TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, ocho (08) de octubre de dos mil quince (2015)
205º y 156º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2015-000988

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: CARLOS ALBERTO CASTILLO VARILLAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad V- 15.120.877.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: DIEGO MEJIAS, NELSON MEJIA NARVAEZ y DOUGLAS RIVAS, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los No. 23.119, 63.636 y 59.901 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES R.6 99 C.A. (CAFÉ OLE LAS MERCEDES), inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el día 25 de enero de 1999, bajo el N° 22, Tomo 3-A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JESUS ANTONIO LEOPOLDO RONDON, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 97.802.

MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora y demandada en contra de la sentencia de fecha 29 de junio de 2015 emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo .

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

En el escrito libelar aduce la parte demandante, que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 19 de abril de 2005, desempeñándose como mesonero, devengando una remuneración variable, compuesta por: (1) salario básico el cual hasta abril de 2012 se encontraba por debajo del salario mínimo, (2) 10% del servicio, (3) propinas, (4) incidencias del 10% y la propina en los días de descansos y feriados, los cuales nunca le fueron cancelados; (5) recargo del bono nocturno, (6) 1 hora extraordinaria nocturna diaria, la cual nunca le fue cancelada; en el horario comprendido de martes a domingos, desde las 4 p.m. hasta las 12 p.m.; hasta el día 1 de junio de 2013, cuando decide retirarse de manera voluntaria.

Aduce que la demandada le canceló de forma incorrecta los intereses de prestaciones sociales, por lo que reclama el pago de los siguientes conceptos: (1) prestaciones sociales; (2) intereses sobre las prestaciones sociales; (3) diferencias de vacaciones y bono vacacional de los periodos 2005 al 2013; (4) vacaciones y bono vacacional fraccionados del periodo 2013-2014; (5) diferencias de utilidades fraccionadas del año 2005; (6) diferencias de utilidades de los periodos 2006-2012; (7) utilidades fraccionadas del año 2013; (8) diferencias de salario mínimo nacional; (9) descansos y feriados; (10) diferencia de bono nocturno; (11) horas extras nocturnas y días adicionales; estimando la demanda en la cantidad de Bs. 943.102,56, a la cual deben adicionarse los intereses de mora, indexación y costas monetarias.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La demandada al momento de contestar la demanda reconoce la prestación de servicio, cargo, las fechas de inicio y terminación, el derecho a percibir propinas, que canceló 15 días de utilidades hasta el año 2011 y de 30 días a partir del año 2012, que el nexo finalizó por retiro y que le adeudan al demandante diferencias salariales por salario mínimo, prestaciones sociales, intereses de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades, bono nocturno, pero no sobre las bases salariales y días alegados en el libelo.
Niega, rechaza y contradice que su horario de trabajo fuera de 8 horas al día, pues a su decir, el demandante no trabajó de manera corrida, ya que disfrutaba de una (1) hora de descanso.

Niega, rechaza y contradice que haya trabajado horas extraordinarias nocturnas, diurnas y días adicionales, pues a su decir, el demandante no laboró en una jornada distinta a su horario normal.

Niega, rechaza y contradice el monto de las propinas a percibir, pues a su decir, son excesivas, por lo que al no existir convención colectiva o acuerdo entre partes, que el Tribunal fije el valor del derecho a percibir propinas de acuerdo a fallos análogos, los cuales estima prudencialmente en el 10% de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional.

Aduce que la propina y la cuota parte del porcentaje de servicio no depende del trabajador, sino del trabajo de todo un equipo (otros mesoneros, ayudantes, capitanes, metres, mantenimiento, cocineros, gerentes, calidad de las sillas, local, ubicación, trato, limpieza de los baños, etc.), los cuales al adicionarlo al salario fijo constituye un salario fluctuante, el cual no se puede calificar como salario variable, pues es una especie de salario oscilante por efecto de las propinas y del porcentaje del servicio, que incluye los pagos de los días feriados, jornada extraordinaria, bono nocturno y días de descanso.

Niega, rechaza y contradice que la propina y la cuota parte del porcentaje deba incluirse para el calculo de los días feriados, bono nocturnos y horas extraordinarias.

Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los montos señalados en el libelo de prestaciones, así como adeudarle días de descansos y feriados al demandante, pues a su decir, los montos salariales no se corresponden con los devengados y no se señalaron los días de descansos y feriados reclamados, lo cual deja en indefensión a su representada, la cual los canceló oportunamente.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude el concepto por intereses sobre prestaciones sociales y fideicomiso, pues a su decir, el demandante tiene aperturada una cuenta para tal concepto en la entidad bancaria Banesco, Banco Universal, y aduce que es ésta que debe pagar este concepto.

Niega, rechaza y contradice que le adeude al trabajador la cantidad de Bs. 34.793,07 por diferencia de bono nocturno, pues lo cierto, es que durante la fecha 19 de abril de 2005 hasta el 30 de abril de 2007, no trabajó en horario nocturno, y por la misma razón no debe ser incluido a lo que le corresponda a la parte actora.

Reconoce que adeudan por prestaciones sociales Bs. 75.877,72, la cual se obtiene luego de deducir el anticipo de prestaciones sociales de Bs. 7.753,00 y el monto que se encuentra en el fideicomiso que se encuentra en la entidad financiera Banesco.

Por los motivos expuestos, solicita que se declare parcialmente con lugar la presente demanda.

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE ACTORA

La fundamentación de la apelación se basa en un único punto que es la incidencia sobre los domingos y feriados laborados, de la propina y el 10% del servicio, alega la actora recurrente que el a quo erró al interpretar que dichos conceptos conformaban un todo llamado salario fluctuante y que el mismo se produce por el esfuerzo de todo un grupo de trabajo y no únicamente por el esfuerzo individual del actor, por lo que no puede ser considerado salario variable y en consecuencia no pueden producir incidencia sobre esos días; estable el actor que en el presente caso tanto la propina, como el 10% de servicio derivan del esfuerzo que realiza el trabajador a la hora de atender a los comensales que ingresa al local, por lo que se debería considerar un salario de carácter variable y por lo tanto tener incidencia en los domingos y feriados laborados.

Por lo antes expuesto es que solicita la parte actora que el presente punto de apelación sea declarado Con Lugar.

OBSERVACIONES A LA APELACION DE LA ACTORA

Considera la parte demandada en el presente caso que el juez de la recurrida muy acertadamente determino que los conceptos de propina y 10% del servicio no pueden ser considerados como salario variable al no depender exclusivamente del esfuerzo personal del trabajador, visto que ambos conceptos devienen del trabajo mancomunado de todo el personal que labora en el Restaurante, como lo son Chef, asistentes de cocina, capitán de mesoneros, mesoneros y cajeras, es por lo que debe considerarse como un salario de carácter fluctuante y por lo tanto no pueden tener incidencia en los domingos y feriados laborados.

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA

Como primer punto de apelación alega la parte demandada que con respecto a la prueba de exhibición solicitada por el actor del horario de trabajo, el juez de la recurrida consideró que si bien la parte demandada había cumplido con su carga la documental exhibida no aportaba nada para la resolución del asunto lo que quedo desechada. A juicio de la demandada la documental desechada es vital para la determinación del horario del actor por cuanto su representación ha alegado que dentro de las 8 horas que laboraba el actor se encontraba la hora obligatoria para el descanso, esto concatenado con el hecho que sobre el horario exhibido la parte actora no realizo observación alguna, el juez de la recurrida debió del horario demostrado descontar la hora de descanso obligatoria y negar la hora extra que solicitan los actores. En segundo lugar establece que a los folios 183 al 226 de la primera pieza del expediente constan los recibos mediante los cuales la empresa demuestra la cancelación de la propina y del 10% de servicio, sin embargo el juez de la recurrida no valoró dichos recibos, tomando como ciertos los alegados en el libelo de la demanda, es por lo que visto que han quedado demostrado los montos cancelados por esos conceptos se tomen como ciertos los probados a los autos, establece que si bien es cierto que no se discrimina cuanto del monto pagado correspondía a propina y 10% de servicio, no es menos cierto que se ha determinado por máximas de experiencia que la propina siempre representa el 50% del porcentaje de servicio, por lo que en dado caso se debió realizar los cálculos correspondientes. En tercer lugar se alega que se promovió prueba de informes a la entidad financiera Banesco con el fin de que esta informara sobre los salarios depositados al trabajador así como las cantidades que se encontraba a favor del trabajador en su cuenta de fideicomiso, dichas cantidades deben ser descontadas del monto total condenado de prestaciones sociales y a los efectos de intereses moratorios e indexación. Por lo antes expuesto solicita sea declarado Con Lugar el presente recurso.

