TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintiuno (21) de octubre de dos mil quince (2015)
205º y 156º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2015-001098

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: RAMÓN ALI GUERRERO PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número: 10.745.267.-

APODERADA JUDICIAL: ISRAEL GARCIA OVIEDO, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA con el número: 97.052.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES NUGOMEN, C.A. Sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 05 de enero del año 1988, bajo el N° 02, tomo 02-A-Pro.

INVERSIONES 6410, C.A. Sociedad Mercantil, inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 03-03-1989, bajo el N° 35-A-VII.

DEMANDADOS EN FORMA PERSONAL: JOSE MANUEL DE FREITAS CORREIA, JOSE LUIS PESTANA CAMARATA y ANTONIO DE ABREU DO ROSARIO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad números: 6.470.326, 15.326.410 y 6.160.780, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LOS DEMANDADOS: WALTER LECHÍN ALLUP y GLELIESID YNDIRA MIJARES GONZALEZ, abogados inscritos en el IPSA bajo los números: 15.829 y 106.840, respectivamente.

MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora y demandada en contra de la sentencia de fecha 15 de abril de 2015 emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.
ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

Del escrito presentado por la representación judicial de la parte actora se desprenden los siguientes argumentos:
Expresa que el ciudadano Ramón Alí Guerrero Pérez presto sus servicios de manera personal, remunerada, permanente e ininterrumpida para la sociedad mercantil Inversiones Nugomen, C.A., desde el 02-07-2012 hasta el 06-08-2014, fecha en la que fue despedido de manera injustificada, siendo su tiempo de servicio de 2 años, 1 mes y 4 días. Que la empresa Inversiones Nugomen, les imponía a los trabajadores una jornada de trabajo de lunes a domingo y con un horario de 9:00am hasta las 7:00pm, sin embargo, durante todo el tiempo que el actor se desempeño con el cargo de mesonero, cumplía los siguientes horarios de trabajo: los días lunes y martes de 9:00am hasta las 8:00pm; los días miércoles libre, los días jueves, viernes y sábados de 9:00am hasta las 11:00pm; y los días domingo de 9:00am hasta las 9:00pm.
También señala que al finalizar la relación de trabajo el actor tenia un salario mixto, el cual se conforma por una parte fija o salario por la casa (Bs. 5.381,76) y una parte variable compuesta a su vez, por una suma por concepto del 10% sobre el consumo (Bs. 1.920) y otra suma por concepto de propina (Bs. 22.550,00), por lo tanto, el último salario mensual devengado para el mes de agosto del 2014, fue de Bs.9.851,76; lo cual se corresponde a un último salario diario de Bs. 328,39; sin embargo, a este salario último salario mensual, conforme a los artículos 104 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, se les deben adicionar las sumas correspondientes a las horas extraordinarias laboradas no canceladas (Bs. 2.270,10) y lo correspondiente al bono nocturno no cancelado (Bs.3.450,00), por cuanto forma parte del salario integral del actor; en tal sentido, se debe tener como último salario mixto mensual devengado por el actor para el mes de agosto del año 2014, la suma de Bs. 15.571,80; lo cual se corresponde a un último salario mixto diario de Bs. 519,06.
Seguido a lo anterior, se observa que la representación judicial de la parte actora le indica al Tribunal que entre la sociedad mercantil Inversiones 6410, C.A., (PIZZERIA MAZZINI) y la sociedad mercantil Inversiones Nugomen, C.A., lo único que los separa es un gran salón, que a su decir, es un gran local dividido en dos, el cual es compartido por ambas empresas, por tales motivos, solicitan que se declare a la primera de las empresas señaladas, solidariamente responsable con la sociedad mercantil Inversiones Nugomen, para con el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le corresponde al ciudadano Ramón Alí Guerrero Pérez.
Seguido a lo anterior, se observa que la parte actora reclama con la presente demanda el pago de unos conceptos y unas sumas que a continuación se van a detallar:
Por la antigüedad generada conforme al artículo 142 de la LOTTT, reclama la cantidad de Bs. 64.363,44.
Por la indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador, conforme al artículo 92 de la LOTTT, reclama la cantidad de Bs. 64.363,44.
Por utilidades fraccionadas del año 2012 (6 meses) calculadas con un salario diario de Bs. 350,00 y conforme a una base de 40 días, reclama la suma de Bs. 7000,00. Por utilidades del año 2013, calculadas con un salario diario de Bs. 350,00 y conforme a una base de 40 días, reclama la suma de Bs. 14.000,00. Y por utilidades fraccionadas del año 2014 (7 meses) calculadas con un salario diario de Bs. 519,06 y con una base de 40 días de salario, reclama la suma de Bs. 12.445,01. Todas estas sumas dan un monto total de Bs. 33.445,01.
Por las vacaciones no canceladas en el periodo 2012-2013, calculadas conforme a un salario diario de Bs. 350,00 y con una base de 30 días, reclama la cantidad de Bs. 10.500,00. Por las vacaciones no canceladas del periodo 2013-2014, calculadas conforme a un salario diario de Bs. 350,00 y con una base de 30 días de salario, reclama la cantidad de Bs. 10.500,00. Y por vacaciones fraccionadas no canceladas correspondientes al periodo 2014-2015 (1 mes), calculadas con un salario diario de Bs. 519,06 y con una base de 30 días, reclama la cantidad de Bs. 1.470,69. Todas estas sumas dan un monto total de Bs. 22.470,69.
Por bono vacacional no cancelado en el periodo 2012-2013, calculado conforme a un salario diario de Bs. 350,00 y con una base de 15 días de salario, reclama la cantidad de Bs. 5.250,00. Por bono vacacional no cancelado en el periodo 2013-2014, calculado conforme a un salario diario de Bs. 350,00 y con una base de 16 días de salario, reclama la cantidad de Bs. 5.600,00.Y por bono vacacional fraccionado no cancelado en el periodo 2014-2015 (1 mes), calculado con un salario diario de Bs. 519,06 y conforme a una base de 17 días de salario, reclama la cantidad de Bs. 835,35. Todas estas sumas dan un monto total de Bs. 11.685,35.
Por horas extraordinarias diurnas no canceladas, conforme a los artículos 173, 178 y 179 de la LOTTT, generadas desde el 02-07-29-08-2014, reclama la cantidad de 880,5 horas extras, las cuales calculadas conforme al salario devengado por el trabajador reclaman la cantidad total de Bs. 216.720,56.
Por bono nocturno no cancelado desde el 02-07-2012 al 30-08-2014, reclama la cantidad de 696 horas nocturnas, las cuales calculadas conforme a los salarios devengados, reclama la suma total de Bs.188.786,92.
Por domingos laborados no cancelados desde el 05-12-2005 hasta el 30-04-2014 conforme a los artículos 198 concatenado con el artículo 90 de la Constitución, reclama la cantidad total de Bs. 47.217,10.
Por la fracción del 50% del día compensatorio de trabajo, reclama la cantidad de Bs. 23.608,55.
Por los cesta ticket no cancelados desde el 20-07-2012 hasta el 06-08-2014, conforme a la Ley de Programa de Alimentación y su reglamento, reclama la cantidad de 730 cesta ticket, los cuales estimado cada uno en un valor de 63,50, por cuanto la unidad tributaria esta valorada en Bs. 127,00, reclama un total de Bs. 23.177,50.
Por los salarios dejados de cancelar por el patrono al trabajador desde el 07-08-2014 hasta el 31-12-2014, en virtud del decreto de inamovilidad N° 7914 del 2011, reclama la cantidad de Bs. 25.832,44.
Por diferencia en el pago del diez por ciento sobre el consumo, ya que hay una diferencia de Bs. 64,00, por los días trabajados que suman la cantidad de 730 días, lo cual da un total de Bs. 46.720,00, más los intereses de mora correspondientes.
Por intereses a las prestaciones sociales (fideicomiso), calculado conforme a la tasa de porcentaje emitida por el Banco Central de Venezuela, del artículo 142, ordinal f, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, reclama la suma de Bs. 35.299,60.
Luego de lo anterior, señalan que el monto total por el cual se estima la presente demanda, asciende a la cantidad de Bs. 803.690,60, monto que solicitan que sea condenado por el Tribunal a la sociedad mercantil Inversiones Nugomen, C.A., de igual forma solicitan que sea condenada de manera solidaria a la sociedad mercantil Inversiones 6410, C.A. (PIZZERIA MAZZINI) y también a los demandados en forma personal José Manuel De Freitas Correia, José Luís Pestana Camarata y Antonio De Abreu Do Rosario, por cuanto todos son representantes legales y accionistas de las sociedades mercantiles Inversiones Nugomen, C.A. e Inversiones 6410, C.A., (Pizzería Mazzini). Solicita que sea declarada una compensación monetaria sobre las cantidades condenadas, que se condene al pago de los intereses moratorios conforme al artículo 92 de la Constitución y por último solicitan que la presente demanda sea declarada con lugar y con la respectiva condenatoria en costas y costos procesales a las demandadas.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Del escrito presentado por la representación judicial de las demandadas en el presente juicio, Inversiones Nugomen, C.A., Inversiones 6410, C.A., y de forma personal los ciudadanos José Manuel De Freitas Correia, José Luis Pestana Camarata y Antonio De Abreu Do Rosario, se desprenden las siguientes defensas:
En primer lugar admiten como ciertos los siguientes hechos: que el ciudadano Ramón Alí Guerrero presto sus servicios para la sociedad mercantil Inversiones Nugomen, C.A., que esta relación inicio el 02-07-2012 y que se desempeño con el cargo de mesonero.
Luego de lo anterior, pasaron a negar, rechazar y contradecir los siguientes hechos: que la relación de trabajo haya finalizado el 06-08-2014, por despido injustificado, por cuanto lo cierto es que la relación de trabajo culmino el 16-07-2014 y mediante carta de renuncia presentada de manera voluntaria por el propio actor; de igual forma niegan que el actor tenga un tiempo de servicio de dos años, un mes y cuatro días, por cuanto lo cierto es que el actor renunció el 06-07-2014, siendo el tiempo real de servicio de dos años y cuatro días.
