TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintitrés (23) de octubre de dos mil quince (2015)
205º y 156º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2015-001095

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: ARIALDO JOSE CORDERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-16.636.153.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALEXANDER PEREZ, FRANIA LISBETH BASTARDO BOLIVAR, MARCIAL ENRIQUE VARGAS y REINALDO GONZALEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números: 63.145, 65.731, 50.053 y 11.257 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: RESTAURANT FLOR DE ESPAÑA, C.A, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 09 de julio de 2009, bajo el N° 44, Tomo 103-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: DAYSI GARCIA RAMOS y VICTOR JOSE GARCIA, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 26.763 y 71.039 respectivamente.

MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada en contra de la sentencia de fecha 13 de julio de 2015, emanada del Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

Los alegatos de la parte actora son los siguientes: Se inició la relación de trabajo el 11 de abril del 2010, laborando todos los días de la semana incluso los días domingos y feriados con un día de descanso los martes de cada semana, en dichos días la jornada era: Lunes, sábados y domingos de 11 a.m. a 8,00 p.m. y miércoles, jueves y viernes de 11 a.m. hasta las 10 p.m. a partir de la aprobación de la nueva ley sustantiva laboral se le concedió dos días libres en la semana. Asimismo percibía por sus labores un salario compuesto por varios conceptos: propina, horas extraordinarias en horario nocturno, bono nocturno, 10% por el consumo, salario básico, etc. Renunciando a la empresa en fecha 15 de diciembre del 2013. Por lo antes expuesto peticiona en su demanda: la antigüedad, intereses, el bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, diferencias en bonos vacacionales y utilidades de años anteriores pagados por la demandada los cuales no están acordes con el salario percibido por sus labores, horas extras, el pago de la propina y al igual que el porcentaje sobre el consumo y sus incidencia en otros conceptos laborales adeudados por el patrono, los pagos por conceptos de días domingos laborados y demás días feriados con el salario verdaderamente percibido.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Admite la relación laboral, su fecha de inicio, egreso, el cargo, el motivo de culminación. Niega el salario alegado por el actor, aduciendo que para la fecha 11-04-2010 al 11-04-2011 devengó un salario mensual de Bs. 1223,89, su bono nocturno diario Bs.12,23 y su domingo de Bs. 8,51 diario, que los domingos fueron pagados, que en cuanto a las propinas los trabajadores se lo reparten mutuamente. Niega el último salario alegado por el actor, aduciendo que su salario normal mensual fue de Bs. 3.567,00, incluyendo domingo. Niega lo referente al porcentaje sobre el consumo, niega la jornada alegada; en cuanto a los días libres alega que a partir del 01 de junio de 2012 comenzó a dar sus dos días libres a la semana, por lo tanto niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y cantidades demandadas en el escrito libelar.

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA

Como fundamentos de su apelación alega en primer lugar que existe por parte del juez de la recurrida una errónea motivación por cuanto no se valoro la testimonial del ciudadano José Fanay, el cual fue desechado por cuanto no aportaba nada para la resolución de la controversia, sin embargo en opinión de la actora recurrente es incierto, por lo que de la declaración del testigo se puede desprender el verdadero horario laborado por el trabajador y la composición de su salario hechos que se encuentran directamente controvertidos en el presente caso.

Como segundo punto alega la inaplicación de los artículos 182 y 183 de la LOTTT, por cuanto ha quedado demostrado que el trabajador laboraba horas extras y no se evidencia a los autos que la parte demandada haya solicitado permiso a la Inspectoría del Trabajo para que el actor laborara dichas horas, por lo que solicita la aplicación de las sanciones previstas en el articulado antes mencionado. Como tercer punto de apelación establece que el juez de la recurrida no otorgo el 10% sobre el consumo, aun y cuando ha quedado firme que el trabajador tenía derecho a percibirlo más sin embargo este lo niega por cuanto no ha quedado demostrado el monto percibido por dicho concepto. Otro aspecto que se apela se refiere a las Horas extras, el a quo condeno las horas extras desde enero del año 2011 hasta abril del año 2012, sin embargo de la forma como se contesto la demanda y como se trabo la litis el concepto de horas extras ha dejado de ser un elemento de carácter extraordinario y debe condenarse por la totalidad de la relación laboral considerando que ha quedado demostrado el horario planteado en la demanda y así lo solicita el actor. En relación al Bono Nocturno alega la actora que el juez de la recurrida ha debido ordenar el pago de ese concepto desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización ya que en su decir ha quedado demostrado que el trabajador siempre laboró en horario nocturno, tal como se evidencia del horario de trabajo por el alegado. Por ultimo solicita la aplicación del Art. 190 de la LOTTT por cuanto el no podía ausentarse de sus labores habituales para almorzar ni cenar por lo que solicita que dicha hora de almuerzo le sea computado como jornada efectiva de trabajo y esa hora sea computada para las horas extras. Por lo antes expuesto solicita la parte actora que los puntos de apelación sean declarados Con Lugar.

