mera declarativas, por las razones que el trabajador sigue activo en la empresa, se le han cancelado sus vacaciones y utilidades, no hay nada que reclamar por esos conceptos, que una acción autónoma de amparo por su carácter excepcional no tiene sentido, que la acción mero declarativa es la acción que satisface los intereses del trabajador, que la sentencia que utiliza la Juez no cabe en este caso, por cuanto el supuesto era que la relación de trabajo ya había terminado, en este caso el trabajador esta activo, se busca el reconocimiento de un derecho en cuanto a los años de antigüedad, que en el caso del trabajador comenzó en el año 2010, solicita se declare con lugar la apelación y se ordena a la Juez a quo a que admita la presente demanda, que se está negando el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva. III. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Como se expuso anteriormente, la parte actora recurrió de la decisión de fecha 26 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró inadmisible la presente demanda, fundamentando su apelación en el hecho que la sentencia dictada resulta escueta por cuanto no se señala cuales son las vías idóneas a que hace referencia para obtener el reconocimiento que están pidiendo a través de esta acción mera declarativa. Siendo así, se evidencia que el Juez de Primera Instancia en su sentencia dispuso lo siguiente: (omissis). La acción mero declarativa está fundamentada en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil aplicado por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece: ARTICULO 16. Para proponer la demanda el actor debe tener interés actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante pueda obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente. Resaltado de este Tribunal. De acuerdo a la norma citada, el ejercicio de las acciones mero declarativas consisten en la búsqueda de un pronunciamiento judicial que permita determinar la existencia o inexistencia de un derecho ó de una relación jurídica. Expresamente, señala la norma mencionada que dicha acción, no podrá proponerse cuando el interesado pueda lograr que su interés sea satisfecho íntegramente mediante una vía distinta. Ahora bien, en el caso de marras se observa que el demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral bajo la modalidad de Tercerización, de acuerdo a la siguiente cita extraída del escrito libelar: (omissis) Se observa que el actor interpuso una acción mero declarativa para obtener la declaratoria de que la relación jurídico laboral alegada se encuentra sometida bajo el régimen de Tercerización, y consecuencialmente, lo pretendido por el accionante derivaría en la declaración de la existencia de una simulación o fraude, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores , toda vez que la ley sustantiva laboral establece que la tercerización es un ilícito laboral. En razón de tal declaratoria, el accionante obtendría una prueba preconstituida que podría usarse en un juicio de cobro de prestaciones sociales así como cualquier otro beneficio establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, las Trabajadoras y Trabajadores, en virtud de ello, se declara, que la acción mero declarativa de autos no es la vía procesal idónea para satisfacer la pretensión de la parte demandante. Y ASI SE ESTABLECE. (omissis) En conclusión, y de acuerdo a las consideraciones anteriormente expuestas y haciendo propio el criterio jurisprudencial anteriormente citado, se establece que la presente demanda incumple con los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto actor puede satisfacer plenamente sus interés a través del uso de otras acciones judiciales, en consecuencia, se declara INADMISIBLE la presente demanda. Y ASI SE DECIDE. Observa este sentenciador del libelo de demanda que la parte actora aduce que en fecha 01 de mayo de 2010, ingresó a trabajar para la entidad de trabajo “Organización de Sistemas de Contratación Osisteconsa” como Operador de Producción, devengando para la fecha de presentación de la demanda la cantidad de Bs. 441,00, que la prestación de servicio la desarrolla en unas instalaciones identificadas con el emblema de la propietaria del capital social de la entidad de trabajo demandada, que se encuentran presentes los elementos para considerar como un trabajador tercerizado que presta servicios para Alimentos ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A. y por ello solicita que así sea declarado y se permita disfrutar de todos