OBSERVACIONES A LA APELACION DE LA DEMANDADA

Observa la parte actora que con respecto al primer punto de apelación de su contra parte, que del horario de trabajo exhibido no se puede evidenciar la hora de descanso del trabajador y tampoco fue señalada en la contestación a la demanda, por lo que muy acertadamente el juez de la recurrida tomo como cierto el horario alegado por el actor; en relación a los recibos de pagos de la propina y el 10% señala que de los mismos no se pueden apreciar los montos discriminados que se cancelaron por cada concepto, por lo que acertadamente se tomaron en cuenta los montos señalados en libelo de la demanda, por ultimo sobre la prueba de informes solicitada a Banesco, de la misma no se aprecian los supuestos montos depositados por cuenta del Fideicomiso por lo que no se puede ordenar su descuento del monto total condenado por Prestaciones Sociales.

CONTROVERSIA

La presente controversia se centra en resolver los puntos de apelación de ambas partes: Sobre el punto de apelación de la actora corresponde verificar si efectivamente los conceptos denominados propina y 10% de servicio tienen alguna incidencia en los días domingos y feriados laborados. En relación a la apelación de la demandada, corresponde determinar el valor probatorio del horario de trabajo a los fines de descontar la hora extra condenada por el a quo, determinar el valor probatorio de los recibos de propinas y 10% de servicio con el objeto que sean tomados como ciertos los montos allí reflejados y por ultimo verificar si de la prueba de informes al Banco Banesco se aprecian los depósitos realizados por concepto de Fideicomiso para ser descontados de la condenatoria final por prestaciones sociales.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA Y VALORADAS POR EL A QUO:

Las pruebas promovidas por la parte actora admitidas y valoradas por el Tribunal a quo son las siguientes:

Documentales

Que corren insertas desde el folio N° 73 al 76, ambas inclusive, de la pieza N° 1. Se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte demandada no manifestó contradicción alguna, por lo que pasamos de seguida analizar las pruebas de la forma que a continuación se detalla:

Folio N° 73 al 76, ambas inclusive, de la pieza N° 1, rielan marcadas “a”, copias simples de recibos de pagos correspondiente a los años 2011, 2012 y 2013, emanados de la parte demandada a favor del trabajador; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los montos y conceptos cancelados por la demandada en los periodos de quincena allí identificados. Así s establece.

Informes

A BANESCO, BANCO UNIVERSAL, cuyas resultas rielan a los folios N° 74 al 76 y del 78 al 90, de la pieza N° 2, ambas inclusive, mediante la cual informa los movimientos de cuenta del demandante de los años 2005 y 2007 al 2013; se desechan del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. Así se decide.

Exhibición

De: 1) recibos de pagos de salario comprendido desde el 19 de abril del 2005 hasta el 01 de junio del 2013; 2) recibos de pagos de vacaciones y de bono vacacional comprendidos desde el 19 de abril del 2005 hasta el 01 de junio del 2013; 3) recibos de pagos de utilidades comprendidos desde el 19 de abril del 2005 hasta el 01 de junio del 2013; 4) libro de vacaciones desde el 11 de octubre del 2010 hasta el 10 de diciembre del 2011; 5) horario de trabajo de la empresa Inversiones R.6.99, C.A.; y 6) libro de asistencia por el periodo comprendido desde el 19 de abril del 2005 hasta el 01 de junio del 2013.

En la oportunidad de la audiencia de juicio se dejó constancia que los apoderados judiciales de la parte demandada señalaron que: (1) los particulares 1, 2 y 3 no los exhibe por cuanto los mismos cursan a los autos del expediente; (2) los particulares 4 y 6, no los exhibe ya que a su decir no se señalan los datos del supuesto contenido; y (3) el particular 5, exhibe documental constante de un (1) folio útil, el cual se ordena sacar copia simple a los fines que conste en autos y su devolución.