OBSERVACIONES A LA APELACION DE LA ACTORA

Señala la demandada que niega rechaza y contradice todos los argumentos esgrimidos por su contra.

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA

Como puntos de apelación la parte demandada alega que en primer lugar niega y rechaza los cálculos realizados por el juez de la recurrida con respecto a la tasación de la propina, por no encontrarse ajustados a derecho, establece que se deben haber tomado en cuenta los porcentajes del salario mínimo que ha establecido la jurisprudencia para dicha tasación, en consecuencia si la propina se encuentra erróneamente tasada es menester rechazar los montos arrojados por calculo de prestaciones sociales. En segundo lugar establece la demandada recurrente que para el caculo de las horas extras no se debieron tomar en cuenta la incidencia de la propina por lo que solicita que se excluya de dichos cálculos. Como ultimo punto de apelación establece que la documental marcada “G” no fue valorada por el juez de la recurrida por cuanto de allí se desprende lo efectivamente adeudado al trabajador por concepto de prestaciones sociales. Por todo lo antes expuesto solicita muy respetuosamente sea declarada Con Lugar el recurso de apelación.

OBSERVACIONES A LA APELACION DE LA DEMANDADA

Sobre los puntos de apelación de su contraparte, en relación al punto de la propina alega que si bien es cierto que la propina como tal no es salario, se han entendido que el derecho a percibirla si. De acuerdo a esto es un deber entre las partes tasar este derecho de lo contrario de acuerdo a lo establecido en la LOTTT el juez tiene facultades para tasarla. Es por lo anterior que considera que el juez utilizo las facultades que le concede la ley para determinar el valor de la propina. Con respecto al cálculo de las horas extras alega que visto que la propina es parte del salario, calculo correctamente la hora extra con la incidencia de la misma.

CONTROVERSIA
La presente controversia se centra en resolver de la parte actora: determinar la composición salarial del trabajador, el horario de trabajo a los fines de verificar la procedencia de las horas extras y bono nocturno, la aplicación de los artículos 182, 183 y 190 de la LOTTT, en relación a la penalización sobre las horas extras y la hora de descanso. Por parte de la demandada apelante corresponde revisar la tasación de la propina, la incidencia de estas sobre las horas extras y por ultimo de ser procedente lo anterior su respectiva incidencia en los cálculos de prestaciones sociales.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA Y VALORADAS POR EL A QUO:
Las pruebas promovidas por la parte actora admitidas y valoradas por el Tribunal a quo son las siguientes:

Testimoniales:
Respecto a la prueba, que se admitieron se deja constancia que los ciudadanos EDUARDO YOEL TORRES PEÑA, JOSE ALEXANDER MORENO TORRES, RICHARD GONZALEZ, JOSE ISMAEL FANAY TOTUMO, debieron comparecer en la oportunidad de la Audiencia de Juicio a rendir sus declaraciones en calidad de testigos. Pero de estos ciudadanos solo hicieron acto de presencia solamente dos testigos. En cuanto al testimonio de: EDUARDO YOEL TORRES PEÑA este se desecha al demandar la empresa ante la Inspectoría del Trabajo competente. En cuanto al testigo José Fanay este juzgador considera que no aporta nada al proceso por cuanto sus labores eran de mantenimiento en la empresa demandada y la parte actora laboro en la barra. Por lo demás un solo testimonio no ofrece convencimiento pleno a este juzgador sobre sus dichos. Así se establece.