los beneficios y condiciones que le corresponden. En cuanto al tipo de pretensión que nos ocupa, como lo es la acción mero declarativa el Profesor Arístides Rengel Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, señala: “La pretensión de mera declaración o declarativa, o de declaración de simple o mera certeza, como también se la denomina, es aquella en la cual no se pide al juez una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica. Aquí no se trata del incumplimiento de una obligación o trasgresión del derecho, sino de la declaración de una relación jurídica que existe con anterioridad a la sentencia, pero que se encuentra en estado de incertidumbre. En general se admite que esta forma de tutela jurídica tiende a conseguir la realización más acabada del orden jurídico objetivo y la protección de los derechos subjetivos de los ciudadanos, sin esperar a que el equilibrio que aquel orden establece y ordena respetar se halle de hecho menoscabado y roto, porque el daño puede originarse tanto de la falta de una prestación como de la incertidumbre del derecho.” De igual forma, el Maestro Luís Loreto señala: “La actuación de la voluntad de la ley se verifica por medio de la jurisdicción en dos momentos significativos: el de conocimiento y el de ejecución. Por el primero -que es el que interesa a nuestro estudio- se aspira a declarar o a determinar jurídicamente lo que por el acaecer histórico y las imputaciones normativas a los hechos es la voluntad de la ley. La voluntad abstracta hecha concreta antes del proceso se individualiza en la sentencia que la patentiza y proclama como verdad oficial (pro veritate accipitur). En cuanto a la sentencia se limita a la mera declaración de la relación material preexistente (...). Por otro lado, la misma Sala en fallo Nº 1304, de fecha 25 de octubre de 2004, respecto a la admisibilidad o no de una acción mero declarativa, cuando ésta implique la preconstitución de una prueba, resolvió lo siguiente: “…el objeto de la acción mero-declarativa que nos ocupa, está dirigido a comprobar, en primer término, si ciertamente existe o no una determinada relación jurídica (relación laboral) de la cual hay dudas y además de ser afirmativa dicha indagación, su verdadero alcance y sentido, lo cual puede conseguirse o lograrse, como así lo estableció la recurrida, mediante una acción diferente a la que hoy incoaron los actores. En este sentido, la presente acción resulta a todas luces inadmisible, puesto que del análisis exhaustivo de la misma, se pudo constatar que los ciudadanos actores pueden satisfacer íntegramente sus intereses a través del uso de otras vías distintas a la presente acción…” El criterio anterior se sostuvo en fallo Nº 1199, publicado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de julio de 2006, cuando se estableció lo siguiente: “…En el caso concreto, la Sala observa que la recurrida confirmó la sentencia de primera instancia, que, entre otras cuestiones, establecía que el actor “pretende obtener una prueba preconstituida, pudiendo luego accionar en contra de los trabajadores, porque además la empresa tiene otras alternativas judiciales y; por último, la acción atenta contra el derecho a la defensa de los trabajadores que no fueron incluidos en el libelo”. Al respecto, la Sala comparte los fundamentos de la decisión recurrida que declaró inadmisible la presente acción mero declarativa, en razón que la empresa puede ejercer una acción distinta a la de autos, y también, porque una decisión de este tipo atentaría contra el derecho a la defensa de los trabajadores que no fueron incluidos en la presente demanda…” Del contenido del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que las acciones mero declarativas tienen como finalidad la declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o una relación jurídica cuando existe incertidumbre sobre la misma. No obstante ello, la demanda presentada en este caso comprende peticiones relativas al establecimiento no sólo de la existencia de una relación laboral, sino también de la fecha de su inicio, lo que conlleva el establecimientos de derechos generados, normas en los que están previstos, formas de cuantificación, montos, anticipos, etc, elementos que por ser controversiales, están sujetos a alegatos de ambas partes y a su demostración. Por otra parte, en cuanto al requisito de interés actual, exigido por el artículo 16 ejusdem para esgrimir pretensiones en las que se persigue la mera declaración de existencia o inexistencia de una