Así las cosas, este Juzgador pasa analizarlas de acuerdo a los siguientes términos:

(1) RECIBOS DE PAGOS DE SALARIO, (2) VACACIONES Y DE BONO VACACIONAL Y (3) UTILIDADES de los periodos comprendidos desde el 19 de abril del 2005 hasta el 01 de junio del 2013, los cuales serán analizados más adelante al momento de valorar las pruebas consignadas por la parte demandada.

(4) LIBRO DE VACACIONES desde el 11 de octubre del 2010 hasta el 10 de diciembre del 2011; y (6) LIBRO DE ASISTENCIA por el periodo comprendido desde el 19 de abril del 2005 hasta el 01 de junio del 2013; tenemos que a pesar de no haber sido exhibidas en la oportunidad de la audiencia de juicio, no le resulta aplicable la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues no fueron consignadas las copias para tener como exacto el texto de los documentos, ni se afirmaron los datos acerca del contenido de los mismos. Así se decide.

(5) HORARIO DE TRABAJO, riela al folio Nº 110, de la pieza Nº 2; se desecha del proceso de por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos Edder Albornoz y Manuel Ortegano, se dejó constancia de su comparecencia, quienes previo al Juramento de Ley, rindieron su testimonial, las cuales analizamos de la forma que a continuación se detalla:

El ciudadano EDDER ALBORNOZ, titular de la cedula de identidad N° 20.196.001, manifestó en síntesis que: (1) si conoce al ciudadano Carlos Castillo; (2) trabaja para Café Olé; (3) tiene cargo de mesonero; (4) le pagan de manera quincena con sueldo mínimo; (5) le pagan el 10% de propina de manera semanal ya que percibe el 2%, y es aparte por cuando depende del cliente, y es de allí que abarca el pago del capitán, ayudante de sala, gerente, bala y caja; (6) no se percibía el pago de 10% de consumo dentro del salario, y de un año en adelante le dieron el bono de alimentación; (7) el sueldo era respetado si trabajaba, y si faltaba o suspenden te descuentan, no incluyendo el 10% de propina; (8) su horario de trabajo cuando prestaba servicio con el demandante era de 3:30 p.m hasta las 12m, y podían quedarse hasta la 1 a.m o 1:30 am., actualmente puede ser un día a las 3:30 p.m. o 4 p.m., hasta las 11 p.m. depende del cliente; (9) empezó a prestar servicio para la demandada el 12 de febrero de 2006; (10) no sabe cuando fue contratado el demandante; (11) si veía los recibos de pago del ciudadano Carlos Castillo, recibían el mismo pago; (12) si hay un horario de trabajo; (13) tienen media hora de descanso; (14) antes salían mas tarde, ahora no; (15) el demandante trabajó hasta el 2012; (16) no tiene interés en las resultas del juicio; (17) es compañero del accionante; (18) el cartel de horario de trabajo está desde el 2013, y siempre había horario.

El ciudadano MANUEL ORTEGANO, titular de la cedula de identidad N° 14.739.357, señaló en síntesis que: (1) si conoce al demandante; (2) trabaja para Café Olé Las Mercedes; (3) es mesonero; (4) le pagan de manera quincenal más el 10%; (5) el 10% era pagado de manera mensual; (6) no incluyen en los conceptos de vacaciones, bono vacacional u otro concepto de manera mensual el 10%; (7) no le respeta el salario mínimo; (8) en ese tiempo el horario era de 4 p.m. a 12 p.m.; (9) comenzó a prestar servicios para la demandada el 22 de mayo de 2002; (9) cuando el ciudadano Carlos Castillo empezó a trabajar, él ya esta prestando servicio; (10) el 10% era para repartir entre toda la plantilla le correspondía el 2%; (11) si estaba el horario de trabajo en la puerta del comercio; (12) nunca tuvo reclamos de los clientes; (13) tiene conocimiento que el demandante prestó servicios hace 3 años; (14) devengaba el demandante para ese entonces Bs. 220; (15) se repartía el 10% de consumo entre todo el personal; (16) no era uniforme el porcentaje; (17) el 10% para el año 2012 cobraba Bs. 400 mensual, actualmente cobra Bs. 900.