Exhibición de Documentos:
En cuanto a la exhibición del Registro de Horas extras no lleva ese registró. En el caso del actor no laboro horas extras. En cuanto el registro de empresa la parte actora renuncio a la misma en la oportunidad de la audiencia de juicio. En canto a la nomina de pago de la demandada la misma no se lleva en la empresa de una forma general sino por cada uno de los trabajadores. Tampoco se exhibió los registros de descanso de los trabajadores por cuanto la empresa no lleva un registro al respecto.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA Y VALORADAS POR EL A QUO

Documentales:
Recibos de pago: Los cuales fueron aceptados por la parte demandada (folios 52 al 142) Se admiten todos, excepto la documental cursante folio 58 “informe de Antigüedad”, marcado G, este juzgador la desecha por cuanto de ella solo se puede deducir un simple informe sobre historial sobre la antigüedad del Trabajador 2012-2013 y unos cómputos, sin embargo, no indica alguna declaración de voluntad al respecto del trabajador aunque consta su firma. Así se establece.

La documental cursante folio 58 “informe de Antigüedad”, marcado G, este juzgador la desecha por cuanto de ella solo se puede deducir un simple informe sobre historial sobre la antigüedad del Trabajador 2012-2013 y unos cómputos, sin embargo, no indica alguna declaración de voluntad al respecto del trabajador aunque consta su firma. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizadas y valoradas como fueron los medios probatorios aportados por cada una de las partes y de acuerdo a la controversia planteada, esta Juzgadora pasa a realizar la resolución del asunto planteado:

Se encuentra fuera de los hechos controvertidos, la existencia de la relación laboral entre el ciudadano Arialdo José Cordero y la entidad de trabajo Restaurant Flor de España CA, así como la fecha de inicio de la relación laboral (11-04-2010) y terminación (15-12-2013) y que el cargo que ocupaba el actor era el de Barman.

De la Apelación de la Actora:

Con Respecto a la Falta de Valoración del Testigo:

Ha alegado la parte actora recurrente en el presente procedimiento que el juez de la recurrida desecho de forma errada el testimonio del ciudadano José Ismael Fanay, por cuanto de la deposición del testigo adminiculado con el resto de las pruebas se podía establecer el horario que labora el trabajador y que el mismo cobraba el 10% sobre el servicio o consumo.

Sobre la declaración del ciudadano antes mencionado el a quo estableció que en virtud del cargo que ocupaba el trabajador y lo dicho por el en audiencia no le confería ningún valor probatorio.

Al respecto de la valoración de la prueba testimonial la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de noviembre de 2013 con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa establece lo siguiente:

“En la valoración de la prueba de testigos los jueces deben hacerse bajo las reglas de la sana critica, pudiendo el juez desechar las testimoniales si considerase que, en el caso en concreto, los testigos no confiables por entrar en contradicciones, por evidenciarse estar en apremio o coacción, entre otras…”

“La Sala se ha pronunciado con respecto a la valoración de los testigos, estableciendo que el juez es soberano y libre en la apreciación de la prueba de testigos, pudiendo acoger sus dichos cuando le merezcan fe o confianza, o por el contrario, desecharlo cuando no estuviere convencido de ello.”

Transcrito lo anterior quien decide observó la grabación de la audiencia de juicio tanto la primera de fecha 27 de enero de 2015, como su continuación de fecha 29 de junio de 2015. De la primera se puede delatar la declaración del testigo José Ismael Fanal (min. 34 de la grabación), el cual declaró haber laborado para la empresa demandada como personal de mantenimiento, que conocía al demandante, que el cargo del actor era barman, que laboraba en una horario de 11 am a 8 pm y los días de carrera de 11 am a 11 pm y que le constaba que el actor tenia derecho al 10% sobre el consumo o el servicio. De la declaración del testigo se verifica parcialmente lo dicho por la parte actora, sin embargo cuando la mencionada declaración se analiza en conjunto con la declaración de parte del encargado del restaurante el cual afirma que el actor nunca trabajo el turno de cierre durante el tiempo que el estuvo de encargado por lo que su horario era de 10:30 a 7:00 de la noche. Como ultimo elemento a tomar en cuenta esta la misma declaración del actor el cual se contradijo en varias oportunidades durante la audiencia de juicio con respecto a su horario no brindando certeza ni seguridad de sus alegatos, por las consideraciones expuesta, queda demostrado en opinión de quien juzga que el horario que con ejecuto el actor fue 10:30 am a 7 pm. Así se decide.