Niegan que las empresas Inversiones Nugomen e Inversiones 6410, C.A., sean una misma empresa, ya que son personas jurídicas totalmente diferentes, además de los recibos de pagos y de la carta de renuncia se evidencia que el actor laboro para Inversiones Nugomen, C.A y siempre presto sus servicios para la misma empresa, no para los restantes codemandados, los cuales carecen de cualidad pasiva necesaria para estar en el presente juicio, por tales motivos, la representación judicial alega formalmente que Inversiones 6410, C.A., y los ciudadanos José Manuel De Freitas Correia, José Luís Pestana Camarata y Antonio De Abreu Do Rosario no están legitimados pasivamente para sostener el presente juicio, por cuanto no mantuvieron relación laboral con la parte demandante.
Niegan por no ser cierto que en la empresa Inversiones Nugomen, C.A., se tenga la jornada de trabajo señalada por el actor en su demanda, niegan que el ciudadano Ramón Ali Guerrero haya trabajado de lunes a lunes, ya que lo cierto es que al ser la empresa Inversiones Nugomen, un restaurante al servicio del publico de lunes a domingos y para ejecutar dicha actividad tiene diferentes horarios y turnos de personal para cada jornada, para así respetar y cumplir con los días de descansos y las diferentes jornadas establecidas en la LOTTT y su reglamento, las cuales nunca exceden ni de ocho horas diarias, ni de cuarenta semanales en el caso de la jornada diurna y en el caso de la jornada nocturna, al jornada nunca excede ni de siete horas diarias y de treinta siete y media semanales. Luego señalan que tanto la jornada como el horario de trabajo para los capitanes y mesoneros de Inversiones Nugomen es el siguiente: la jornada de lunes a domingo, la cual se divide en tres turnos, el primero: de 10:00am a 1:00pm y de 2:00pm a 7:00pm, con descanso de 1:00pm a 2:00pm; un segundo turno de 11:30am a 2:30pm y de 3:30pm a 8:00pm, con descanso de 2:30pm a 3:30pm; y un tercero turno de 11:00am a 2:00pm y de 7:00pm a 11:00pm, con descanso de 2:00pm a 7:00pm; de igual forma señalan que cada trabajador goza de dos días de descanso a la semana, siendo los días de descanso del ciudadano Ramón Guerrero, los días miércoles y jueves.
En este sentido, niegan que el actor haya trabajador horas extras diurna y horas extras nocturnas; niegan que el actor no disfrutara de su descanso obligatorio, ni que no se lo pagaran, ya que lo cierto es que el actor comenzó a laborar el 06-07-2012, cuando la LOTTT había entrado en vigencia, sin embargo, esta Ley en su articulo 557, señala sobre la jornada de trabajo y los días de descanso, que esto iba a entrar en vigencia a partir del año de promulgación, es decir, en el mes de mayo del 2013, por lo tanto, es que fue a partir de esta fecha que esta vigente lo que respecta a los 2 días de descanso, se observa que expresan lo anterior, por cuanto de los recibos de pagos del año 2012 consignados, se puede observar que al actor se le pagaban los 6 días de salario y un día de descanso, pero ya a partir de los recibos de mayo del 2013, al actor se le cancelaban los 5 días de salario y los 2 días de descanso, por tales motivos, es que solicitan que se declare sin lugar el alegato de que el actor laboraba de lunes a lunes y que no se le pagaban los días de descanso, por ser absolutamente falso.
Respecto al bono nocturno señalan que la empresa siempre les cancelo lo correspondiente al bono nocturno a los trabajadores conforme al artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores las Trabajadoras, tal como se evidencia de los recibos de pagos. Niegan y rechazan en todas sus partes, que el trabajador haya laborado horas extraordinarias, ya que el trabajador nunca las laboro. Niegan y rechazan cada concepto y cantidades expuestas en el cuadro de salario diario y salario mensual, niegan que el demandante devengara un salario variable mensual de Bs. 9.851,75, compuesto por un salario de casa, por servicio de consumo del 10% y propina; niegan, rechazan y contradicen que en el Restaurante El Salón del Pollo, se cobre a los clientes porcentaje alguno sobre el valor de los consumos que realizan los clientes y mucho menos que fuera de Bs. 64, 00 diarios y que la propina fuera de Bs. 85 diarios; por cuanto lo cierto es que el actor devenga las cantidades que se describen en los recibos de pagos consignados y firmados por el actor, por lo tanto, señalan que es falso que el actor devengara el 10% del consumo al servicio y mucho menos que este tuviese derecho a este concepto, señalan que la empresa le manifestó al trabajador la intención de firmar una carta convenio con respecto a la propina, donde se estimaba la misma en un valor de Bs.15 diarios. De igual forma señalan que la empresa Inversiones Nugomen, C.A., esta adscrita a la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), con la cual se suscribió una convención colectiva, donde se estima el valor de la propina diario de Bs. 0,06 diarios.
Niegan, rechazan y contradicen los salarios mixtos alegados, el cual esta compuesta por una parte fija, mas la variable, compuesta por las horas extras y bono nocturno, por cuanto el trabajador no laboro horas extraordinarias. De igual forma con respecto al bono nocturno, niegan, rechazan y contradicen que al actor le corresponda la cantidad de Bs. 115 diarios y Bs. 3450 mensuales, por este concepto, por cuanto lo cierto es que el actor si percibía bono nocturno pero este se le cancelaba conforme a la Ley y tomando como base el salario devengado en cada tiempo o momento percibido.
Niegan que el ciudadano Ramón Ali Guerrero, devengara un sueldo mensual de Bs. 15.571,80, que tuviese un horario de trabajo de lunes a domingos, de 9:00am hasta las 7:00pm, que su fecha de egreso fuera el 06-08-2014, que el tiempo de servicio fuese de 2 años, 1 mes y 4 días, que el motivo de egreso haya sido despido y que la empresa Inversiones 6410, C.A., haya sido su patrono, por cuanto lo cierto es que el actor tuvo como último salario básico diario la suma de Bs. 141,70, más el bono nocturno diario de Bs. 42,51, resulta la cantidad diaria de Bs. 184,21; de igual forma es cierto que el actor laboraba en un horario rotativo, siempre encuadrado en los tres turnos indicados, los cuales no exceden del limite de lo dispuesto en el artículo 173 de la LOTTT, de igual forma señalan que el actor egreso fue el 06-07-2014, por lo tanto, su fecha real de servicio fue de 2 años y 4 días, siendo el motivo de egreso renuncia voluntaria y siendo patrono Inversiones Nugomen, C.A..
Luego de lo anterior, pasan a negar, rechazar y contradecir lo siguiente: que se le adeude al trabajador la cantidad de Bs. 63.363,44, por concepto de antigüedad conforme al artículo 142 de la LOTTT, ya que la empresa luego de haber realizado los cálculos, conforme a la Ley y a los salarios realmente devengados por el trabajador, estima este concepto en la suma de Bs. 18.719,78, monto que realmente se le adeuda al trabajador y que se ha negado en aceptar. Niegan que se le adeude al actor la indemnización por terminación de la relación laboral reclamada, por cuanto el actor renunció. Niegan que se le adeude al actor las utilidades de los años 2012 y 2013, por cuanto las mismas ya fueron canceladas a razón de 40 días de salario conforme a lo establecido en los artículo 104 y 132 de la LOTTT, tal como se evidencia de las documentales, de igual forma expresan que las utilidades del año 2014, el demandante no las quiso recibir con su liquidación, por lo tanto, la empresa le adeuda al ex trabajador, los 6 meses correspondientes desde el mes de enero al mes de junio del 2014, los cuales calculados conforme al último salario normal, le corresponde al actor la cantidad de Bs. 4.297,62, monto que solicitan sea declarado.
Niegan, rechazan y contradicen que se le adeude al actor las vacaciones y el bono vacacional de los años 2012 y 2013, por cuanto lo cierto es que el actor disfruto y se le pagaron tales vacaciones y bonos vacacionales, tal como se evidencia de las documentales. Niegan, rechazan y contradicen que Inversiones Nugomen, C.A., le adeude la cantidad de Bs. 216.720,56, por horas extraordinarias y que el actor haya laborado la cantidad de 2.877 horas extraordinarias. Niegan, rechazan y contradicen que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 188.786,92, por horas nocturnas y que el actor haya laborado la cantidad de 2877 horas nocturnas. Niegan, rechazan y contradicen que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 47.217,10 por 118 días domingos laborados desde el mes de julio del 2012 hasta el 31-08-2014, por no ser cierto, ya que al actor se le pago los domingos laborados conforme al artículo 119, 120 y 188 de la LOTTT y el 13 del reglamento, tal como se evidencia de los recibos de pagos, además la empresa es un restaurante que se encuentra dentro de las excepciones del artículo 185 de la LOTTT. Niegan, rechazan y contradicen que al actor se le adeude la cantidad de Bs. 23.608,55, por concepto de 50% del día compensatorio de trabajo, por no ser cierto, ya que al actor siempre se le cancelo este concepto conforme a los artículos 119, 120 y 188 de la LOTTT y el 13 del reglamento, tal como se evidencia de los recibos de pagos. Niegan rechazan y contradicen que al actor se le adeude la cantidad de Bs. 23.177,50, por 730 cesta ticket no cancelados desde el 02-07-2012 hasta el 06-08-2014, ya que por ser la empresa un restaurante, otorga a sus empleados alimentos conforme a los artículos 2, 4 y 6 de la Ley de alimentación, de igual forma indican que al actor en sus vacaciones se le cancelaba el bono de alimentación tal como se evidencia de los recibos de pagos, por lo tanto, es falso que se le deba pagar el bono de alimentación en los días de descansos. Niegan, rechazan y contradicen que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 25.832,44, por concepto de 4 meses de salarios desde el 0-08-2014 hasta el 31-12-2014, a razón del decreto de inamovilidad, por cuanto lo cierto es que el actor renuncio a su cargo el 06-07-2014. Niegan, rechazan y contradicen adeudarle al trabajador la cantidad de Bs. 46.720,00, por concepto de diez por ciento sobre el consumo a razón de 730 días, estimado el día en la suma de Bs. 64,00; por cuanto lo cierto es que la empresa no cobra a sus comensales ni el 10%, ni algún porcentaje por servicio sobre consumo. Niegan, rechazan y contradice adeudarle al actor la cantidad de Bs. 35.299,60, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, por no ser cierto, ya que la empresa mantiene un fideicomiso en el Banco de Venezuela, en el cual depositaba las cantidades correspondientes conforme a lo establecido en los literales A y B del artículo 142 de la LOTTT, por lo tanto, para el 06-07-2014, el actor tenia a su disposición la suma de Bs. 11.129,23, por lo tanto, la empresa nada adeuda al actor por este concepto. Por último, niegan, rechazan y contradicen que se le adeude al actor la suma total de Bs. 803.690,60, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo.

