REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 13 de octubre de 2015. 205° y 156° PARTE ACTORA: JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 6.027.497. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ALICIA DEL CARMEN MANZANILLA, abogada en ejercicio, Inpreabogado No. 110.590. PARTE DEMANDADA: ADMINISTRADORA ROSFER LF, C.A., ADMINISTRADORA ROSFER LF, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 15 de junio de 1993, bajo el No. 22, Tomo 117-A-Pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No ha constituido. MOTIVO: Incidencia (Improcedencia de medida preventiva). Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta el 14 de julio de 2015, por la abogado ALICIA MANZANILLA, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia interlocutoria de fecha 9 de julio de 2015 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el asunto signado bajo el No. AH21-X-2015-000059, oída en un solo efecto por auto de fecha 17 de julio de 2015. El 22 de julio de 2015 fue distribuido el expediente; el 28 de julio de 2015 se dio por recibido y se fijó audiencia para el miércoles 23 de septiembre de 2015 a las 11:00 a. m., justificando los motivos por los cuales se hizo en esa fecha; por auto de fecha 13 de agosto de 2015, se reprogramó el acto en virtud que con motivo del receso judicial (según circular Nº 0028/2015, emanada de la Presidencia de este Circuito Judicial del Trabajo), el Juez de este Tribunal haría uso y disfrute de días pendientes por concepto de sus vacaciones, fijándose en consecuencia para el día lunes 5 de octubre de 2015 a las 2:00 p.m. Estando dentro de la oportunidad legal para ello, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPÍTULO I ANTECEDENTES En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ contra la sociedad mercantil ADMINISTRADORA ROSFER LF, C.A., la parte actora solicitó el decreto de medida preventiva de embargo mediante diligencia presentada el 6 de julio de 2015 con motivo de la incidencia surgida en la celebración de la audiencia preliminar ante el señalamiento que hiciera la parte actora de falta de representación de la parte demandada para actuar en el acto; dicha solicitud fue declarada improcedente por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha 9 de julio de 2015, siendo ésta la decisión objeto del presente recurso de apelación por parte de la demandante. CAPITULO II ALEGATOS DE LAS PARTES En la audiencia oral de alzada la parte actora reiteró los alegatos en los que apoya su solicitud de medida cautelar, insistiendo en que: 1) presume y presiente que podría quedar ilusorio el pago de las prestaciones sociales y salarios caídos que le son adeudados al trabajador y que hasta la fecha no han sido honrados; 2) esa presunción se encuentra sustentada en que la empresa Rosfer tenía 2 socios en un 50% de las acciones para cada uno, el Sr. Francisco y el Sr. Luis Rosado quien falleció en el año 2013 y hasta la fecha aún no se ha declarado la muerte del Sr. Rosado, socio de la mitad de la empresa demandada, tan es así que investigando en la página del CNE no aparece todavía como fallecido; ese socio antes de su muerte dejó un poder a una persona para que manejara los bienes de su 50% dentro de la empresa; aún cuando el Sr. ya tiene más de 2 años fallecido, la persona a la que le otorgó el poder sigue firmando en la entidad bancaria donde la empresa tiene sus cuentas; en el momento en que se hizo la demanda no conseguían esa información, no la tenían a la mano y por eso ante tantas irregularidades puede pensarse que insolventen a la empresa y el trabajador no logre el cobro de sus prestaciones sociales; 3) Se solicitó al tribunal que revisara y tuviera a bien declarar con lugar las medidas a fin de proteger las prestaciones sociales del trabajador ante lo ya señalado. La parte demandada se opuso a los planteamientos efectuados por la parte actora pues sus fundamentos son impertinentes e insuficientes, alegó que no hay elementos ni siquiera indicios que permitan presumir lo que ella señala; que en el expediente consta que se interpuso una acción de nulidad contra la providencia que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos ventilándose aún esa nulidad; el representante de la empresa está dispuesto a pagar las prestaciones sociales pero el actor no las quiere recibir; no hay elementos suficientes para acordar la medida, se trata de una empresa de prestigio, con más de 20 años administrando inmuebles, con una trayectoria y responsabilidad; se le pueden pagar