Con respecto al derecho al 10% sobre el consumo del servicio:
Ahora bien, con respecto al derecho a percibir el 10% sobre el consumo del servicio, esta Alzada considera que la declaración del testigo por si sola no presenta suficientes elementos de convicción para determinar la procedencia de este complemento salarial, habida cuenta que es poco probable que una persona de mantenimiento vea la factura, lea el consumo, determine el acuerdo, etc., por lo que se declara improcedente el mismo. Así se establece.

Con Respecto a la Inaplicación de los Art. 182 y 183:

De una revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente especialmente el libelo de la demanda no se aprecia que la parte actora haya peticionado la aplicación de dichos artículos, por lo que mal pudo el juez de primera instancia haber condenado de oficio unas indemnizaciones las cuales no le fueron solicitadas. Por lo antes expuesto se declara improcedente el presente punto de apelación. Así se decide.

Con respecto a las Horas Extras y al Bono Nocturno:

Afirma el actor que el a quo debió cancelar las horas extras correspondientes desde el inicio de la relación laboral hasta su terminación, así como también el bono nocturno. Sin embargo ya ha dejado sentado quien decide ut supra el horario que quedo demostrado a los autos, entonces pues, de una revisión de las actas procesales del presente expediente esta Alzada observa que al trabajador desde enero del 2011 hasta marzo del año 2012 (ver folios 82 al 111), se le canceló 36 horas de bono nocturno de forma quincenal, por lo que de una sencilla operación aritmética se puede determinar que el trabajador laboraba un total de 2.78 horas extras nocturnas durante ese periodo de tiempo por lo que se hace acreedor de un total de 1000,80 horas extras durante ese periodo de tiempo.

En relación al Bono Nocturno se puede apreciar de lo antes explicado que únicamente corresponde al actor el recargo por horas extras laboradas en jornada nocturna durante el periodo antes señalado, es decir el 30% sobre el valor hora/hombre. Así se decide.

Con respecto a la Aplicación del Art. 190 de la LOTTT:

Señala la recurrida en relación a este pedimento lo siguiente:

“En cuanto a la incidencia de la ½ hora de descanso en las horas extraordinarias. Los trabajadores disfrutan en el local de la demandada de media hora de almuerzo y cena como quedo establecido en la prolongación de la Audiencia de Juicio con la intervención de la propia parte demandada y de preguntas realizadas al trabajador, también se estableció una jornada laboral de 10 ½ a.m. hasta la 7 p.m. La parte actora aspira que este segmento de tiempo sea parte de su jornada por cuanto comía dentro del establecimiento comercial; razón por la cual laboro más de 8 horas. En este caso la parte actora pidió la aplicación del artículo 190 de la de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, este juzgador considera que el artículo 190 no es aplicable en este caso concreto por cuanto el trabajador se separa de sus labores (en este caso) mientras come; quedando encargado el compañero de trabajo en la barra de atención al público y mesoneros. Otra cosa sería en el caso de un bombero en la cual su hora de almuerzo tenga que atender un incendio y no pueda ausentarse de sus labores por la naturaleza intrínseca de las mismas.”

El criterio antes expuesto es plenamente compartido por este Tribunal por cuanto de las máximas de experiencia se entiende que un trabajador de la rama de los restaurantes ingiere sus alimentos dentro del lugar de trabajo dejando o separándose durante ese tiempo de sus tareas o faenas, para tomar su hora de descanso y/o para comer, por lo que mal se le pudiera aplicar el referido articulado. Así se decide

De la Apelación de la Demandada

Con Respecto de la Propina:

Ha alegado la parte demandada en el presente juicio que se encuentra en desacuerdo con la sentencia dictada en primera instancia por cuanto el juez al momento de realizar la tasación de la propina no se ajusto a las bases jurisprudenciales sentados por la Sala de Casación Social.