relación jurídica o de un derecho, es necesario puntualizar que el exigido por el citado precepto legal es el interés procesal que deviene de la falta de certeza. El interés procesal, como lo explica el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”. Tomo I. es: “ La necesidad del proceso como único medio (extrema ratio) para obtener con la invocación de la prometida garantía jurisdiccional del Estado, el reconocimiento o satisfacción de un derecho que no ha sido reconocido o satisfecho libremente por el titular de la obligación jurídica y al respecto la doctrina distingue tres (3) tipos de interés procesal: el que deviene del incumplimiento de una obligación, el que deviene de la ley (procesos constitutivos) y el que deviene de la falta de certeza. Este último caso, es el que corresponde a los procesos mero declarativos, porque existe una situación confusa, de incertidumbre, sea por falta o deficiencia del título, sea por amenaza de perturbación al ejercicio del derecho o peligro de daño, que autoriza la intervención en vía preventiva para crear la certeza oficial que aleje anticipadamente el peligro de la trasgresión posible en el futuro, evitando el daño que se causaría si la ley no actuase.” De acuerdo a lo antes expuesto, considera esta Alzada que existen razones suficientes para que la Juez acertadamente declarará Inadmisible la presente acción Mero Declarativa, pues lo que se pretende mediante esta demanda, puede ser satisfecho a través de otras acciones judiciales ordinarias, aunque la presunta relación laboral no hubiere finalizado. Pudiera demandarse el pago de conceptos laborales que se causen antes de dicha finalización, como sería la acreditación del beneficio de antigüedad en la contabilidad de la empresa o en un fideicomiso, tal y como lo ordena la Ley Sustantiva Laboral, concluyéndose que no se cumple con lo establecido en el ya citado artículo 16 ejusdem, por lo que se declara Sin Lugar la apelación de la parte actora e Inadmisible la demanda. Así se establece.- IV. UNA APROXIMACION CRITICA Y NECESARIA Según la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo, relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, expuestos en la reunión de Ginebra del 18 de junio de 1998, todos los miembros, aún cuando no hayan ratificado los convenios respectivos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización, de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales en el trabajo, reconocidos también en otras fuentes de derecho internacional, en varios tratados fundamentales de las Naciones Unidas sobre derechos humanos, así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En el presente caso, alega la parte actora que interpone la acción mero declarativa para que se considere el tiempo que prestó servicios laborales a favor de la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., por intermedio de la ORGANIZACIÓN DE SISTEMAS DE CONTRATACIÒN OSISTECONSA C.A.., antes de ser incorporado a la nómina en aplicación del artículo 48 de la LOTTT. Señala la parte accionante que no cuenta con otra vía legal para el reconocimiento su antigüedad como derecho de orden constitucional irrenunciable. Ahora bien, a los fines que no se sigan utilizando de manera infructuosa este tipo de acciones Mero Declarativas, originando gastos de tiempo y recursos en la redacción de documentos, otorgamiento de poderes, presentación de escritos, pagos de honorarios, traslados a tribunales, etc., esta Alzada, de manera genérica, atendiendo a las exigencias de la lógica jurídica y del razonamiento que comporta toda abstracción sin adelantar ningún tipo de juicio ni opinión sobre estos casos, considera imprescindible realizar las siguientes observaciones, en base a las previsiones de la LOTTT, y, dependerá del análisis de cada caso particular, la solución jurídica a aplicar. Cabe destacar, que este punto fue analizado por la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26-07-2002, en sentencia 323, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE, en la cual se estableció:” (…) De con conformidad con la parte final de la citada norma , las acciones mero declarativas que no satisfagan completamente el interés del accionante, no son admisibles, ello en virtud del principio de economía procesal, pues nada hace un tribunal al conocer de una acción que no logra su objetivo, como es declarar certeza sobre un derecho o una relación jurídica que se tiene como incierta o ventilar un proceso que sólo pretende preconstituir una prueba