Las anteriores testimoniales se desechan del proceso, por cuanto se refirieron en su gran mayoría a las condiciones en las cuales ellos prestaron el servicio a favor de la demandada, lo que nada aporta al presente asunto y, cuando se refieren al actor sus dichos nada aportan a los hechos controvertidos. Así se establece.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA Y VALORADAS POR EL A QUO

Documentales

Que corren insertas desde el folio N° 81 al 226, de la pieza N° 1. Se dejó constancia en la oportunidad de la audiencia de juicio que los apoderados judiciales de la parte actora señalaron que sólo se esta pagando la parte fija y a partir del año 2009 se le cancelan el 30% del recargo del bono nocturno sobre el salario fijo, en el cual no están incluidos las diferencias, ni el consumo.

Así las cosas, pasamos analizar las pruebas de la forma que a continuación se detalla:

Folio N° 81 al 226, de la pieza N° 1, rielan originales y copias simples de: (1) recibos de pago de quincenas de los años comprendidos entre el 2005 al 2013; (2) recibos de vacaciones de los periodos 2006 al 2013; y (3) propinas de los años 2005 al 2007 y 2009 al 2014; se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los montos y conceptos cancelados por la demandada al demandante. Así se decide.

Informes

A BANESCO, BANCO UNIVERSAL, cuyas resultas rielan a los folios Nº 74 al 76 y del 78 al 90, de la pieza N° 2 del expediente, la cual también fue promovida también por la parte actora y ut supra valorada, por lo que se reproduce las mismas consideraciones. Así se establece.

Al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN, cuyas resultas rielan a los folios N° 104 y 105, de la pieza N° 2, mediante la cual informan que no disponen de la información requerida por la representación judicial de la parte demandada; se desechan del proceso por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece.

Al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES), cuyas resultas no constaban a los autos. Se dejó constancia en la oportunidad de la audiencia de juicio que el apoderado judicial de la parte demandada desistió de su evacuación, lo cual fue homologado en esa misma oportunidad, por lo que mal podríamos otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

Al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, cuyas resultas rielan a los folios N° 33 al 66, de la pieza Nº 2, mediante la cual remite copia de la convención colectiva de trabajo entre la Cámara Nacional de Restaurantes y los Sindicatos allí identificados, al respecto debemos advertir que los contratos colectivos tienen naturaleza de fuente de derecho y no de hecho, por lo que consideramos que no son pruebas como tal, ya que el derecho no es objeto de prueba. Así se establece.

Testimoniales

De la ciudadana JUDY CARRASCO. Se dejó constancia de su incomparecencia a la audiencia de juicio, por lo que se declaró desierta su evacuación en esa misma oportunidad.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizadas y valoradas como fueron los medios probatorios aportados por cada una de las partes y de acuerdo a la controversia planteada, esta Juzgadora pasa a realizar la resolución del asunto planteado:

Se encuentra fuera de los hechos controvertidos, la existencia de la relación laboral entre el ciudadano Carlos Alberto Castillo y la entidad de trabajo Inversiones R.6 99 C.A. (Café Ole Las Mercedes), así como la fecha de inicio de la relación laboral y su terminación.

De la Apelación de la Actora:

De la Incidencia de la Propina y 10% de Servicios sobre Domingos y Feriados Laborados:

En primer lugar corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre lo alegado por la actora apelante en la audiencia de alzada con respecto a la incidencia del 10% de servicio y las propinas sobre los días domingos y feriados, establece que dichos conceptos reclamados han de tomarse como un salario variable y no fluctuante tal como lo determino el juez de la recurrida.

Sobre este punto es de relevancia destacar que la jurisprudencia y la doctrina han sido contestes en señalar que de acuerdo a lo contemplado en el articulo 119 de la LOTTT antiguo 153 de la LOT de 1997, todos lo trabajadores tienen derecho a que se le cancele los días de descanso y feriados como parte de su remuneración mensual. Para el pago de dichos días en los casos de poseer un salario fijo se calculara en base al salario normal percibido, sin embargo si el salario es variable los días de descanso se calculara en base al promedió mensual de lo devengado por el trabajador durante esa semana de labores. Del último aspecto mencionado es donde deriva el problema del caso bajo estudio, ya que se pretende subsumir los conceptos de 10% de servicio y propina dentro de un salario variable. Por ello para resolver el presente conflicto es necesario primeramente definir que es un salario variable y uno fluctuante a los fines de determinar bajo cual esquema se integran los conceptos sujetos de incidencia.