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA

Como fundamentos de su apelación alega en primer lugar la parte actora que el a quo no tomo en consideración el verdadero salario devengado por el trabajador, aduce que este es el punto central de la demanda incoada ya que de allí derivan todas las diferencias reclamadas. En segundo lugar alega la actora recurrente que la entidad de trabajo se encuentra adscrita a CANARES, por lo que a sus trabajadores se le aplica la Convención Colectiva del ramo; en dicha convención colectiva se establecen una serie de beneficios los cuales nunca le fueron cancelados al actor, como lo son las indemnizaciones con las que debe cumplir la entidad de trabajo si no cancela las prestaciones sociales dentro de los 30 días siguientes a la terminación de la relación laboral y los beneficios contenidos en las cláusulas 15, 21, 25, 26, 31, 34, 36, 39, 37 y 38. Alega que el juez no tomo como cierto el horario de trabajo alegado por su representación, por lo que solicita que sea tomado como cierto y se realicen los recálculos de horas extras y bono nocturno. Con respecto a la forma de terminación de la relación laboral, insiste el actor que la misma no terminó por retiro voluntario –renuncia- tal como establece la recurrida sino que el actor fue despedido por la empresa, en consecuencia debe cancelar al trabajador la indemnización por despido injustificado.

Por lo antes expuesto es que solicita la parte actora que el presente punto de apelación sea declarado Con Lugar.

OBSERVACIONES A LA APELACION DE LA ACTORA

Considera la parte demandada que en el presente caso no se le violento en ningún momento al actor su derecho a realizar observaciones a las impugnaciones pertinentes a las documentales consignadas a los autos, tal como se puede evidenciar de la grabación de la audiencia de juicio, -carta de renuncia- con respecto a lo peticionado en fundamento a la Convención Colectiva de CANARES, alega la demandada que la actora en su libelo de demanda nunca demando o peticiono dichos conceptos y beneficios, por lo que mal pudiera el juez a quo condenar los mismos, alega que fue su representación judicial fue la que consignó la Convención colectiva de CANARES, a los fines de favorecer al trabajador con respecto a la asignación del monto por concepto de propina. Sobre el horario niega por ser falso que se hayan alegado cinco horarios distintos por cuanto en el libelo de la demanda se alegaron tres, el testigo promovido por la demanda depuso e indico la misma cantidad y el testigo de la actora alega que existían dos.

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA

Como puntos de apelación la parte demandada alega que en primer lugar que ha quedado demostrado en las actas del expediente que el trabajador posee una cuenta de fideicomiso en el Banco de Venezuela, con unas cantidades de dinero a su favor, sin embargo el juez de la recurrida no tomo en cuenta las cantidades demostradas a los fines que le sean descontadas en primer lugar del monto total condenado a cancelar por motivo de prestaciones sociales al trabajador y en segundo lugar que a dicho monto no se le computen los respectivos intereses a ese monto. Como segundo punto alega la demandada que el juez de la recurrida yerra al establecer que su representada no cumplió con su carga probatoria de demostrar el horario, cuando sobre este punto su representación ejerció recurso de apelación por cuanto se le negó la inspección judicial solicitada a esos fines y el juez a cargo de dicha incidencia determino que el medio idóneo para probar el horario del trabajo era la testimonial; medio del cual fue promovido por la representación judicial de la demanda el cual dejo sentado el horario que se alega en la contestación a la demanda. Por todo lo antes expuesto solicita muy respetuosamente sea declarada Con Lugar el recurso de apelación.

OBSERVACIONES A LA APELACION DE LA DEMANDADA

Sobre los puntos de apelación de su contraparte, en relación al punto de los intereses, se encuentra en desacuerdo con lo planteado por su colega por cuanto a su decir nunca se le generaron los beneficios de ley con el salario real del trabajador y sobre el horario del trabajo quedo sentado el alegado por la actora por cuanto; como correctamente lo estableció el a quo, la demandada no cumplió con su carga probatoria de demostrar el horario alegado por ella.

CONTROVERSIA
La presente controversia se centra en primer lugar con respecto a la apelación de la actora determinar la verdadera composición salarial del trabajador en virtud de lo alegado por el actor, verificar la forma de terminación de la relación laboral, el horario de trabajo y los conceptos reclamados según la Convención Colectiva de CANARES, por su parte en cuanto a la apelación de la demandada corresponde verificar los descuentos o deducciones solicitados por motivo del fideicomiso depositado a favor del trabajador.

A los fines de resolver la controversia pasa este despacho al análisis del acervo probatorio aportado por las partes:

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA Y VALORADAS POR EL A QUO:

Las pruebas promovidas por la parte actora admitidas y valoradas por el Tribunal a quo son las siguientes:

Documentales:

En las cursantes desde el folio 79 al folio 112 del expediente, se encuentran en copias a carbón, recibos de pagos emitidos por Inversiones Nugomen, C.A., al ciudadano Ali Guerrero, correspondientes a semanas laboradas por el actor en los años 2012, 2013 y 2014. De estos recibos se evidencia lo siguiente: el periodo del recibo, el cargo (mesonero), el tipo de trabajador (obrero), las sumas canceladas por los conceptos de días de salario, días de descanso, domingos, propinas, propinas de descanso, bono nocturno, día feriado; de igual forma se evidencia las deducciones realizadas y el monto total cancelado en la semana correspondiente. En virtud que estas documentales fueron reconocidas por las partes y por resultar relevantes para la resolución del presente juicio se le da valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En las cursantes desde el folio 113 al folio 114 del expediente, se encuentran en copias, recibos de pagos de utilidades emitidos por la empresa Inversiones Nugomen, C.A., al demandante. De estos recibos se evidencian los pagos que le hicieron al actor por los conceptos de utilidades de los años 2012 y 2013, de igual forma se evidencia que la empresa le cancelaba al actor 40 días por concepto de utilidades. En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente fallo, se les dan valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En la cursante en el folio 115 del expediente, se encuentra en original, constancia de trabajo emitida por la empresa Inversiones Nugomen, C.A., “Salón del Pollo”, en fecha 10 de junio del año 2014, al ciudadano Alí Guerrero. De esta documental se evidencia que el actor comenzó a prestar sus servicios para la empresa desde el 02-07-2012, que se desempeña con el cargo de mesonero y que devenga un salario mensual de Bs. 5.381,76. En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Exhibición de Documentos:

La parte actora solicito que los codemandados exhiban en original los siguientes documentos: 1) recibos de pagos de utilidades y utilidades fraccionadas del trabajador; 2) recibos de pagos de vacaciones, de vacaciones fraccionadas, de bonos vacacionales y del bono vacacional fraccionado del trabajador; 3) recibos de pagos del cesta ticket de alimentación del trabajador; 4) recibos de los pagos hechos por los codemandados al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; 5) recibos de los pagos hechos por los codemandados del concepto de paro forzoso; 6) autorización para laborar horas extras otorgada por la Inspectoría del Trabajo; 7) recibos de los pagos hechos por los codemandados del concepto de política habitacional; 8) liquidaciones hechas al actor por el pago del concepto de propina; 9) liquidaciones hechas al actor por el pago del 10%; 10) planilla 14-100 y 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; 11) solvencia de cotizaciones del actor emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; 12) libro de registro de las comidas que se le da al trabajador avalado por el patrono y el Instituto Nacional de Nutrición; y 13) certificación bancaria del fideicomiso del trabajador.

Durante la audiencia oral se insto a la representación judicial de la parte demandada a que realizara la exhibición correspondiente, quien manifestó lo siguiente: primero, que los recibos de pagos de las utilidades fueron consignados en el expediente como H1 y H2; luego con respecto a los recibos de pagos de vacaciones y bono vacacional, manifiestan que se consignaron en el expedientes unos recibos y que están marcados G1 y G2. Con respecto a los recibos de pagos de cestas ticket, manifestó que se debe destacar que la empresa es un restaurante, por lo tanto, la misma se adapta con lo contemplado en los artículos 2 y 4, numerales 1 y 6 de la Ley de Alimentación, donde se establece la posibilidad de otorgar este beneficio dentro de la empresa, de igual forma se consigna el pago de este beneficio durante el periodo vacacional del actor. Con respecto a los recibos de pagos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, consigna unos recibos en al audiencia, sin embargo, indica que en estos recibos no figura el actor por cuanto los mismos son de fecha posterior a la relación de trabajo, (se tiene por no realizada). Luego con respecto a los recibos de pagos del paro forzoso la demandada señala que los consigna en la audiencia Con respecto a la autorización para laborar las horas extras, indica que la empresa nunca ha solicitado una autorización para laborar horas extras porque en la empresa no se labora horas extras, sin embargo, en la empresa se lleva un libro de horas extras porque es obligación impuesta por la Ley del Trabajo, de igual forma señala que a pesar de que el libro no fue solicitado por la parte actora el mismo se presenta para ser revisado por el Juez del Tribunal y por la parte actora. Respecto a los recibos de pagos de la Ley de Política Habitacional, la parte demandada los consigna al expediente. Con respecto al libro de propina y a los recibos del pago del 10% del consumo, la parte demandada se apega a lo señalado en el artículo 82 de la LOTRA, además expresa que no existe una norma donde señale que se deba tener una obligación de llevar una liquidación hecha por el actor con respecto al pago de la propina, además en la empresa no se cobra el 10%. Respecto a la planillas 14-100 y 14-03, indica que la planilla 14-100, es la constancia de trabajo y la 14-03, expresa que en el portal del Seguro Social, la misma no existe. Con respecto a la solvencia del instituto venezolano de los seguros sociales, la misma se consigna a los autos, de igual forma se consigna la certificación bancaria del fideicomiso. Luego de lo anterior la parte actora paso a manifestar lo siguiente: que se reconoce la firma del recibo pero indica que conforme a la convención colectiva de Canares, reconocida por la demandada, le tuvieron que cancelar 38 días y del recibo H1, se evidencia que pagaron 20 días nada más; de igual forma reconoce los recibos G1 y G2, señalando el actor que es su firma. Con respecto a los recibos de pagos de paro forzoso, expresa el actor que se consignan unos recibos del año 2015 y el actor no laboro en esta fecha para la empresa. Con respecto al libro de horas extras presentado, manifestó el actor que del mismo no se evidencia las horas extras que laboro el actor durante la relación laboral, por lo tanto el libro no tiene ningún valor ni cumple con lo solicitado. Con respecto a los recibos de Ley de Política, indica que de los recibos no se evidencia que la empresa haya cumplido con su obligación de inscribir al actor en la Ley de Política Habitacional. Y por último, con respecto al libro de propina, la parte actora invoca el contenido de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se señala que en los establecimientos donde se cobra propina, la misma se debe incluir en el salario.

En virtud de lo anterior, este Juzgador pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

Respecto a la exhibición de los recibos de pagos de utilidades y utilidades fraccionadas del trabajador y de los recibos de pagos de vacaciones, de vacaciones fraccionadas, de bonos vacacionales y del bono vacacional fraccionado del trabajador, se determina que la demandada cumplió de manera parcial con su exhibición, en tal sentido, conforme al artículo 82 de la LOTRA, se tiene como cierto el contenido que se desprende de los recibos exhibidos, los cuales serán analizados por este Tribunal posteriormente en el presente fallo.

Con respecto a la solvencia de cotizaciones del actor emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la certificación bancaria del fideicomiso del trabajador, este Tribunal considera que la mismas se tienen por realizadas, por lo tanto, conforme al artículo 82 de la LOTRA, se tiene como cierto el contenido que se desprende de las documentales, insertas a los autos que rielan del folio 29 al 31 de la pieza 2 del expediente, el cual es que el ciudadano Guerrero Pérez Ramón Alí, posee una cuenta de fideicomiso en el Banco de Venezuela, cuyo saldo neto para el 04-05-2015, es de Bs. 11.523,74 y el capital disponible es de Bs. 8.642,80.. De igual forma se evidencia que la empresa Inversiones Nugomen, se encuentra para el 06-05-2015, solvente con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.

Respecto a la exhibición de los recibos de pagos del cesta ticket de alimentación del trabajador; de recibos de los pagos hechos por los codemandados al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; de los recibos de los pagos hechos por los codemandados del concepto de paro forzoso; de la autorización para laborar horas extras otorgada por la Inspectoría del Trabajo; de los recibos de los pagos hechos por los codemandados del concepto de política habitacional; de las liquidaciones hechas al actor por el pago del concepto de propina; de las liquidaciones hechas al actor por el pago del 10%; de la planilla 14-100 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la planilla 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y del libro de registro de las comidas que se le da al trabajador avalado por el patrono y el Instituto Nacional de Nutrición, este Juzgado considera que la parte demandada no cumplió con su carga procesal por cuanto no trajo a los autos los documentos solicitados, sin embargo, este Juzgado señala que no puede aplicar con la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la LOTRA, por cuanto la parte actora tampoco consigno a los autos copias simples de los documentos solicitados, ni tampoco señalo de manera precisa el contenido de los mismos, por tales motivos, el Tribunal no tiene materia que analizar, ni sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

Testimoniales:

La parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos José Fernando Vivas Pérez y Alejandro Molina, titulares de las cedulas de identidad números: 6.290.910 y 8.713.177, respectivamente, sin embargo, durante la audiencia oral se dejo constancia de la comparecencia únicamente del ciudadano José Fernando Vivas Pérez, por lo tanto, respecto al ciudadano Alejandro Molina, este Juzgador no tiene materia que analizar, ni sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

Señalado lo anterior, este Juzgador observa que del testimonio del ciudadano José Fernando Vivas Pérez, se desprenden los siguientes hechos:

Expresa que laboro en la empresa El Salón del Pollo por un tiempo de tres meses, indica que en la empresa hay varios turnos, hay uno que es corrido, que es desde el día hasta las siete de la noche y esta el doble turno que es doce a tres de la tarde y luego desde las siete hasta las once de la noche, pero generalmente uno salía siempre más tarde, señala que se puede entender por más tarde como hasta las doce de la noche o doce y media. Señala que en la empresa le cancelaba lo que siempre a bien tuvo, por cuanto nunca recibió alguna bonificación, ni horas extras, ni nada por el estilo, señala que la propina que recibía era para el, pero que nunca recibió algún pago por parte de la empresa por concepto de propina. Indica que nunca tuvo conocimiento de que la empresa estaba afiliada a la aplicación de una convención colectiva de Canares. De igual forma señala que su fecha de ingreso en Inversiones Nugomen, fue aproximadamente entre el año 2010 y el año 2011, pero no recuerda con exactitud la fecha exacta, ni la de ingreso, ni la de egreso. Es todo.