las prestaciones sociales pero no los salarios caídos porque eso no está cuestionado. De las preguntas formuladas por el Juez para delimitar el punto apelado, y las respuestas dadas por la parte recurrente se extrajo lo siguiente: Juez: Según lo señalado por usted, ¿De dónde emana la presunción de buen derecho y el peligro en la mora? Respondió: Del hecho de que sabemos y conocemos por ejemplo que el Banco Banesco les ha cerrado sus cuentas y no les ha podido dar más chequeras por la falta de una de las firmas y no han llevado acta de defunción, pues, ni siquiera han tramitado la sucesión, en el Banco de Venezuela todavía firman con el poder, están actuando al margen de la ley, por eso es el temor al ver cómo manejan y administran el dinero de la empresa. Juez: ¿Dónde constan esos hechos que usted alega? Respondió: Del acta de defunción que ellos mismos consignaron en el expediente principal, del poder que otorgó en vida el Sr. Rosado y de la copia de unos cheques del Banco de Venezuela en donde están las 2 firmas, consigno en este acto dichas documentales, según el documento constitutivo las firmas de los socios deben ser conjuntas, según su cláusula décima. Juez: ¿Usted tiene conocimiento de si en el Banco de Venezuela la firma de los socios son conjuntas o separadas? Respondió: No, no lo sabemos. Seguidamente el Juez interrogó a la parte demandada de la siguiente manera: Juez: Explíquenos desde su punto de vista, ¿cómo es el asunto? Respondió: lo que están hablando efectivamente es así, el asunto sucesoral aún está en trámite y se ha retrasado porque hay una niña pequeña, no hay problema en el pago, estamos dispuestos a pagar, lo que sí no es el monto que pretende la parte actora, lo que determine el ente o la persona que le corresponda eso es lo que pagaremos, hay adelantos y pagos que se hicieron y eso necesariamente debe deducirse, la medida no tiene razón de ser, queremos pagar pero lo que se debe en realidad. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en fecha 9 de julio de 2015, declaró improcedente la medida cautelar solicitada por la parte actora; los tres (3) días de despacho siguientes trascurrieron así: julio de 2015: viernes 10, lunes 13 y martes 14. La apelación se interpuso el 14 de julio de 2015, por tanto es tempestiva conforme al artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En materia de medidas preventivas, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen que solo las decretara el Juez cuando se cumplan los extremos concordantes establecidos en dichas normas, cuyo texto es el siguiente: “...Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama....” “...Artículo 588. De conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas: 1) El embargo de bienes muebles. 2) El secuestro de bienes determinados. 3) La prohibición de enajenar y gravar. Podrá también, el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado...”. El articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes trascrito establece una facultad para que el Juez decrete las medidas preventivas establecidas en el Título I del Libro Tercero del mismo Código, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclame, para lo cual el Juez, debe analizar los medios de prueba que aporte el solicitante, a fin de constatar si se cumplen dichos requisitos. El artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece: “…A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación a un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo. La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entera como el desistimiento que el recurrente hace de su apelación…” De la norma antes señalada se desprende que las medidas cautelares pueden ser acordadas por el Juez de la causa, a petición de parte e independientemente de que la norma se refiere al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, debe interpretarse que esa facultad está atribuida al Juez del Trabajo, a saber, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el Juez de Primera Instancia de Juicio y el Juez Superior, pues lo contrario -admitir que es una facultad exclusiva del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución– sería contrariar una de las características fundamentales de la jurisdicción, precisamente aquella que la distingue de la administración, como lo es el poder de coerción que se materializa, entre otras, en la facultad de dictar providencias cautelares que garanticen que no quede ilusoria la ejecución del fallo. Así se establece. En lo que se refiere