Por un lado el salario variable es aquella remuneración que percibe el trabajador como contraprestación por sus servicios prestados y nace como consecuencia directa del esfuerzo empleado por el trabajador en la ejecución de sus funciones asignadas en el sitio de trabajo, es constante en el tiempo mas sin embargo su cuantificación puede cambiar mes a mes en razón de distintos factores tanto como propios de la persona como externos. Este salario es tomado en cuenta para el cálculo de distintos conceptos, tales como vacaciones, bono vacacional, días de descanso, feriados entre otros. El mejor ejemplo para explicar este tipo de salario son los vendedores los cuales por máximas de experiencia reciben una parte variable de su salario que consiste en las comisiones por venta realizadas. Por el otro lado tenemos el salario fluctuante el cual es muy similar al variable sin embargo existe una diferencia importantísima entre ambas que es con ocasión a que se devenga este salario, mientras el salario variable depende únicamente del esfuerzo personal que haga el trabajador en el cumplimiento de sus funciones; el fluctuante se otorga con la ocasión del trabajo mancomunado que realizan varias personas para un mismo fin.

Hechas las consideraciones anteriores es por lo entramos a analizar la naturaleza de la propina y el 10% de servicio, por máximas de experiencia es bien conocida que propina (distinto al derecho a percibirla) es una liberalidad que otorgan los clientes de distintos locales de comida, por diversos motivos el buen servicio prestado, la calidad de la comida, higiene del local, etc. Los factores antes expuesto que derivan en la obtención de la propina y un mayor o menor monto de servicio prestado, se obtienen indudablemente de la labor realizada por todo el personal del restaurante desde el cocinero hasta la cajera, por lo que la labor del mesonero es solo uno de los tantos procesos que se realizan para prestar un servicio de calidad a los clientes. Es por lo antes expuesto que debe esta Alzada determinar que tanto el 10% de servicio como las propinas constituyen un Salario Fluctuante por no depender exclusivamente de la labor del actor, y por cuanto no existen evidencias en el expediente que se paguen estos conceptos directamente al actor, no puede tener incidencia en los días domingos y feriados, en consecuencia se declara Improcedente el presente punto de apelación. Así se decide.

De la Apelación de la Demandada

Del Horario de Trabajo

Sobre el siguiente punto ha alegado la parte demandada que a los fines de dar cumplimiento con la prueba de exhibición, peticionada por la parte actora, en la oportunidad de la audiencia de juicio se consigno original y copia del horario de trabajo de la demandada. Sobre esta exhibición y la determinación del horario de trabajo el juez de la recurrida se pronuncio señalando lo siguiente:

“En lo que refieren al HORARIO DE TRABAJO, tenemos que la demandante alegó que prestaba servicios de martes a domingos, desde las 4 p.m. hasta las 12 p.m., con 1 hora de descanso, la demandada en su contestación negó que el demandante laborara 8 horas diarias, señalando que siempre disfrutó de 1 hora de descanso, sin embargo no señaló cual – su decir – era el horario del demandante, por lo que debemos considerarlo un hecho admitido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.”

Señala la demandada ante esta Alzada que de una revisión del horario de trabajo consignado se podría evidenciar el horario realmente laborado por el actor y que siempre disfruto de su hora de descanso legal por lo que solicita que le sea descontado la hora descanso de su horario y por ende no se ordene la cancelación de la hora extra nocturna. Sobre el punto en cuestión esta Alzada de una revisión de las actas procesales observa en la contestación de la demanda que la entidad de trabajo negó de forma pura y simple el horario explanada en el libelo de la demanda, alegando que nunca laboro las 8 horas ya que poseía una hora de descanso, mostrando para ello en la oportunidad del audiencia oral de juicio el horario de la empresa. Sin embargo el demandado no cumplió con su carga de señalar cual era la hora de descanso del trabajador ni el verdadero horario ejecutado por el actor, por lo que de acuerdo a lo establecido en el Art 135 de la LOPTRA, se debe tomar el horario alegado por la actora. En consecuencia el presente punto de apelación es improcedente. Así se decide.