Evidencia esta Alzada que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras establece lo siguiente:

“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre y el uso.

Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso del local, se considerará formando parte del salario un valor que papa el o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimara por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.

El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso.”

De lo trascrito se observa en caso que no exista convención colectiva o acuerdo entre las partes para tasar este derecho debe el Juez proceder a tasarlo de acuerdo a unos parámetros. Se puede entender que esta actividad es discrecional del Juez y que el mismo tasara la propina de acuerdo a la sana critica, las máximas de experiencia y los elementos aportados a los autos.

De la norma transcrita ut supra, se desprende que efectivamente al no evidenciarse la aplicación de ningún convenio colectivo, y al no existir acuerdo alguno entre el patrono y el trabajador, en cuanto al valor del derecho a percibir la propina, el mismo será tasado mediante decisión judicial, lo cual puede hacerse de manera directa o mediante experticia complementaria del fallo. No obstante, del análisis del fallo proferido se evidencia la insuficiencia de fundamentación a la hora de cuantificar el derecho a percibir propinas, razón por la cual esta Alzada procede a realizar un análisis de los parámetros para dicha tasación de la manera siguiente: se observa que la demandada se encuentra ubicada en Caracas, en el sector “La Candelaria”, por lo que se denota que la accionada esta ubicada en un buen punto comercial de disfrute y esparcimiento, asimismo, debe considerarse la buena calidad de los alimentos que ofrece la demandada al ser un local de corte “sportbook”, y que los precios del tipo de comida y bebidas que sirven en la zona de ubicación, por máxima de experiencia son consideradas moderados, aunado a ello el accionante ostento el cargo de barman, desempeñado por casi tres (03) años, lo cual determina en cuanto al nivel profesional y la productividad debió ser eficiente. En virtud de lo señalado esta Alzada en aplicación del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997); hoy artículo 108 de la LOTTT y en aplicación de los usos y las costumbres, para la consecución de la justicia y equidad, se considera que el derecho a percibir propina a favor del accionante debe ser lo expuesto en la sentencia recurrida:

• De abril del año 2010 a agosto de 2011 la cantidad de Bs. 856,00
• De septiembre de 2011 a abril de 2012 la cantidad de Bs. 1.238,00
• De mayo de 2012 a agosto de 2012 la cantidad de Bs. 1.424,00
• De septiembre de 2012 a mayo de 2013 la cantidad de Bs. 1.638,00
• De junio de 2013 a noviembre de 2013 la cantidad de Bs. 2.162,00
• Para diciembre de 2013 la cantidad de Bs. 1050,00

Con respecto a la base de Calculo de las Horas Extras y sus Incidencias:

Ha alegado la parte demandada ante esta Alzada que se encuentra en desacuerdo con la base de calculo utilizada por el a quo, por cuanto esa representación entiende que no se debe incluir en la base salarial para el calculo de las horas extras la propina tasada por el juez. Sobre este señalamiento es necesario destacar lo estipulado en el artículo 118 de la LOTTT que reza lo siguiente:

Artículo 118 (LOTTT) Pago de horas extras:

Las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria. Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa de horas extras, se tomará como base el salario normal devengado durante la jornada respectiva.

De la norma transcrita se desprende que el salario que se utiliza para el cálculo de las horas extras es el salario normal. Ahora bien, ¿Qué es el salario normal?, este no es otro que está conformado por todo ingreso, provecho o ventaja que percibe el trabajador por “causa de su labor” de forma regular y permanente. Asimismo, esta Alzada se apoya en el criterio reiterado de la Sala de Casación Social (sentencia SCS/TSJ Nº 489, de fecha 30.7.2003, caso: Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.) que entiende como “regular y permanente” todo “ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir,(…) bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura”. Expresado lo anterior y de un análisis de la sentencia recurrida se observa que el juez de la recurrida calculo de forma correcta las horas extraordinarias al incluir en su base de calculo la propina, en consecuencia se declara improcedente lo peticionado. Así se decide.

