REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 16 de octubre de 2015. 205º y 156º PARTE ACTORA: CARLOS HUMBERTO BUITRAGO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad N° V-12.915.811. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: PEDRO RAFAEL RODRIGUEZ MUNDARRA y ALEJANDRA RODRIGUEZ OROZCO, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 5.704 y 36.579, respectivamente. PARTES DEMANDADA: INVERSIONES 0209, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 11 de mayo de 2009, bajo el N° 46, Tomo 83-A Sdo; y en forma solidaria MGM 88, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 13 de mayo de 1999, bajo el N° 77, Tomo 1383-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: SORAYA VALERO GARCIA, RAMON CHACIN SUAREZ, NOSLEN ENRIQUE TOVAR CAMEJO, JOSE ANTONIO PEROZO y EDWAR ALEXANDER SERPA, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 29.193, 112.366, 112.059, 123.194 y 143.015, respectivamente. MOTIVO: Aclaratoria. Vistos: Estos autos. En fecha 7 de octubre de 2015, este Juzgado Superior, publicó sentencia definitiva en la que declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta en fecha 26 de junio de 2015 por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 9 de junio de 2015; desistida la apelación interpuesta en fecha 10 de julio de 2015, por la demandada; modificó la sentencia apelada; parcialmente con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano CARLOS HUMBERTO BUITRAGO en contra de las sociedades mercantiles INVERSIONES 0209, C.A. y en forma solidaria MGM 88, C.A.; ordenó a las codemandadas pagar al demandante las cantidades señaladas en el fallo. En fecha 9 de octubre de 2015, el abogado RAFAEL RODRIGUEZ en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó aclaratoria. El dispositivo del fallo se dictó el 30 de septiembre de 2015, el fallo se publicó el 7 de octubre de 2015; los cinco 5 días de despacho siguientes a fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, transcurrieron así: octubre de 2015: 1, 2, 5, 6 y 7; los 5 días siguientes a la fecha de vencimiento del lapso de publicación del fallo transcurrieron así: octubre de 2015: 8, 9, 13, 14 y 15; en consecuencia, la solicitud debe considerarse tempestiva de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 136 de fecha 13 de noviembre de 2001, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que ha sido reiterado en posteriores oportunidades. Así se establece. El artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone que después de pronunciada una sentencia definitiva o interlocutoria sujeta a apelación, no podrá ser revocada ni reformada por el Tribunal que la dictó, salvo que a solicitud de parte se trate de: 1.-salvar puntos dudosos; 2. salvar omisiones; 3.-rectificar errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia; y 4.- dictar ampliaciones. La aclaratoria y la ampliación son figuras procesales distintas, la primera es la posibilidad de exponer con mayor claridad algún concepto ambiguo u oscuro de la sentencia (sentencia de la Sala Accidental de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, del 10 de diciembre de 1986, G. F. 1987, 3ra. Edición, Nº 135, Vol II, p.1103) mientras que la ampliación se circunscribe a un punto omitido, es decir, no debe extenderse a puntos ya decididos en el fallo (sentencia 12/12-1960, G.F. 1960, 2da. Edición, Nº 30, Vol II, p. 59) ambas citas tomadas de: Baudin L., Patric. Código de Procedimiento Civil, Editorial Justice, S. A. Caracas, 2004, p. p. 346 y 347. La parte actora solicitó que se aclare la sentencia en los siguientes términos: 1) Que se haga pronunciamiento sobre la “…circunstancia por no…ilegible…de los pocos recibos que fueren presentados por la demandada cuya validez fue negada en el procedimiento administrativo; sobre la violación de la convención colectiva en lo referente a las utilidades…ilegible…con la presentación de reparto de 15% de la empresa codemandada; sobre la…ilegible…y sobre los documentos públicos que cursan en el expediente…”. Sobre lo solicitado, en el libelo de la demanda se reclaman 3 meses o 90 días a razón de Bs. 740,00 diarios = Bs. 66.600,00; la convención colectiva, cláusula 16 establece 36 días de salario integral; el a quo condenó utilidades 2013: 36 días y fraccionadas 2014, conforme a la cláusula 16 de la convención colectiva; la sentencia cuya aclaratoria se solicita condenó 36 días de salario integral por concepto de utilidades 2013 y 3 días de salario integral por concepto de utilidades fraccionadas 2014; lo que coincide con lo establecido por la convención colectiva y lo condenado por el a quo en cuanto al numero de días a razón del salario que estableció el a quo, que no fue determinado con precisión en la sentencia, punto de apelación de la parte actora en cuanto a la indeterminación de la condena, en consecuencia, no es procedente aclarar ese punto. 