a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala que se puede acordar una medida preventiva siempre que a criterio del Juez exista presunción grave del derecho que se reclama. Además, la norma establece que el fin de la medida es evitar que se haga ilusoria la pretensión, garantizar las resultas del juicio, por lo que es carga del solicitante demostrar la presunción grave del derecho que se reclama y atenuando la rigurosidad del proceso civil en cuanto a demostrar la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pero en forma alguna eliminando la obligación del solicitante de aportar elementos que permitan al Juez ponderar si existe posibilidad de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Así se establece. En el presente caso, la medida fue negada por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución bajo el fundamento de que la parte demandante la peticiona para evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que el Director Gerente de la demandada, en ninguno de los actos ante la Inspectoría del Trabajo manifestó que el Socio y Presidente de la compañía había fallecido, realizando actuaciones sin tomar en cuenta a los herederos de la sucesión Rosado, actuando solo cuando los estatutos establecen la firma conjunta de los socios, motivo por el cual considera que la demandada no ha estado bien representada y pudiera, según su criterio, tomarse como un fraude a la ley; aunado a lo anterior; la sentenciadora estableció que ya en el asunto principal signado con el Nº AP21-L-2015-001658, se determinó que la situación de la muerte del socio y presidente de la empresa en modo alguno podía entenderse como una extinción de la personalidad jurídica de la demandada, ya que esto ocurre cuando existe la disolución de la compañía, la expiración del término, falta o cesación del objeto de la sociedad, quiebra, entre otras, mas no así con el fallecimiento de sus socios o representantes, lo que ocasiona es la obligación de realizar los trámites previstos para la respectiva sucesión y nombramiento de sus nuevos representantes de acuerdo a lo establecido en sus estatutos y no la suspensión de su giro comercial ni la invalidez de las actuaciones y negocios jurídicos realizados, motivo por el cual concluyó que no estaba acreditado a los autos el riesgo manifiesto de pueda quedar ilusoria la ejecución de un fallo firme (periculum in mora), ni hechos concretos que permitan llevar a la convicción de un posible perjuicio real y procesal. A los fines de decidir, este Tribunal Superior observa que la parte actora apelante fundamenta su recurso en que presume y presiente que podría quedar ilusorio el pago de las prestaciones sociales y salarios caídos que le son adeudados al trabajador y que hasta la fecha no han sido honrados; que esa presunción se encuentra sustentada en que la empresa Rosfer tenía 2 socios en un 50% de las acciones para cada uno, el Sr. Francisco y el Sr. Luis Rosado quien falleció en el año 2013 y hasta la fecha aún no se ha declarado la muerte del Sr Rosado, socio de la mitad de la empresa demandada, tan es así que investigando en la página del CNE no aparece todavía como fallecido; ese socio antes de su muerte dejó un poder a una persona para que manejara los bienes de su 50% dentro de la empresa; aún cuando el Sr. ya tiene más de 2 años fallecido, la persona a la que le otorgó el poder sigue firmando en la entidad bancaria donde la empresa tiene sus cuentas; en el momento en que se hizo la demanda no tenían esa información. Los hechos sobre los cuales juzgó el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución al negar la medida deben ser los mismos que juzgue el Tribunal Superior en el sentido siguiente: si hubo pruebas que no se produjeron para demostrar al tribunal que están llenos todos los requisitos, mal pueden promoverse en el Superior porque el conocimiento está limitado, se está conociendo en alzada de esa decisión, en virtud del recurso de apelación contra la decisión dictada; si aceptamos nuevos hechos en el superior estaríamos juzgando hechos distintos a los cuales se sometió la sentencia de primera instancia. A mayor abundamiento, de las documentales presentadas ante este Tribunal Superior, se evidencia a los folios 80 al 84, ambos inclusive, un instrumento poder en el que el Sr. Luis Víctor Rosado Cochaches, en nombre de la empresa, es decir, conferido por la empresa, otorgó al ciudadano Julio Rodolfo Novoa Tornamira; si bien es cierto que el mandato cesa con el fallecimiento del poderdante, es