HORAS EXTRAS OTROS CONCEPTOS SALARIALES
Mes/Año Salario Básico mensual Propina Salario Mensual Salario básico diario Salario básico hora
abril-10 1.065,00 856,00 1.921,00 64,03 8,00
mayo-10 1.224,00 856,00 2.080,00 69,33 8,67
junio-10 1.224,00 856,00 2.080,00 69,33 8,67
julio-10 1.224,00 856,00 2.080,00 69,33 8,67
agosto-10 1.224,00 856,00 2.080,00 69,33 8,67
septiembre-10 1.224,00 856,00 2.080,00 69,33 8,67
octubre-10 1.224,00 856,00 2.080,00 69,33 8,67
noviembre-10 1.224,00 856,00 2.080,00 69,33 8,67
diciembre-10 1.224,00 856,00 2.080,00 69,33 8,67
enero-11 1.305,00 856,00 2.161,00 72,03 9,00
febrero-11 1.305,00 856,00 2.161,00 72,03 9,00
marzo-11 1.305,00 856,00 2.161,00 72,03 9,00
abril-11 1.305,00 856,00 2.161,00 72,03 9,00
mayo-11 1.500,00 856,00 2.356,00 78,53 9,82
junio-11 1.500,00 856,00 2.356,00 78,53 9,82
julio-11 1.500,00 856,00 2.356,00 78,53 9,82
agosto-11 1.500,00 856,00 2.356,00 78,53 9,82
septiembre-11 1.548,00 1.238,00 2.786,00 92,87 11,61
octubre-11 1.548,00 1.238,00 2.786,00 92,87 11,61
noviembre-11 1.548,00 1.238,00 2.786,00 92,87 11,61
diciembre-11 1.548,00 1.238,00 2.786,00 92,87 11,61
enero-12 1.548,00 1.238,00 2.786,00 92,87 11,61
febrero-12 1.548,00 1.238,00 2.786,00 92,87 11,61
marzo-12 1.548,00 1.238,00 2.786,00 92,87 11,61
abril-12 1.548,00 1.238,00 2.786,00 92,87 11,61
mayo-12 1.780,00 1.424,00 3.204,00 106,80 13,35
junio-12 1.780,00 1.424,00 3.204,00 106,80 13,35
julio-12 1.780,00 1.424,00 3.204,00 106,80 13,35
agosto-12 1.780,00 1.424,00 3.204,00 106,80 13,35
septiembre-12 2.048,00 1.638,00 3.686,00 122,87 15,36
octubre-12 2.048,00 1.638,00 3.686,00 122,87 15,36
noviembre-12 2.048,00 1.638,00 3.686,00 122,87 15,36
diciembre-12 2.048,00 1.638,00 3.686,00 122,87 15,36
enero-13 2.048,00 1.638,00 3.686,00 122,87 15,36
febrero-13 2.048,00 1.638,00 3.686,00 122,87 15,36
marzo-13 2.048,00 1.638,00 3.686,00 122,87 15,36
abril-13 2.048,00 1.638,00 3.686,00 122,87 15,36
mayo-13 2.458,00 1.638,00 4.096,00 136,53 17,07
junio-13 2.703,00 2.162,00 4.865,00 162,17 20,27
julio-13 2.703,00 2.162,00 4.865,00 162,17 20,27
agosto-13 2.703,00 2.162,00 4.865,00 162,17 20,27
septiembre-13 2.703,00 2.162,00 4.865,00 162,17 20,27
octubre-13 2.703,00 2.162,00 4.865,00 162,17 20,27
noviembre-13 2.973,00 2.162,00 5.135,00 171,17 21,40
diciembre-13 1.486,00 1.050,00 2.536,00 84,53 10,57