para un juicio posterior. Por tanto, la satisfacción completa del interés del actor deviene en condición necesaria para la admisibilidad de dicha demanda, que de no cumplirse estaría prohibida por la ley, es decir, por el mismo artículo 16 del Código de Procedimiento Civil (…)” La duración de una relación laboral no depende exclusivamente de lo dispuesto por el patrono de manera unilateral, en constancias escritas, tampoco deriva necesariamente de lo que se dispongan en contratos escritos suscritos por las partes, sino que depende de las circunstancias reales. Es decir, la duración de la relación laboral precisa indagar sobre diversos y variados elementos, muchas veces no disponibles para el trabajador, se suele solicitar en el marco de un juicio ordinario, evacuaciones de exhibiciones documentales al patrono (artículo 82 de la LOPT), informes a entes distintos al patrono, normalmente entidades bancarias, donde se realizan depósitos (artículo 81 de la LOPT), dichos de testigos, inspecciones judiciales, para develar la realidad oculta, en cuanto a los años de servicios subordinados, dependientes y remunerados. Estas circunstancias son temas para debate el probatorio, muchas pruebas fundamentales sobre circunstancias de la relación laboral no suelen estar a la mano del trabajador. Sin alusiones a ninguna persona jurídica ni natural en particular, se observa que es repetitivo el hecho que entes patronales evadan las obligaciones generadas frente a sus trabajadores, con el objeto de obtener lucro personal. Justamente, por ello, se requiere de un juicio ordinario, con las respectivas oportunidades de alegatos, defensas, control, contradicción de pruebas, antes de establecer la existencia de una relación laboral, su duración y demás elementos, cuyo objetivo sea la condena de los pagos adeudados no materializados. Los derechos que sean transgredidos por no reconocerse en su integridad la antigüedad, se pueden hacer valer con acciones distintas a la acción Mero Declarativa. Las partes interesadas deben acudir a un procedimiento gratuito, accesible, transparente, expedito, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, bien sea en sede judicial o ante las autoridades administrativas del trabajo, ya que el reconocimiento de la antigüedad es una pretensión constitutiva que requiere un procedimiento constitutivo y no simplemente declarativo. Se puede demandar diferencia de vacaciones, bono vacacional, primas de antigüedad, bonificaciones, gratificaciones, estímulos, oportunidades de ascenso, generados por la cantidad de años trabajados, entre otros, aunque la relación laboral aún se encuentre activa, siempre que ya se generaren. En los juicios ordinarios, incluso, se pueden ordenar medidas cautelares, si se cumplen los requisitos legales, tales como fumus bonis y iuris periculum in mora. (véase sentencia de la Sala Social Exp. 1624, del 11 de agosto de 2015). La antigüedad de la relación laboral se computa hasta que se verifique alguno de los siguientes supuestos: Cuando concluye el lapso establecido en los contratos a tiempo determinado el cual esta restringido a los supuestos del artículo 64 de la LOTTT; Concluye la obra o la parte de la misma encomendad al trabajador; cuando sea contrato para obra determinada ( artículo 63 de la LOTTT); Despido del trabajador (cumpliendo los parámetros legales);Retiro en forma espontánea y libre de coacción y Causa ajena a la voluntad de las partes ( art. 76 de la LOTTT). La antigüedad, antes de la aplicación de la incorporación en nómina de trabajadores tercerizados, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 48 de la LOTTT, es un derecho al cual no puede renunciar ningún trabajador ni siquiera mediante mutuo acuerdo manifestado por escrito en un contrato transaccional (sentencia de la Sala Social, Exp. 1157, del 11-08-15). El artículo 48 de la LOTTT, establece que el patrono debe incorporar a su nómina de trabajadores a los que presten servicios en obras o actividades que sean de carácter permanente, dentro de las instalaciones de la empresa, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma (trabajadores tercerizados). Asimismo, debe incorporar a su nómina a los trabajadores que presten servicios a través de intermediarios, así como los ocupados en las entidades de trabajo creada por el patrono para evadir obligaciones laborales, o los que prestan servicios con ocasión de contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil o cualquier otra forma de simulación o fraude laboral, todo lo