En virtud de que el testimonio rendido por el ciudadano José Fernando Vivas Pérez, resulta relevante para la resolución del presente fallo, por tales motivos, se de le da valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA Y VALORADAS POR EL A QUO

Documentales:

En las cursantes desde el folio 120 al folio 126 del expediente, se encuentran en copias, facturas emitidas por la máquina registradora de la empresa Inversiones Nugomen, C.A., en los años 2012, 2013 y 2014, a nombre de clientes. De estas documentales se evidencian los productos facturados a los clientes y el monto total a cancelar por su consumo. En virtud de que estas documentales no resultan relevantes para este Juzgador por cuanto no aportan hechos que contribuyan con la resolución del presente juicio se desestiman del acervo probatorio. Así se establece.

En las cursantes desde el folio 127 al folio 131 del expediente, se encuentra en copia, contrato de arrendamiento suscrito entre la sociedad mercantil Inversiones Marapont, C.A., como arrendadora y la sociedad mercantil Inversiones Nugomen, C.A., como arrendataria, del local ubicado en la planta baja del Edificio Los Ortega, Avenida México, Municipio Libertador, Caracas. En virtud que estas documentales fueron reconocidas por las partes y por resultar relevantes para la resolución del presente juicio se le da valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En las cursantes en el folio 132 del expediente, se encuentra en copias, planilla de declaración y renovación de licencia de industria y comercio emitida por la Alcaldía del Municipio Libertador rellena por la sociedad mercantil Inversiones 6410, C.A., de la cual se evidencia que esta empresa tiene como ramo de explotación, la cafeterías, heladerías sin venta de licor, restaurante sin expendio de bebidas alcohólicas y bar restauran tasca sin pista de baile. En virtud que estas documentales fueron reconocidas por las partes y por resultar relevantes para la resolución del presente juicio se le da valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En la cursante en el folio 133 del expediente, se encuentra en copia, planilla de declaración y reconvicción de licencia de industria y comercio emitida por la Alcaldía del Municipio Libertador rellena por la sociedad mercantil Restaurante el Salón del Pollo, de la cual se evidencia que los ramos explotados por esta empresa son detal de bebidas alcohólicas, cafeterías, heladerías y/o similares, sin venta de licor y bar, restaurante, tasca donde no hay pista de baile. En virtud que estas documentales fueron reconocidas por las partes y por resultar relevantes para la resolución del presente juicio se le da valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En la cursante en el folio 134 del expediente, se encuentra en original, acta convenio suscrita por el ciudadano Ali Guerrero, titular de la cedula de identidad N° 10.745.267, mediante la cual acepta estar de acuerdo, en conjunto con la empresa Inversiones Nugomen, C.A. Salón del Pollo, de tarifar por concepto de propina la cantidad de Bs. 15,00, diarios, para los efectos de las prestaciones sociales, liquidación, vacaciones y utilidades. En virtud que estas documentales fueron reconocidas por las partes y por resultar relevantes para la resolución del presente juicio se le da valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En las cursantes desde el folio 135 al folio 165 del expediente, se encuentra en copia, ejemplar de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares conexos y afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN), el Sindicato Único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, por una parte y por la otra la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), en fecha 24-03-2003, la cual fue homologada por la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Sector Privado, en fecha 19-05-2003. En virtud de que las convenciones colectivas de trabajo no son objeto de pruebas, ya que las mismas forman parte del derecho colectivo de nuestro ordenamiento jurídico, conforme al principio iure novit curia, este Juzgador no tiene materia ni que analizar, ni sobre la cual pronunciarse, en este punto en particular. Así se establece.

En las cursantes del folio 166 al folio 167 del expediente, se encuentra en original, constancia emitida por la Cámara Nacional de Restaurantes a la sociedad mercantil Inversiones Nugomen, C.A., “El Salón del Pollo”, en fecha 03-11-2014, y un cuadro de referencia de la convención colectiva suscrita. De esta documental se evidencia que la empresa demandada es miembro activo de la cámara desde el 15-01-1997, de igual forma se evidencia que Inversiones Nugomen, se rige por los acuerdos firmados entre Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares conexos y afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda con la respectiva cámara nacional de restaurantes. En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente juicio, se le da valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En relación a las documentales cursantes desde el folio 168 al folio 169 del expediente, se encuentran en original, recibo de pagos de utilidades emitidos por la empresa Inversiones Nugomen, C.A., suscritos por el ciudadano Alí Guerrero, de los cuales se evidencian los pagos que hizo la empresa por las utilidades correspondientes a los años 2012 y 2013. En virtud que estas documentales fueron reconocidas por las partes y por resultar relevantes para la resolución del presente juicio se le da valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En las cursantes desde el folio 170 al folio 171 del expediente, se encuentra en original, recibo de pago de vacaciones correspondiente al periodo 2012-2013, emitido por la sociedad mercantil Inversiones Nugomen, C.A., suscritos por el ciudadano Guerrero Alí, en fecha 02-08-2013; y recibo de pago de la bonificación alimentaria correspondiente al periodo de vacacional 2012-2013, emitida por la empresa demandada suscritos por el actor, en fecha 05-08-2013. De estas documentales se evidencia que la empresa le pago al actor unas determinadas sumas por los conceptos de vacaciones, bono vacacional, días adicionales y bonificación alimentaria en vacaciones. En virtud que estas documentales fueron reconocidas por las partes y por resultar relevantes para la resolución del presente juicio se le da valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En la cursante en el folio 172 del expediente, se encuentra en copia, relación de fideicomitentes emitida por el Banco de Venezuela, en fecha 25-09-2014 a la empresa Inversiones Nugomen, C.A. De estas documentales se evidencia que el ciudadano Ramón Alí Guerrero, figura en la relación de fideicomitentes de la empresa demandada y que tiene acumulado por fideicomiso, la suma de Bs. 11.129,23. En virtud que estas documentales fueron reconocidas por las partes y por resultar relevantes para la resolución del presente juicio se le da valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En las cursantes desde el folio 173 al folio 174 del expediente, se encuentran en copias, solicitud de cálculo de prestaciones sociales y demás beneficios laborales presentada en fecha 22 de julio del año 2014, por el ciudadano Alí Guerrero por ante la Inspectoría del Trabajo sede norte de Caracas y contra el Restaurante Salón del Pollo. En virtud que estas documentales fueron reconocidas por las partes y por resultar relevantes para la resolución del presente juicio se le da valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En las cursantes en el folio 175 del expediente, se encuentra en original, carta de renuncia presentada por el ciudadano Alí Guerrero, en fecha 16-07-2014, a la empresa Inversiones Nugomen, C.A. “Salón del Pollo”. De esta documental se evidencia la manifestación de voluntad del actor de renunciar voluntariamente a su puesto de trabajo como mesonero, que venia desempeñando desde el 02-07-2012. En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente juicio, se le da valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En las cursantes desde el folio 176 al folio 272 del expediente, se encuentran en originales, recibos de pagos emitidos por la empresa Inversiones Nugomen, C.A., suscritos por el ciudadano Alí Guerrero durante los años 2012, 2013 y 2014. De estos recibos se evidencia lo siguiente: el periodo del recibo, el cargo (mesonero), el tipo de trabajador (obrero), las sumas canceladas durante la relación de trabajo por los conceptos de días de salario, días de descanso, domingos, propinas, propinas de descanso, bono nocturno, día feriado y utilidades, de igual forma se evidencia las deducciones realizadas y el monto total cancelado en la semana correspondiente. En virtud de que estas documentales fueron reconocidas por las partes y por resultar relevantes para la resolución del presente juicio se le da valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Exhibición de Documentos:

La parte demandada solicito que el ciudadano Ramón Ali Guerreo, presente en original la solicitud de cálculo de prestaciones sociales y demás beneficios laborales firmada por el demandante dirigida a la Inspectoría del Trabajo sede Caracas, Norte, de fecha 22-07-2014; y también el cálculo realizado por la antedicha Inspectoría del trabajo, en atención a la solicitud presentada en fecha 22-07-2014, documentos que fueron consignados en copias fotostáticas, marcados con las letras E1 y E2, e insertos en los folios 173 y 174 ambos del expediente. Durante el desarrollo de la audiencia oral se insto a la representación judicial de la parte actora a que realizara la exhibición y esta manifestó que no tiene estos documentos, de igual forma expreso que los cálculos realizados por la Inspectoría del Trabajo no son los reales, por cuanto no se incluye todo lo percibido por el Trabajador, por otro lado, la demandada solicita la aplicación del artículo 82 de la LOTRA. Visto lo anterior este Juzgador dado que la parte actora no cumple con su obligación de exhibir, conforme al artículo anteriormente citado, tiene como cierto el contenido que se desprende de las documentales cursantes a los folios 173 y 174 de la pieza 1 del expediente, las cuales ya fueron analizadas anteriormente en el presente fallo. Así se establece.