2) Que nos sirva aclarar por que “…habiendo un conocimiento libre entre las partes, suscrito en fecha 16 de octubre de 2014, donde acordaron el pago de un salario integral, lo que doy por reproducido, de bolívares 740. diarios, así como el pago de comisiones adeudadas, como se evidencia a los autos, el Tribunal que conoció la apelación, no obstante haber declarado parcialmente con lugar, no hizo análisis sobre particular, no obstante constar un instrumento público…”. El Tribunal al valorar las pruebas en la sentencia señaló en la sentencia que la providencia administrativa No. 683-13 dictada en fecha 23 de octubre de 2013, declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por la parte actora contra INVERSIONES 0209, C.A.; en el acta de fecha 16 de enero de 2014 las partes hicieron sus exposiciones y se acordó diferir para el día 23 de enero de 2014 a las 10:00 a.m. a los fines que la demandada diera cumplimiento al pago de los salarios caídos, demás beneficios y materializar el reenganche; y en acta de fecha 23 de enero de 2014, la demandada manifestó su imposibilidad de dar cumplimiento alegando hechos nuevos reclamados en el acta anterior por la parte actora y se declara el no acatamiento de la orden de reenganche y pago de salarios caídos. Si bien se hizo el análisis, sobre ese punto vista la insistencia de la parte actora, observa el Tribunal que en la providencia administrativa no se estableció cual es el monto del salario, es decir, es indeterminada en ese aspecto; en el acta de fecha 16 de enero de 2014 la parte demandada solicitó un diferimiento para el 23 de enero de 2014 a las 10:00 a.m., a fin de dar cumplimiento al pago de salarios caídos y demás beneficios, sin señalar montos; fue la parte actora que expuso en esa acta que los salarios caídos y demás beneficios debían calcularse con base en Bs. 740,00 diarios, pero ello en forma alguna constituye un acuerdo entres las partes sobre ese punto como bien lo estableció el a quo, de manera que queda aclarada la sentencia sobre ese punto. 3) Por que “…siendo el salario comisión variable un concepto que factura la empresa y que se deduce a la declaración de impuesto sobre la renta, el sentenciador no procedió a indagar tal declaración, sino que lo estimó en forma subjetiva deduciéndolo del salario básico o mínimo de los pocos recibos que…ilegible…, sin haber tomado en cuenta que por contrario a lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo y porque habiendo un incumplimiento legal no le dio valor a los presentados por la parte demandante…”. En lo que se refiere al salario, aunado a lo señalado al decidir el punto anterior de la aclaratoria, el Tribunal en la sentencia señaló que: “…El Tribunal para decidir la apelación de la parte actora, una vez analizadas las actas y vistas las exposiciones en la audiencia oral y pública, observa que las partes manifestaron estar de acuerdo en prácticamente todos los conceptos o los componentes del salario, la divergencia radica en su monto; una vez estudiado el expediente este Juzgado Superior llega a la conclusión de que el salario básico es igual al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para la fecha en que se interpuso la demanda, pues, si se extiende el tiempo de servicio a la fecha de interposición de la demanda, debe calcularse la antigüedad retroactiva desde esa fecha, es decir al 7 de febrero de 2014; debe integrarse al salario el bono nocturno según la cláusula 24 de la convención colectiva de trabajo que rige entre las partes; la sentencia de primera instancia hace referencia a unos días domingos y días feriados de los cuales la parte actora aclaró ante esta alzada que no habían sido demandados esos conceptos; también convinieron que la propina está tasada según la convención colectiva y en cuanto al 10% la parte demandada no apeló; el Tribunal de primera instancia consideró que el 10% no obstante estar tasado en la convención colectiva no es el establecido en ella sino es el que se deriva de los recibos de pago cursantes en el expediente y lo reflejado en la prueba de informes. El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece que en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, ese recargo es salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso, con lo cual permite que se establezca entre las partes. La propina y el 10% no son salario, sino el derecho a percibirlos, tanto que la norma señala que si el trabajador recibe propinas y 10% de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlos, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial, cuyo valor se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso, de manera que al igual que el porcentaje sobre el consumo, es posible establecer la tasación o el valor del derecho a percibir propinas por acuerdo entre las partes. En vista de las razones que anteceden, este Juzgado Superior no está de acuerdo con la decisión de primera instancia; si la convención colectiva tasó el 10% y la propina ese es el valor que debe tomarse en cuenta; el trabajador puede percibir un monto por propinas y 10% y acordar con el patrono el valor que