cual se considera que se refiere a trabajadores tercerizados. Ahora bien, vista la incontable cantidad de trabajadores tercerizados, a los cuales se les había negado sus derechos laborales se destaca que esta prohibida la desmejora, cuando sean incorporados como trabajadores en aplicación del artículo 48 de la LOTTT. No debe pretender el patrono el comienzo de una nueva y distinta relación laboral, si existe y se verificare la continuidad en los servicios, la antigüedad no se considerará que comience desde cero. Se considerará fraude a la Ley, las medidas, actos, actuaciones, fórmulas y convenios adoptados por el patrono para evadir el pago de beneficios generados directamente por los meses o años de servicios efectivos, subordinado, remunerado y dependiente antes de la incorporación a nómina de los trabajadores tercerizados antes de la implementación del artículo 48 de la LOTTT. Si el trabajador entregó años de vida útil en servicios a favor del patrono, años que no recuperará jamás, el patrono debe compensar tal sacrificio y no evadir sus obligaciones. Por ejemplo si antes de la aplicación del artículo 48 ejusdem, un trabajador tenia derecho a 45 días de vacaciones y 20 días de bono vacacional, según la Convención Colectiva y según su antigüedad, se deduce que es nulo el pago y otorgamiento de menos días de los que venían disfrutando estos tipos de trabajadores. No hay posibilidad a las discriminaciones frente a los trabajadores tercerizados. Están prohibidas las discriminaciones. En este sentido, todos los trabajadores se les debe otorgar la oportunidad para el pleno desarrollo de sus potencialidades y capacidades, por lo cual los trabajadores tercerizados ingresados en nómina, deben gozar de los mismos derechos que los demás trabajadores en la misma situación tales como: libertad sindical ,salario equitativos , comisiones, jornadas iguales, guardias iguales, viáticos, beneficios de guarderías, caja de ahorros, seguros de vida y hospitalización, comedores, transporte, días de descanso, permisos de estudios, cursos de capacitación, primas de mérito, profesionalización, etc. En cuanto a los traslados de los trabajadores tercerizados incorporados a nómina por virtud del artículo 48 de la LOTTT, a otras sucursales, dependencias, oficinas, agencias del ente patronal, así como la modificación, extensión o reducción de las jornadas pueden establecerse, siempre que lo justifiquen razones de interés público, razones técnicas o circunstancias eventuales y en la forma establecida en la Ley Sustantiva Laboral. La empresa que incorpora a su nómina a trabajadores tercerizados, invocando que se generó una nueva y distinta relación desde que se le incorporó está violentado el artículo 89 de la Constitución Nacional. La antigüedad es irrenunciable y no puede cercenarse. La aplicación del artículo 48 ibidem no puede interpretarse a favor del patrono, no puede surtir efecto en perjuicio de los trabajadores. Aunque se acredite el cobro de los beneficios laborales surgidos hasta la fecha de la incorporación en nómina del tercerizado, aunque existan manifestaciones expresadas mediante formalismos escritúrales, lo recibido se considerará como un anticipo y no como una renuncia a la antigüedad. Si el ente patronal no considerare la antigüedad generada antes de la implementación de lo dispuesto en el artículo 48 de la LOTTT, en el porcentaje indicado en el artículo 95 de la LOTTT, es decir, cuando afecte al 10% de los trabajadores (cuando cuenta con más de 100 trabajadores), estamos en presencia de un despido indirecto masivo. En dichos casos, el Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo, podrá emitir resoluciones especiales para sancionar tales trasgresiones que se consideran violatorias de derechos fundamentales. El contrato de trabajo obligará a las consecuencias que de él se deriven según el tiempo efectivo de servicios. Los beneficios laborales tales como vacaciones, bono vacacional, prestación de antigüedad, primas, bonos de antigüedad, ascensos, pensiones de vejez, jubilación, se otorgaran en proporción a la antigüedad de cada trabajador. El patrono no puede desmejorar los beneficios laborales ya adquiridos ni negar los derechos a pensiones de jubilación por años laborados (ver sentencia de la Sala Social del 11 de Agosto de 2015, Exp 599). El patrono no queda exento de las obligaciones generadas y para ello no se requieren acciones Mero Declarativas previas por parte de los trabajadores tercerizados. Se debe aducir a la instancia de protección