Testimoniales:

La parte demandada promovió las testimoniales de los ciudadanos Maryori De Jesús Vicuña, Meiverlin Rosa Rodríguez Villarreal, Sergio Coelho De Freitas Alves y Thais Jones Suárez, titulares de las cedulas de identidad números: 16.459.316, 17.437.544, 81.773.028 y 6.449.484, respectivamente, sin embargo, durante la audiencia solo se dejo constancia de la comparecencia únicamente del ciudadano Sergio Coelho De Freitas Alves, por lo tanto, con respecto al resto de los testigos promovidos, este Juzgador señala que no tiene materia que analizar, ni sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

Ahora del testimonio del ciudadano Sergio Coelho De Freitas Alves, se desprenden los siguientes hechos:

Que labora en Inversiones Nugomen, El Salón del Pollo, que tiene laborando aproximadamente como 10 años, que su cargo dentro de la empresa es el de encargado del Salón del Pollo, que sus funciones principales son estar pendiente del horario de cada trabajador, del que hacer de cada empleado, de lo que haga falta en relación a la comida y bebidas, que se atiendan bien a los clientes y todo lo que tiene que ver a nivel del restaurante, de igual forma tiene el deber de supervisar que los mesoneros cumplan con sus horarios de trabajo. Señala que en Inversiones Nugomen, se tiene el siguiente horario de trabajo: desde las diez de la mañana hasta las dos de la tarde y de las dos de la tarde hasta las siete de la noche; hay otro, que es de once y media de la mañana hasta las dos y media de la tarde y luego de tres y media hasta las ocho de la noche; y otro desde las once de la mañana hasta las dos de la tarde y de siete de la noche hasta las once de la noche. Expresa que le consta que el ciudadano Ramón Guerrero no laboraba de lunes a lunes, ni tampoco de nueve de la mañana hasta la once de la noche, porque cada quien trabajaba su turno normal. Expresa que los mesoneros tienen sus turnos variables siempre y que los mismos son rotativos. De igual forma expresa que en la empresa, todo el personal cobra el bono nocturno, sin importar, si el empleado labore o no en el horario nocturno, que esto se hace así para que el personal labore en cualquiera de los horarios de la empresa. Señala que le consta que en Inversiones Nugomen no se cobra el 10% sobre el servicio; de igual forma le consta que la empresa no maneja nada que tenga que ver con las propinas, las propinas siempre son del mesonero y cada quien maneja su propina. Señala que no tenia ninguna función a nivel administrativo, solo es el encargado pero a nivel de personal, esas son sus funciones. Señala que en los diez años que tiene en la empresa, siempre la propina fue individual y siempre la propina la daba el cliente, pero no todos dan propinas, además el no esta pendiente de cuanto da el cliente de propina. Señala que en la empresa laboran aproximadamente 20 personas, que en la empresa se lleva un control de los turnos de cada mesonero, pero que estos turnos siempre son rotativos, es decir, que todos laboraban en todos los turnos que se tenían en la empresa, los turnos eran semanales y no eran fijos sino rotativos, por último indica que en la empresa se paga el bono nocturno. Es todo.

En virtud que el testimonio del ciudadano Sergio Coelho De Freitas Alves, resulta relevante para la resolución del presente juicio, se le da valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizadas y valoradas como fueron los medios probatorios aportados por cada una de las partes y de acuerdo a la controversia planteada, esta Juzgadora pasa a realizar la resolución del asunto planteado:

Se encuentra fuera de los hechos controvertidos, la existencia de la relación laboral, así como la fecha de inicio de la relación laboral (02-07-2012) y el cargo que ocupaba el actor como mesonero.

De la Apelación de la Actora:

Con Respecto a la Composición Salarial:

Ha alegado la parte actora recurrente en su libelo que el trabajador devengo un último salario mixto de Bs. 15.571,80, compuesto por un salario fijo y otro variable el cual estaba compuesto por las propinas y el 10% del consumo. Sobre este punto la demandada señalo en su escrito de contestación a la demanda que el actor se le cancelaba su salario de forma semanal a razón de Bs. 1.487,14 para un total de Bs. 5948,56 mensual. Niega que devengara el 10% de consumo al servicio y mucho menos que tuviere derecho a este concepto, sin embargo admite que mediante acuerdo entre las partes se pacto el derecho a percibir propina en la cantidad de Bs. 15 diarios.

Sobre la composición salarial del trabajador el juez de la recurrida realizó el siguiente análisis:

“este Juzgador paso a realizar un análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente y efectivamente determina que del contenido de los recibos de pagos consignados por las partes, los cuales rielan desde el folio 79 al folio 114 y del folio 176 al folio 272 de la pieza número 1 del expediente, que los salarios fijos devengados por el actor durante la relación de trabajo son los siguientes: del 02-07-2012 al 02-09-2012, la suma de Bs. 2.445,36; del 20-10-2012 al 02-04-2013, la suma de Bs. 2.812,04; del 02-05-2013 al 02-08-2013, la suma de Bs. 3.374,28; del 02-09-2013 al 02-10-2013, la suma de Bs. 3.711,80; del 02-11-2013 al 02-12-2013, la suma de Bs. 3.964,00; del 02-01-2014 al 02-04-2014, la suma de Bs. 4.360,52; y del 02-05-2014 al 16-07-2014, la suma de Bs. 5.668,00. De igual forma se debe destacar en este particular que la parte demandada tanto en su escrito de contestación como durante el desarrollo de la audiencia oral, reconoce de manera expresa que a los efectos de estimar un monto preciso para la propina del trabajador durante la relación de trabajo, ambas partes conforme a lo establecido en el artículo 108 de la LOTTT, deciden firmar un acta convenio, mediante la cual fija como monto diario de propina, la suma Bs. 15,00”

De una revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente especialmente de los recibos de pago que rielan a los folios 79 al 114 y del 176 al 273 de la primera pieza del expediente se puede apreciar que la demandada logra demostrar los salarios alegados por ella tanto en la contestación de la demanda como en la audiencia oral de juicio. Por lo que en opinión de esta Alzada el análisis realizado por el Juez de la recurrida de encuentra ajustado a derecho. Así se decide.

Ahora bien, a los fines de dejar expresamente establecido los salarios devengados por el actor durante la vigencia de la relación laboral esta Alzada procede a señalarlos tomando en cuenta que el derecho a percibir propina quedo plenamente demostrado y por cuanto no fue objeto de apelación se cuantifican de la siguiente forma:

Con Respecto del Bono Nocturno y Horas Extras:

De acuerdo a lo plasmado por el Juez de la recurrida en su sentencia quedo establecido que el horario del trabajador era de 9:00 am a 7:00 pm, esto se derivo de lo alegado tanto por la parte actora y la demandada así como del transcurrir de la audiencia de juicio. Ahora bien, sentado como ha quedado el horario de trabajo corresponde a la parte actora la carga probatoria de demostrar todos los elementos de carácter extraordinarios que deriven de la relación laboral tales como lo son las Horas Extras, bono nocturno, comisiones. En el presente caso y de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente no se ofrecen medio de convicción alguno que permita arribar a la conclusión que el ciudadano actor haya laborado horas extraordinarias, fuera de la jornada establecida, en consecuencia se declara improcedente el presente punto de apelación tal como lo señalo el a quo en su sentencia. Así se decide.

Sobre el Bono Nocturno aprecia esta Alzada de los recibos de pago consignados a los autos, así como de una revisión de la grabación de la audiencia de juicio quedo suficientemente demostrado que al actor independientemente del horario trabajado, la empresa cancelaba un recargo del 30% por concepto de Bono Nocturno, sobre la hora fuera de jornada, por lo que visto que al trabajador se le cancelo dicho concepto, resulta improcedente sucondenatoria. Así se decide.

Con respecto a forma de Terminación de la Relación Laboral:

Ha expuesto la parte actora recurrente ante esta Alzada que el actor fue despedido injustificadamente por la entidad de Trabajo, alega que el encargado del negocio informo al actor que ya no laboraría mas para la empresa, alega que fue coaccionado a firmar la renuncia. En virtud de lo anterior es que se solicita que se condene a la demandada a cancelar lo correspondiente a la indemnización contenida en el Art. 92 de la LOTTT. Sobre este respecto la parte demandada señala que es falso que se haya despedido a la actora, cuando la realidad es que el mismo renunció de manera voluntaria de la empresa.