el poder otorgado en forma personal, el poder otorgado como representante legal de una empresa no cesa porque la persona que estaba en ese momento ostentando el carácter de representante legal de la empresa haya muerto, es esa la teoría del órgano, el acto cumplió su fin y en ese momento estaban dados los supuestos para otorgar el poder; puede ser revocado ese poder por la extinción de la persona mercantil o la revocatoria por el órgano de la empresa capaz de hacerlo o por la renuncia del apoderado de ese mandato, pero no se extingue con la muerte del representante legal de la demandada. Las copias de los cheques consignados ante este Tribunal, folios 78 y 79, no demuestran en forma alguna ni hacen presunción de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo; este Tribunal no cuenta con elementos ni ha evidenciado en forma alguna que esté demostrado que haya mala administración o no se esté cumpliendo con la ley, no tiene los elementos; si bien el documento constitutivo señala que deben actuar conjuntamente, no es menos cierto que el Juzgado Tercero Superior de este Circuito Judicial ya estableció que la parte demandada estaba bien representada con uno solo de ellos, pues, existe una imposibilidad evidente de que el otro actúe y como toda sociedad mercantil debe continuar su giro comercial diario mientras tanto se corrige lo que haya que corregir desde el punto de vista del derecho mercantil. Así las cosas y analizadas incluso las pruebas aportadas ante esta instancia, resulta evidente que no se encuentran dados los supuestos para el otorgamiento de una medida cautelar; en el presente caso, si bien no está discutido por las partes, porque así lo aceptaron en la audiencia, que la demanda versa sobre el cobro de prestaciones sociales, no obstante, la parte actora sostiene que procede el reclamo de salarios caídos y la demandada rechaza esta pretensión señalando que se encuentra en curso una demanda de nulidad en contra de la providencia administrativa que ordenó su pago, alega además que los montos pretendidos son excesivos pero está consciente que se le adeudan las prestaciones sociales, nada de lo cual puede dilucidar este Tribunal en esta fase, de manera que no está demostrada la presunción de buen derecho. Tampoco existe prueba en autos del peligro en la mora, no se ha demostrado que la empresa se esté insolventando ni que haya dejado de ejercer su actividad productiva ni haya paralizado su giro comercial, no constituye presunción grave de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y nada más se promovió para acreditar esa circunstancia; ni este Tribunal ni la parte actora están al tanto de saber cuál es la instrucción que tiene el Banco de Venezuela respecto a las personas con capacidad para actuar en esa cuenta y girar cheques, si es en forma separada o conjunta, de tal manera que no podemos por el hecho de que haya fallecido uno de los representantes legales, decir que esos cheques están mal otorgados, pues estaríamos invadiendo una competencia que no corresponde, no hay prueba que diga que en ese banco se emitió una autorización y en qué términos. Así se establece. El Tribunal Superior en este caso, no es el Tribunal de la causa, no tiene el conocimiento del fondo del asunto, su competencia está limitada a la apelación interpuesta contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de julio de 2015, oída en un solo efecto por auto de fecha 17 de julio de 2015, que declaró improcedente la medida cautelar solicitada por no reunir los requisitos de ley; desde el punto de vista probatorio no están dados los supuestos requeridos para el otorgamiento de la medida cautelar peticionada, por lo que debe confirmarse la decisión recurrida. Así se decide. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 14 de julio de 2015, por la abogada ALICIA MANZANILLA, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia interlocutoria de fecha 9 de julio de 2015 dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el asunto signado bajo el No. AH21-X-2015-000059. SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia recurrida. TERCERO: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los trece (13) días del mes de octubre de 2015. AÑOS: 205º y 156º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ GÉNESIS URIBE ROMERO SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 13 de octubre de 2015, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. GÉNESIS URIBE ROMERO SECRETARIA ASUNTO No: AP21-R-2015-001073. JCCA/GU/ksr.