de los derechos adquiridos, aunque no haya concluido la relación laboral. Incluso entre los mismos trabajadores afectados. A dichas instancias se puede incorporar un representante del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, que tenga facultades y atribuciones necesarias, destacándose que los trabajadores a que se refiere el artículo 48 de la LOTTT, quedan investidos de inamovilidad. Todo lo cual esta debidamente desarrollado en la Ley vigente. Aunque la relación laboral se encuentre vigente se puede demandar el otorgamiento de vacaciones, bono vacacional, utilidades, primas de antigüedad y otros conceptos generados cuando fueren indebidamente otorgados. Según el principio de la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, no se puede obligar a un trabajador a que espere la culminación de la relación laboral para hacer valer sus derechos. La antigüedad se debe considerar sin tomar como excusa premisas infundadas alejadas del trabajo como hecho social ni se pueden cercenar los derechos en fundamento a las ramas de actividad económica o categoría de trabajadores. Los beneficios laborales generados gozan de la protección del Estado quien formula las políticas tendentes a mejorar las condiciones y fortalecer los ingresos de los trabajadores. Cuando se registra un trabajador a la nómina, según la exigencia del artículo 48 de la LOTTT, no comienzan a correr lapsos de prescripción por los derechos laborales generados, pues se entiende que no ha terminado la relación existente hasta ese momento, siempre que conste la efectiva y real continuidad. Cuando el trabajador tercerizado tiene derecho a comisiones, viáticos, incentivos, y, cualquier otro beneficio de similar naturaleza, únicamente podrán modificarse, si las partes convienen en sustituirlos por otros, aún de distinta naturaleza, pero que en su conjunto sean más favorables. Se debe estipular por escrito, con claridad, lo cual puede verificarse con un contrato individual o una Convención Colectiva, cuáles son los beneficios sustitutivos. Por lo cual, no siempre se considerarán condiciones menos favorables para los trabajadores tercerizados, el cambio de un beneficio por otro, aunque no sea de naturaleza similar, debiéndose dejar constancia de la razón del cambio o la modificación. Para quien suscribe, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela recoge aquellos principios fundamentales que rigen la primacía de los derechos humanos. Entonces, no es posible la aplicación de una norma que contraríe al texto constitucional, ni en su letra ni en el espíritu del constituyente de 1999. Por ello, los derechos y garantías constitucionales representan el paradigma que dan cuenta de la interpretación e integración del derecho, tal y como lo concibe Fix Zamudio en su texto “La aportación de Piero Calamandrei al Derecho Procesal Constitucional”. Entre las diversas interpretaciones debe optarse por la que garantice la preeminencia de los derechos constitucionales aún cuando esta no sea la norma más ajustada al texto legal y sí no es posible interpretar la norma, de modo que no lesione derechos fundamentales, debemos desaplicarla para no contrariar el precepto constitucional. Para finalizar se reitera que se debe analizar detalladamente cada caso en particular, respetando el derecho a la defensa de las partes involucradas; considerando el nivel de protección que brinda el Estado para este grupo importante de trabajadores tercerizados, esencialmente aplicando un enfoque social que lo garantiza el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia y la preeminencia de los derechos humanos en defensa de los altísimos intereses del pueblo venezolano. V. DISPOSITIVO Con base a los argumentos precedentes este Juzgado Sexto (6º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación formulada por la parte actora contra la decisión de fecha 26 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: INADMISIBLE la presente acción mero declarativa interpuesta por el ciudadano JOAQUIN ANSELMO SANCHEZ contra ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A. TERCERO: Se confirma la sentencia objeto de apelación. CUARTO: No hay condenatoria en costas. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los ocho (08) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años 204º y 156º. CARLOS ARTURO CRACA GOMEZ EL JUEZ LA SECRETARIA BERLICE GONZÁLEZ NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia. LA SECRETARIA BERLICE GONZÁLEZ EXPEDIENTE Nº AP21-R-2015-001016 Una pieza