De la determinación del valor de Propina y el 10% de Servicio:

Ha alegado la parte demandada recurrente que si logro de manera efectiva demostrar lo cancelado al actor por concepto de propina y 10% del servicio, por cuanto de los folios 183 al 226 de la primera pieza del expediente se consignaron los recibos de pagos que demuestran lo señalado. Sobre este respecto es importante señalar de una revisión de los recibos de pago consignados se puede apreciar que los mismos reflejan un monto cancelado mes a mes al actor y un sello húmedo que marca “Pago Mensual Propinas y Porcentaje” debidamente firmado por el actor. Al respecto de lo señalado el juez de la a quo señalo:

“En lo relativo a la PROPINA, el demandante en el libelo solicita su cancelación a razón de una unidad tributaria semanal por este concepto, lo cual fueron negados por la demandada, por considerarlos excesivos, solicitando al Tribunal que los determine, los cuales estima prudencialmente en el 10% del los salarios mínimos vigentes durante la prestación del servicio, así las cosas, tenemos que no consta a los autos prueba alguna que permita determinar el valor de la propina, devengó por este concepto, los cuales fueron negados por la demandada, señalando que lo cierto, es que se le cancelaba el 30% del salario mínimo vigente por este concepto, el cual estima este Juzgador de acuerdo a la ubicación del local y el servicio prestado en el valor de 3 unidades tributarias al mes, calculados a razón del valor de la unidad tributaria de cada periodo. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo concerniente al 10% DEL PORCENTAJE DEL SERVICIO, la demandada no señaló cuanto devengaba el demandante por este concepto, se evidenció a los autos algunos recibos de pago en los cuales se canceló al demandante el 10% del consumo y la propina, sin discriminar cuanto corresponde a cada uno de estos conceptos, lo cual es contrario a lo dispuesto en la Ley, por lo que debemos considerar admitidos los montos señalados en el libelo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.”

Esta Alzada concuerda plenamente con lo expuesto por el a quo en su sentencia, por lo que la demandada en su escrito de contestación debió discriminar cuanto del monto total de cada recibo correspondía a propina y cuanto a 10% de servicio, para así ser tomados en cuenta a los fines de los cálculos correspondientes. Debido a ello se debe declarar improcedente el punto de apelación y tomar como cierto lo señalado por el actor en su libelo. Así se decide.

De la Prueba de Informes a Banesco:

En la oportunidad de la audiencia oral ante Alzada la parte demandada estableció que el objeto de la prueba de informes solicitada a la entidad bancaria Banesco, era que se pudiera evidenciar los montos cancelados por la entidad de trabajo por concepto de fideicomiso por prestaciones sociales y salarios.

Sobre dicha prueba el juez de la recurrida concluyo que la misma no aporta ningún elemento para la resolución de la presente controversia, criterio el cual comparte plenamente esta Alzada, por cuanto de una revisión del objeto de la prueba explanado en el escrito de promoción de pruebas del demandado como las resultas que aparecen insertas a los folios 79 al 91 de la segunda pieza del expediente, no se puede verificar con absoluta certeza lo alegado por la demandada, por cuanto la prueba de informe no discrimina los montos cancelados por fideicomiso y tampoco fueron señalados en su oportunidad procesal correspondiente por la demandada. Por todo lo antes expuesto no puede pretender la parte demandada que sea un auxiliar de justicia como lo es el experto contable, se traslade hasta la sede del banco a los fines de verificar la certeza de sus alegatos, cuando ello es puramente su carga de la prueba. Así se decide.

Visto lo anterior, y de acuerdo al principio cuantum apelatio cuantio devolutio, así como el principio de la cosa juzgada, esta juzgadora pasa a transcribir lo decidido por el a- quo en los diferentes puntos que fueron demandados y no apelados por ninguna de las dos partes.