se tendrá en cuenta a los efectos del calculo de las prestaciones sociales, por ello considera este Tribunal que debe respetarse el establecido en la convención colectiva; no obstante, como quiera que no puede desmejorarse la condición de la única apelante que es la parte actora, dado que la parte demandada no apeló, quedó firme lo señalado por la sentencia de primera instancia, por ser un punto no sometido a apelación y estar firme: que el 10% no es el tasado en la convención colectiva sino que deben tomarse en cuenta los recibos de pago y la información rendida por el Banco Provincial mediante la prueba de informes; de manera tal que deberá declararse parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte actora a los fines de determinar y cuantificar los conceptos, pues, eso no lo hizo la sentencia recurrida, no determinó lo correspondiente a la condena, mencionó los conceptos pero no precisó su cuantificación existiendo una indeterminación en la condena; por tales motivos pasará de seguidas este Tribunal a establecer el salario base de cálculo para los conceptos condenados por la a quo que como tales no fueron objetados por la parte actora al momento de fundamentar su apelación. Así se decide. Al demandante le corresponde, teniendo como fecha de ingreso el 14 de octubre de 2009 y de egreso el 3 de junio de 2013, no obstante, en vista de que se declaró con lugar el reenganche, debe tomarse en cuenta la fecha de interposición de la demanda que es el 7 de febrero de 2014…”. De acuerdo al análisis anterior, el Tribunal estableció que el salario esta conformado por una parte fija equivalente al salario mínimo nacional para el momento de interposición de la demanda, bono nocturno que es el 30% del salario según la cláusula 24 de la convención colectiva, propinas tasadas por la convención colectiva el Bs. 7,00 diarios según la cláusula 55, el 10% que si bien la convención colectiva el la cláusula 56 establece Bs. 8,00 diarios, quedó firme lo establecido en la sentencia de que debe obtenerse de los recibos de pago cursantes a los folios 135 al 140 y como quiera que el único mes completo que aparece en los mismos es el de enero de 2013, debe tomarse en cuenta el mismo equivalente a Bs. 2.554,14 mensual; de manera que considera que es improcedente la apelación sobre ese punto. 4) Que aclare que “…sin habiendo (sic) la accionada, cumplido con la garantía o calculo e prestaciones sociales, lo que evidencia de autos, como establece el literal a) del art 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que no es más que una escogencia alternativa, no…ilegible…está obligado el accionante hacer…ilegible…un calculo imaginario, para estar no admisible la demanda…”. En la sentencia cuya aclaratoria se pide, el tribunal estableció que conforme a los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe calcularse la garantía de prestaciones sociales 5 días por mes desde el 14 de octubre de 2009 hasta el 7 de febrero de 2014, fecha en que se interpuso la demanda, en vista del despido injustificado, conforme al salario integral histórico. Conforme a los literales c) y d) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deben calcularse las prestaciones sociales a razón de 30 días por cada año a razón del último salario integral. Y de acuerdo al literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deberá calcularse el monto mayor entre el total de la garantía de prestaciones sociales depositada de acuerdo a los literales a) y b) y las prestaciones sociales calculadas conforme al literal c) del artículo 142 de la señalada Ley, correspondiendo a la demandante el monto que resulte mayor entre ambos montos. Fue claro el Tribunal al señalar que la parte actora en el libelo no suministro el salario histórico y la demandada tampoco lo hizo y ante la pregunta en audiencia ambas partes aceptaron que el monto mayor es el del literal “c” y ese es el que corresponde, pues, el tribunal no puede suplir alegatos no formulados por ninguna de las partes, de manera que se condenó la antigüedad de acuerdo a ese método de calculo, por lo que considera el Tribunal que es improcedente la apelación sobre ese punto. Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE LUGAR la aclaratoria solicitada el 9 de octubre de 2015, por el abogado RAFAEL RODRIGUEZ en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia definitiva dictada por este Tribunal el 7 de octubre de 2015, en el juicio seguido por el ciudadano CARLOS HUMBERTO BUITRAGO contra INVERSIONES 0209, C.A. y MGM 88, C.A. SEGUNDO: Queda así aclarado el fallo apelado. TERCERO: No hay condenatoria en costas de la aclaratoria. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de 2015. AÑOS 205º y 156º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ GENESIS URIBE ROMERO SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 16 de octubre de 2015, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. GENESIS URIBE ROMERO SECRETARIA Asunto No: AP21-R-2015-000970. Aclaratoria JCCA/GUR/ksr.