De un análisis de las pruebas aportadas al expediente se aprecia que al folio 175 de la primera pieza del expediente consta carta de renuncia de la cual se lee lo siguiente:

“YO, RAMON ALI GUERRERO PEREZ. MAYOR DE EDAD DE ESTE DOMICILIO PORTADOR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-10.745.267. POR MEDIO DE LA PRESENTE MANIFIESTO QUE HE DECIDIDO RENUNCIAR VOLUNTARIAMENTE Y A NO SEGUIR TRABAJANDO MAS PARA LA EMPRESA AL CARGO QUE HE VENIDO DESEMPEÑANDO DESDE EL 02/07/2012 HASTA EL 06/07/2014 COMO MESONERO EN LA EMPRESA DENOMINADA INVERSIONES NUGOMEN CA. “SALON DEL POLLO”

De la documental antes transcrita se aprecia con claridad la expresión de voluntad del actor a renunciar a su puesto de trabajo, sin embargo ha alegado la actora que ha existido una coacción para que el trabajador firmara la documental en cuestión. Dicho lo anterior es menester señalar que la carga de la prueba corresponde al actor demostrar la presunta coacción, vicios en el consentimiento, error, dolo o violencia y visto que no se desprende ningún elemento que permita demostrar dichos argumentos es por lo que se le otorga valor al alegato de la renuncia del trabajador y en consecuencia no procede la indemnización contenida en el articulo 92 de la LOTTT. Así se decide.

Con respecto a los Beneficios de la Convención Colectiva:

Por ultimo ha alegado la actora recurrente que la entidad de trabajo demandada se encuentra suscrita a CANARES (Cámara Nacional de Restaurantes) y por lo tanto le corresponde al actor que se le apliquen los beneficios de las cláusulas 15, 21, 25, 26, 31, 34, 36, 37, 38 y 39 de la Convención Colectiva del mencionado sector. Sobre este punto a observado esta Alzada que el a quo no se pronuncio al respeto, revisado con detenimiento el libelo de la demanda se evidencia que la actora no demando el pago de los beneficios laborales contemplados en la CCT -Canares- por lo que mal pudo haberse pronunciado el juez de la recurrida sobre dichos conceptos. En consecuencia se declara improcedente este punto y Sin Lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la actora.

De la Apelación de la Demandada

Con Respecto al Fideicomiso y los Intereses Moratorios:

Ha alegado la parte demandada en el presente juicio que se encuentra en desacuerdo con la sentencia dictada en primera instancia motivada a que en el escrito de contestación a la demanda expreso que ha favor del ciudadano accionante existe una cuenta de fideicomiso en el Banco de Venezuela, en la cual la empresa progresivamente ha depositado a favor del actor lo que corresponde por concepto de prestaciones sociales acumuladas desde el inicio de la relación laboral. Alega que el juez de la recurrida ha debido descontar dicho monto que se encuentra a disposición del trabajador del monto total condenado por prestaciones sociales y que es a ese monto que resulte diferencial es al que se le debe calcular los intereses moratorios. Aduce que dicho descuento resulta procedente por cuanto se logro demostrar a través de documental consignada a los autos y la misma no fue atacada por el actor.

De una revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se puede evidenciar que al folio 172 de la pieza N° 1 la parte demandada consignó una documental denominada “Relación de Fideicomitentes” emanada del Banco de Venezuela, de fecha 25 de septiembre de 2014, de la cual se aprecia la cantidad depositada a favor del trabajador por motivo de prestaciones sociales. A esta documental el juez de la recurrida le otorgó pleno valor probatorio en virtud que la misma no fue atacada en la oportunidad de la audiencia de juicio por la representación judicial de la parte actora.

Observa esta Alzada que no obstante que se le otorgo pleno valor probatorio el juez de la recurrida omitió ordenar el descuento de dichas cantidades a su cálculo de prestaciones sociales, tal como se evidencia a los 68 y 69 de la segunda pieza del expediente, y visto que efectivamente dicha cantidad se encuentra a disposición del trabajador es por lo que se ordena el descuento de la cantidad de Bs. 11.129,23 a los cálculos de prestaciones sociales que se muestran a continuación:

PRESTACIONES SOCIALES ART 108 DE LA LOT y ART. 142, LITERAL A y B DE LA LOTTT
Periodo Salario Mensual Fijo Propina Mensual Salario Promedio Mensual SD AU ABV SID D.A P.S.G P.S.A T.I I.M.G I.M.A
02/07/2012 2.445,36 450,00 2.895,36 96,51 10,72 9,65 116,89 0 0,00 15,35 0,00 0,00
02/08/2012 2.445,36 450,00 2.895,36 96,51 10,72 9,65 116,89 0 0,00 15,57 0,00 0,00
02/09/2012 2.445,36 450,00 2.895,36 96,51 10,72 9,65 116,89 15 1.753 1.753,30 15,65 22,87 22,87
02/10/2012 2.812,04 450,00 3.262,04 108,73 12,08 10,87 131,69 0 1.753,30 15,5 22,65 45,51
02/11/2012 2.812,04 450,00 3.262,04 108,73 12,08 10,87 131,69 0 1.753,30 15,29 22,34 67,85
02/12/2012 2.812,04 450,00 3.262,04 108,73 12,08 10,87 131,69 15 1.975 3.728,65 15,06 46,79 114,65
02/01/2013 2.812,04 450,00 3.262,04 108,73 12,08 10,87 131,69 0 3.728,65 14,66 45,55 160,20
02/02/2013 2.812,04 450,00 3.262,04 108,73 12,08 10,87 131,69 0 3.728,65 15,47 48,07 208,27
02/03/2013 2.812,04 450,00 3.262,04 108,73 12,08 10,87 131,69 15 1.975 5.703,99 14,89 70,78 279,04
02/04/2013 2.812,04 450,00 3.262,04 108,73 12,08 10,87 131,69 0 5.703,99 15,09 71,73 350,77
02/05/2013 3.374,28 450,00 3.824,28 127,48 14,16 12,75 154,39 0 5.703,99 15,07 71,63 422,40
02/06/2013 3.374,28 450,00 3.824,28 127,48 14,16 12,75 154,39 15 2.316 8.019,81 14,88 99,45 521,85
02/07/2013 3.374,28 450,00 3.824,28 127,48 14,16 12,75 154,39 0 8.019,81 14,97 100,05 621,90
02/08/2013 3.374,28 450,00 3.824,28 127,48 14,16 13,10 154,74 0 8.019,81 15,53 103,79 725,69
02/09/2013 3.711,80 450,00 4.161,80 138,73 15,41 14,26 168,40 15 2.526 10.545,79 15,13 132,96 858,65
02/10/2013 3.711,80 450,00 4.161,80 138,73 15,41 14,26 168,40 0 10.545,79 14,99 131,73 990,39
02/11/2013 3.964,00 450,00 4.414,00 147,13 16,35 15,12 178,60 0 10.545,79 14,93 131,21 1.121,59
02/12/2013 3.964,00 450,00 4.414,00 147,13 16,35 15,12 178,60 15 2.679 13.224,84 15,15 166,96 1.288,56
02/01/2014 4.360,52 450,00 4.810,52 160,35 17,82 16,48 194,65 0 13.224,84 15,12 166,63 1.455,19
02/02/2014 4.360,52 450,00 4.810,52 160,35 17,82 16,48 194,65 0 13.224,84 15,54 171,26 1.626,45
02/03/2014 4.360,52 450,00 4.810,52 160,35 17,82 16,48 194,65 15 2.920 16.144,56 15,05 202,48 1.828,93
02/04/2014 4.360,52 450,00 4.810,52 160,35 17,82 16,48 194,65 0 16.144,56 15,44 207,73 2.036,66
02/05/2014 5.668,00 450,00 6.118,00 203,93 22,66 20,96 247,55 0 16.144,56 15,54 209,07 2.245,73
02/06/2014 5.668,00 450,00 6.118,00 203,93 22,66 20,96 247,55 15 3.713 19.857,85 15,56 257,49 2.503,22
02/07/2014 5.668,00 450,00 6.118,00 203,93 22,66 20,96 247,55 0 19.857,85 15,86 262,45 2.765,68
16/07/2014 5.668,00 450,00 6.118,00 203,93 22,66 21,53 248,12 15 3.722 23.579,63 15,86 311,64 3.077,32

Ahora bien, se ordena a la parte demandada autorice conjuntamente con el trabajador la gestión de entrega del dinero que se encuentra a disposición de este, de forma inmediata, con sus intereses generados en cuenta de Fideicomiso. Así se decide.

Visto lo anterior, y de acuerdo al principio cuantum apelatio cuantio devolutio, así como el principio de la cosa juzgada, esta juzgadora pasa a transcribir lo decidido por el a- quo en los diferentes puntos que fueron demandados y no apelados por ninguna de las dos partes.