HORAS EXTRAS OTROS CONCEPTOS SALARIALES
Recargo legal hora extra 30% Recargo legal hora extra 50% Numero de Horas extras Incidencia de horas extras Recargo Bono Nocturno 30% Días de descanso y feriados laborados Salario mensual Normal
10,41 15,61 0 0,00 96,05 2.017,05
11,27 16,90 0 0,00 416,00 2.496,00
11,27 16,90 0 0,00 520,00 2.600,00
11,27 16,90 0 0,00 624,00 2.704,00
11,27 16,90 0 0,00 416,00 2.496,00
11,27 16,90 0 0,00 416,00 2.496,00
11,27 16,90 0 0,00 520,00 2.600,00
11,27 16,90 0 0,00 416,00 2.496,00
11,27 16,90 0 0,00 416,00 2.496,00
11,71 17,56 66,72 1171,4781 1.522,92 736,78 4.420,71
11,71 17,56 66,72 1171,4781 1.522,92 736,78 4.420,71
11,71 17,56 66,72 1171,4781 1.522,92 736,78 4.420,71
11,71 17,56 66,72 1171,4781 1.522,92 1.105,18 4.789,10
12,76 19,14 66,72 1277,1876 1.660,34 1.004,09 5.020,43
12,76 19,14 66,72 1277,1876 1.660,34 1.004,09 5.020,43
12,76 19,14 66,72 1277,1876 1.660,34 1.204,90 5.221,25
12,76 19,14 66,72 1277,1876 1.660,34 803,27 4.819,61
15,09 22,64 66,72 1510,2906 1.963,38 949,88 5.699,25
15,09 22,64 66,72 1510,2906 1.963,38 949,88 5.699,25
15,09 22,64 66,72 1510,2906 1.963,38 949,88 5.699,25
15,09 22,64 66,72 1510,2906 1.963,38 949,88 5.699,25
15,09 22,64 66,72 1510,2906 1.963,38 949,88 5.699,25
15,09 22,64 66,72 1510,2906 1.963,38 949,88 5.699,25
15,09 22,64 66,72 1510,2906 1.963,38 949,88 5.699,25
15,09 22,64 0 0,00 835,80 3.621,80
17,36 26,03 0 0,00 801,00 4.005,00
17,36 26,03 0 0,00 801,00 4.005,00
17,36 26,03 0 0,00 961,20 4.165,20
17,36 26,03 0 0,00 640,80 3.844,80
19,97 29,95 0 0,00 737,20 4.423,20
19,97 29,95 0 0,00 921,50 4.607,50
19,97 29,95 0 0,00 737,20 4.423,20
19,97 29,95 0 0,00 737,20 4.423,20
19,97 29,95 0 0,00 737,20 4.423,20
19,97 29,95 0 0,00 1.105,80 4.791,80
19,97 29,95 0 0,00 737,20 4.423,20
19,97 29,95 0 0,00 1.105,80 4.791,80
22,19 33,28 0 0,00 1.024,00 5.120,00
26,35 39,53 0 0,00 243,25 5.108,25
26,35 39,53 0 0,00 973,00 5.838,00
26,35 39,53 0 0,00 1.459,50 6.324,50
26,35 39,53 0 0,00 973,00 5.838,00
26,35 39,53 0 0,00 1.216,25 6.081,25
27,81 41,72 0 0,00 1.027,00 6.162,00
13,74 20,61 0 0,00 507,20 3.043,20

Con respecto a la falta de Valoración de la documental Marcada “G”

Sobre la documental marcada “G”, la parte demandada ha señalado que de dicha documental se puede apreciar cuanto es el calculo real de las prestaciones sociales del trabajador por lo que solicita que sea tomada en consideración a los efectos de los cálculos respectivos.

Evidencia esta alzada que en virtud que ha quedado demostrado el salario que se desprende de los recibos de pago más sin embargo ese salario no incluía la incidencia de la propina por lo que no es posible tomar en consideración esta documental a los efectos de los cálculos realizados por el a quo. Así se decide.

Visto lo anterior, y de acuerdo al principio cuantum apelatio cuantio devolutio, así como el principio de la cosa juzgada, esta juzgadora pasa a transcribir lo decidido por el a- quo en los diferentes puntos que fueron demandados y no apelados por ninguna de las dos partes.

En relación a los días de Antigüedad de conformidad con los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy derogada y 142 de Ley Orgánica de los Trabajadores y Trabajadoras en ellos se está condenado a la empresa a favor del trabajador de conformidad con los artículos mencionados a Salario Integral los días de antigüedad más los días de antigüedad adicionales, a partir del primer año de servicios. Esto se recoge en la tabla Cálculos de Prestaciones Sociales.