Respecto a las diferencias de los salarios por unidad de tiempo respecto a los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, tenemos que no se encuentra controvertida su procedencia, sino los montos adeudados, por lo que se ordena su cancelación, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional desde el mes de 19 abril de 2005 al 30 de abril de 2012 y deducir los montos cancelados por la demandada por este concepto que se evidencian en los folios Nº 81 al 226, de la pieza Nº 1. Así se decide.

En lo que se refiere a los salarios normales, debemos valernos de los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional durante la vigencia del nexo y adicionarles el recargo del 30% bono nocturno, horas extraordinarias nocturnas, valor de la propina (3 unidades tributarias, a razón de valor de la unidad tributaria de cada uno de los periodos) y el 10% del servicio (este último de acuerdo a los montos alegados en el libelo), para cuya cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución quien deberá atender a lo aquí establecido. Así se establece.

En lo que respecta a los salarios integrales se debe atender a los salarios normales obtenidos por el experto contable de acuerdo a lo establecido en el párrafo anterior y adicionar a éstos, las alícuotas de utilidades y bono vacacional a razón de 15 días por año para las utilidades hasta el año 2011 y a partir de allí a razón de 30 días por año y para el bono vacacional a razón de 7 días por año y 1 día adicional hasta el 7 de mayo de 2012 y a partir de allí a razón de 15 días por año y 1 día adicional, los cuales deberán ser determinados a través de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se decide.

Ahora bien, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los conceptos que proceden o no a favor de la parte actora, en tal sentido tenemos:

(1) Prestaciones sociales y (2) intereses de la garantía de prestaciones sociales, le corresponde al demandante el pago de las diferencias que surgen por estos reclamos por la no consideración del valor de la propina y del 10% del servicio, por lo que se ordena su cancelación por lo que se acuerdo su pago conforme a lo dispuesto en los literales “a” y “b” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores por los 8 años, 1 mes y 11 días de prestación de servicio, que transcurren desde el 19 de abril de 2005 al 1 de junio de 2013, ambas fechas inclusive, para su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse de los salarios integrales obtenidos y cuantificar lo que le corresponde a la parte actora por este prestaciones sociales y para sus intereses deberá calcular los mismos tomando en consideración la tasa promedio entre la activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos del país, todo esto conforme a lo dispuesto en los artículos 142 literales “a” y “b”, 143 y 566 eiusdem y tomando en consideración los pagos realizados por la demandada por estos conceptos. Así se establece.

(3) Diferencias de vacaciones y bono vacacional de los periodos 2005 al 2013; (4) vacaciones y bono vacacional fraccionados del periodo 2013-2014; (5) diferencias de utilidades fraccionadas del año 2005; (6) diferencias de utilidades de los periodos 2006-2012; (7) utilidades fraccionadas del año 2013; (8) diferencias de salario mínimo nacional; (9) diferencia de bono nocturno; (10) descansos y feriados laborados sin tomar en cuenta la incidencia de la propina y el 10% de servicio y; (11) horas extras nocturnas y días adicionales; le corresponde al demandante el pago de las diferencias que surgen por estos reclamos por la no consideración del valor de la propina y del 10% del servicio, por lo que se ordena su cancelación, para su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse de los salarios normales obtenidos y cuantificar lo que le corresponde a la parte actora por estos conceptos tomando en consideración el numero de días reclamados por cada uno de estos conceptos, pues los mismos quedaron admitidos conforme a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.. Así se establece.

(12) intereses de mora y (13) Indexación, se acuerda los mismos y para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados sobre la totalidad de los montos por los conceptos ordenados a pagar y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a partir del sexto (6º) día de la terminación del nexo y hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.); (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad y desde la notificación de la entidad de trabajo demandada, para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (c) En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

DISPOSITIVO

Por lo antes expuesto, este Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra de la sentencia de fecha 29 de junio de 2015 emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra de la sentencia de fecha 29 de junio de 2015 emanada del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral. TERCERO: Se confirma el fallo apelado, CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano Carlos Castillo contra la entidad de trabajo Inversiones R.6 99 C.A., en consecuencia se ordena a la demandada cancelar los conceptos especificados en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: No hay especial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los ocho (08) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Jueza,

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Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,
LA SECRETARIA,

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Abg. JOSEFA MANTILLA

En la misma, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión.-
LA SECRETARIA,

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Abg. JOSEFA MANTILLA