En cuanto a las utilidades fraccionadas del año 2012, las utilidades del año 2013 y las utilidades fraccionadas del año 2014, quien aquí decide observa que la parte demandada niegan adeudar las utilidades de los años 2012 y 2013, afirmando que las mismas fueron canceladas en su debida oportunidad y también reconoce que adeudas las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2014. En virtud de lo anterior se paso a realizar un análisis de las actas procesales y efectivamente se determina mediante un estudió de las documentales que rielan en los folios 113 y 114, así como los de los folios 168 y 169, se observa que Inversiones Nugomen, realizo un pago por las utilidades de los años 2012 y 2013, sin embargo, observa este Juzgador que la demandada realizo el pago conforme a un salario inferior al que realmente se le tenia que cancelar al actor estos concepto laborales, por cuanto luego de haber realizado la operación aritmética se determina que la empresa efectivamente no incluyo en el salario de base, el valor estimado por concepto de propina, monto que forma parte del salario normal devengado por el trabajador y con el cual se debió realizar los cálculos de estos conceptos, en tal sentido, se condena a Inversiones Nugomen y de manera solidaria a los ciudadanos José Manuel De Freitas Correia, José Luis Pestana Camarata y Antonio De Abreu Do Rosario, a pagarle al ciudadano Ramón Alí Guerrero Pérez, la suma de Bs. 400,09, por concepto de diferencia de utilidades del año 2012; y la suma de Bs. 1.200,53, por la diferencia de utilidades del año 2013. Así se decide.-
De igual forma se condena a cancelar Inversiones Nugomen y de manera solidaria a los ciudadanos José Manuel De Freitas Correia, José Luis Pestana Camarata y Antonio De Abreu Do Rosario, a pagarle al ciudadano Ramón Alí Guerrero Pérez, la suma de Bs. 4.758,44, por concepto de utilidades fraccionadas del año 2014, por cuanto de los autos del expediente no se evidencia que la empresa haya pagado este concepto en la oportunidad procesal correspondiente y además dicho concepto fue reconocido por la demandada. Así se decide.

Los cálculos de estos montos se detallan a continuación:

UTILIDADES A RAZON DE 40 DÍAS DE SALARIO
Periodo Salario Promedio Mensual Salario Promedio Diario Días de utilidades conforme al periodo laborado Monto a pagar Monto Cancelado Monto Adeudado
Fracción 2012 (6 meses) 3.262,04 108,73 20 2.175 1.774,60 400,09
Año 2013 4414 147,13 40 5.885 4.684,80 1.200,53
Fracción 2014 (7 meses) 6118 203,93 23,33 4.758 0,00 4.758,44

En cuanto a las vacaciones no canceladas en los periodos 2012-2013, las vacaciones del periodo 2013-2014 y las vacaciones fraccionadas correspondientes al periodo 2014-2015 y sus respectivos bonos vacacionales; en este particular se observa que la parte demandada niega adeudar las vacaciones y el bono vacacional del periodo 2012-2013, señalando que las mismas fueron efectivamente pagadas en la oportunidad correspondiente, en virtud de lo anterior, se paso a realizar un análisis de las actas procesales y efectivamente se evidencia de las documentales cursantes a los folios 170 y 171 del expediente, que la empresa realizo un pago, sin embargo, de igual manera observa este Juzgador que la demandada realizo unos pago conforme a un salario inferior al que tenia que utilizar para calcular el monto correspondiente por estos concepto laborales, ya que luego de haber realizado la operación aritmética correspondiente se comprueba que la empresa efectivamente no incluyo en el salario de base, el valor estimado por concepto de propina, monto que forma parte del salario normal devengado por el trabajador y que se debió incluir para realizar los cálculos de estos conceptos y tampoco tomo en consideración lo establecido en las cláusulas 30 y 31 de convención colectiva de trabajo suscrita entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares conexos y afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN), el Sindicato Único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, por una parte y por la otra la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), en fecha 24-03-2003, la cual le es aplicable a la empresa demandada, en tal sentido, se condena a Inversiones Nugomen y de manera solidaria a los ciudadanos José Manuel De Freitas Correia, José Luis Pestana Camarata y Antonio De Abreu Do Rosario, a pagarle al ciudadano Ramón Alí Guerrero Pérez las siguientes sumas: la suma de Bs. 777,63, por diferencia en el pago de las vacaciones del periodo 2012-2013 y la suma de Bs. 3.284,74, por diferencia en el pago del bono vacacional del periodo 2012-2013. Así se decide.

Con respecto a las vacaciones y bono vacacional del periodo 2013-2014, como bien fue reconocido por la demandada que adeuda este concepto se condena a las codemandadas a pagarle al actor la suma de Bs. 3.467,00, por vacaciones del periodo 2013-2014 y la suma de Bs. 7.545,53, por bono vacacional del mismo periodo. Así se decide.

Los cálculos de estos conceptos se detallan a continuación:
VACACIONES
Periodo Salario Mensual Salario Diario Días de vacaciones Monto Monto Cancelado Monto a pagar
2012-2013 3.829,28 127,64 17 2.170 1.392 777,63
2013-2014 6.118,00 203,93 18 3.671 0 3.467,00
BONO VACACIONAL
Periodo Salario Mensual Salario Diario Días de Bono Monto Monto Cancelado Monto a pagar
2012-2013 3.829,28 127,64 36 4.595,14 1.310,40 3.284,74
2013-2014 6.118,00 203,93 37 7.545,53 7.545,53

Respecto a las vacaciones y bono vacacional del periodo fraccionado 2014-2015, en virtud de que la relación de trabajo finalizo antes de que el actor cumpliera un mes efectivo de trabajo y dado que la norma es clara en este aspecto, se declara la improcedente de esta reclamación. Así se establece.

Con respecto a los domingos laborados no cancelados desde el 05-12-2005 hasta el 30-04-2014, se determina luego de haber realizado un análisis de las pruebas consignadas y evacuadas en el presente juicio, específicamente de los recibos de pagos, se puede determina que la empresa Inversiones Nugomen, siempre cumplió con el pago efectivo de los domingos laborados por el actor, en tal sentido, visto que la empresa siempre cumplió con el pago de su obligación legal, se declara la improcedencia de esta reclamación, por cuanto la misma siempre fue efectivamente cancelada por la empresa demandada durante la relación de trabajo. Así se decide.
Con respecto a la fracción del 50% del día compensatorio de trabajo, de igual forma este Juzgador observa que en los recibos de pagos consignados a los autos se evidencia que la empresa demandada, inversiones nugomen, siempre durante la relación de trabajo cumplió con el pago efectivo de este concepto, en consecuencia, se declara la improcedencia de este reclamo, por cuanto el mismo siempre fue efectivamente cancelada por la empresa demandada durante la relación de trabajo. Así se decide.
En cuanto a los cesta ticket no cancelados desde el 20-07-2012 hasta el 06-08-2014, conforme a la Ley de Programa de Alimentación y su reglamento que están siendo reclamados, este Juzgador observa que durante el desarrollo de la audiencia oral el propio demandante manifestó que siempre durante la relación de trabajo comía todos los días dentro del establecimiento, por cuanto la empresa le proporcionaba una comida diaria, en virtud de lo anterior, este Juzgador establece que la empresa Inversiones Nugomen siempre cumplió efectivamente con el pago del beneficio de alimentación, en la modalidad establecida en el parágrafo primero del artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, ya que siempre le proporcionaba una comida diaria al trabajador, tal como fue reconocido por el propio actor durante la audiencia oral, en consecuencia, se declara la improcedencia de este concepto. Así se decide.

Con respecto a los salarios dejados de cancelar por el patrono al trabajador desde el 07-08-2014 hasta el 31-12-2014, en virtud del decreto de inamovilidad N° 7914 del 2011, este Juzgador observa que dicho reclamo no tiene fundamento legal, por cuanto dicho decreto no establece obligación para las empresa para pagar los salarios caídos cuando un trabajador decide dar por terminada de manera voluntaria su relación de trabajo, en consecuencia, se declarada la improcedencia del mismo. Así se decide.
En cuanto a la diferencia en el pago del diez por ciento sobre el consumo, se determina que la carga de la prueba de este concepto le corresponde a la parte actora, en virtud de lo anterior, se paso a realizar un análisis de los autos del expediente y una vez realizado el mismo se determina que en el expediente no hay medios de pruebas que hagan inferir a quien aquí decide que en el establecimiento se le cobraba a los clientes el 10% sobre el consumo, en tal sentido, visto que no fue demostrado que en el restaurante se cobrada el 10% sobre el consumo a los clientes, se declara la improcedencia de este concepto. Así se establece.-
En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador siguiendo el criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece:

“En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
(…..)
En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.”

En tal sentido, en atención al cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 128 de la LOTTT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo y realizado el descuento de la cantidad de Bs.11.129,23, -fideicomiso-. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide

DISPOSITIVO

Por lo antes expuesto, este Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra de la sentencia de fecha 15 de abril de 2015 emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra de la sentencia de fecha 15 de abril de 2015 emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral. TERCERO: Se modifica el fallo apelado. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano Ramón Ali Guerrero Pérez contra la entidad de trabajo Inversiones NUGOMEN C.A., en consecuencia se ordena a la demandada cancelar los conceptos especificados en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: Se condena en costas del recurso a la parte actora de acuerdo a lo establecido en el Art. 60 de la LOPTRA.

PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Jueza,

______________________
Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,
LA SECRETARIA,

________________
Abg. JESSIKA MARTINEZ

En la misma, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión.-
LA SECRETARIA,

________________
Abg. JESSIKA MARTINEZ