En cuanto a las pretensiones de la parte actora relacionado con: el bono vacacional fraccionado (artículo 192) utilidades fraccionadas (artículo 132) y las diferencias en bonos vacacionales y utilidades de años anteriores (artículo 174) pagados por la demandada los cuales no están acordes con el salario real percibido por sus labores, este juzgado pasa a condenarlos de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo derogada y la Ley Orgánica de los Trabajadores y Trabajadoras hoy vigente de acuerdo con el salario real percibido por el trabajador mientras efectuó el objeto de su contrato.

En los recibos de pago por éstos conceptos cursantes en el expediente (pago de vacaciones y utilidades) como se evidencia en los folios 61 al 64 en dichos pagos de vacaciones se pueden evidenciar que los mismos son pagados por la Ley Orgánica del Trabajo de forma deficiente no solamente por el salario, sino también no se le paga los días adicionales por cada año laborado según el articulo 223 de la LOT, asimismo no se observa pago de las vacaciones fraccionadas para el ultimo año de servicios prestados que va desde abril del 2012 a diciembre del 2013 fecha en que el trabajador renuncio estos últimos deben pagarse con la Ley vigente a partir del año 2012.

Los montos en Bolívares por vacaciones pagados los cuales deben restarse a los cálculos definitivo realizado por este Tribunal son (folios 61 al 64) Bs. 1250, Bs. 1445, Bs. 3.223 da un total de Bs. 5.918 monto que hay que descontar al total (el recibo cursante en el folio 63 está repetido y corresponde al año 2010) En los referente a las utilidades, en el expediente cursan recibos de pago (folios 66 al 68) en los cuales consta el pago de 15 días, de conformidad con el articulo 174 de la LOT, se pueden evidenciar de forma deficiente por el salario tomado por su calculo asimismo, no se observa pago de utilidades fraccionadas para el ultimo año de servicios prestados que va desde enero 2012 a diciembre del 2013. Dichos pagos alcanzan una suma total de Bs. 3.650 monto que hay que descontar al total condenado por este juzgador por estos dos conceptos. La sumatoria da un total de Bs. 9.568.

Por otra parte, este juzgador por conceptos de pagos de diferencias de utilidades y vacaciones y el pago de vacaciones y utilidades fraccionados (tomando las incidencias saláriales y lo previsto en las leyes sustantivas laboral) le da por el bono vacacional un total de Bs. 8.684,68 y por concepto de Utilidades un total de Bs. 16.197,98 haciendo la sumatoria de ambos conceptos le da un gran total de Bs. 24.882,66.

A éste monto se les resta la cantidad en Bolívares cancelados por la demandada por estos conceptos Bs. 9.568,00 lo cual da un monto total de Bs. 15.314,68. Así se establece.

INTERESES DE MORA E INDEXACIÓN, se acuerda los mismos y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados sobre la totalidad de los montos por los conceptos ordenados a pagar y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a partir del sexto (6º) día hábil siguiente de la terminación del nexo laboral, día 15 de diciembre 2013 y hasta la fecha en la cual se materialice el pago para las prestaciones sociales, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.) y desde la notificación de la demanda, para los demás conceptos condenados y hasta la fecha en la cual se materialice el pago; (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (renuncia del Trabajador) para las prestaciones sociales, el día 15 de diciembre 2013 y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, para los otros conceptos laborales acordados y hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

DISPOSITIVO

Por lo antes expuesto, este Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra de la decisión de fecha 13 de julio de 2015 dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra de la decisión de fecha 13 de julio de 2015 dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se confirma el fallo apelado con diferente motivación. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Arialdo José Cordero, venezolano mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 16.636.153 contra la entidad de trabajo Restaurant Flor de España CA., por Cobro de Prestaciones de Sociales y otros conceptos laborales. CUARTO: Se condena en costas a las partes actora y demandada recurrentes de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal Laboral.

PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Jueza,

______________________
Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,
LA SECRETARIA,

________________
Abg. JESSIKA MARTINEZ

En la misma, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión.-
LA SECRETARIA,

________________
Abg. JESSIKA MARTINEZ