REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 7 de octubre de 2015. 205º y 156º PARTE ACTORA: CARLOS HUMBERTO BUITRAGO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad N° V-12.915.811. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: PEDRO RAFAEL RODRIGUEZ MUNDARRA y ALEJANDRA RODRIGUEZ OROZCO, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 5.704 y 36.579, respectivamente. PARTES DEMANDADA: INVERSIONES 0209, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 11 de mayo de 2009, bajo el N° 46, Tomo 83-A Sdo; y en forma solidaria MGM 88, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 13 de mayo de 1999, bajo el N° 77, Tomo 1383-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: SORAYA VALERO GARCIA, RAMON CHACIN SUAREZ, NOSLEN ENRIQUE TOVAR CAMEJO, JOSE ANTONIO PEROZO y EDWAR ALEXANDER SERPA, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 29.193, 112.366, 112.059, 123.194 y 143.015, respectivamente. MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta el 26 de junio de 2015, por el abogado RAFAEL RODRIGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 9 de junio de 2015; igualmente, apelación interpuesta el 10 de julio de 2015, por el abogado EDWAR ZERPA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la aclaratoria de la sentencia recurrida de fecha 3 de julio de 2015, oídas en ambos efectos en fecha 14 de julio de 2015. El 20 de julio de 2015 fue distribuido el expediente; el 23 de julio de 2015, se dio por recibido; el 31 de julio de 2015, se fijó la audiencia para el 24 de septiembre de 2015 a las 11:00 a.m; celebrada la audiencia, se difirió la lectura del dispositivo del fallo para el día miércoles 30 de septiembre de 2015 a las 3:00 p. m. Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alega el demandante que las sociedades mercantiles accionadas forman parte de un grupo económico de empresas, por lo que son solidariamente responsables; que comenzó a prestar servicios personales como Mesonero en fecha 14 de octubre de 2009 para la entidad de trabajo INVERSIONES 0209, C.A. bajo un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, cumpliendo un horario de lunes a jueves de cada semana, de 11:00 a.m. a 12:00 de la noche, los días viernes y sábado en un horario comprendido de 11:00 a.m. a 1:00 a.m. del siguiente día, a excepción del domingo que le fue concedido como no laborable; que ha venido devengando una remuneración diaria integral conformada por un salario mínimo obligatorio, un salario comisión variable incluida la propina, bonificación nocturna y horas extras; que durante el tiempo laborado no le fueron canceladas las horas extras, ni el bono nocturno y los días feriados que en forma diaria trabajó, hasta la fecha de su despido injustificado; que el salario devengado está integrado de la siguiente manera: comisión variable por el 10% que paga el consumidor por servicio, una cantidad por propina y el bono nocturno; que fue despedido injustificadamente en fecha 3 de junio de 2013 por el Gerente General, estando amparado por el Decreto Presidencial, razón por la cual se dirigió ante la Inspectoría del Trabajo para solicitar el reenganche y pago de salarios caídos, siendo declarada con lugar en providencia administrativa Nº 683-13 de fecha 23 de octubre de 2013; que mediante acta levantada en fecha 23 de enero de 2014, con ocasión a la ejecución de la providencia administrativa, la accionada declaró resultarle imposible darle cumplimiento, en virtud de los hechos nuevos traídos al procedimiento; ante la imposibilidad de dar cumplimiento a la decisión administrativa, procedió a demandar los siguientes conceptos y cantidades: salarios caídos: Bs. 159.100,00, participación en los beneficios de la empresa: Bs. 66.600,00, bonificación de fin de año: Bs. 22.200,00, prestaciones sociales: Bs. 91.760,00, prestaciones adicionales: Bs. 5.920,00, indemnización por despido injustificado, Bs. 91.760,00, salario comisión variable no cancelado: Bs. 288.000,00, vacaciones: Bs. 28.120,00, estimando en definitiva su reclamación en Bs. 747.688,00 más los intereses moratorios e indexación judicial. La parte demandada en la contestación a la demanda adujo como punto previo, la existencia de una cuestión prejudicial debido al recurso de nulidad y medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto contra la providencia administrativa Nº 683-13 en fecha 23 de octubre de 2013, asunto Nº AP21-N-2014-000017 ante este mismo Circuito Judicial; sin embargo admitió la naturaleza de la relación, la fecha de ingreso, la fecha de egreso y el cargo desempeñado por el trabajador; negó el salario diario alegado en el libelo, indicando que en realidad devengaba el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Bs. 2.547,52, adicionalmente las incidencias de bono nocturno y domingos, de acuerdo a los recibos de pago consignados por ambas partes; no obstante en relación a las propinas mensuales señaló que éstas se encuentran tasadas de conformidad a la Cláusula 55 del Contrato Colectivo entre la demandada y el Sindicato Único de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comida Rápida, Hotelero, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos, Mantenimientos sus Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM) en Bs. 210,00 y el 10% mensual igualmente convenido en el referido Contrato Colectivo Cláusula 56, en fecha por Bs. 240,00 mensuales, lo que arroja un salario integral aproximado de Bs. 3.500,00; negó, rechazó y contradijo que se le adeuden al actor los salarios caídos, utilidades, prestaciones sociales, indemnización por despido Injustificado y vacaciones 2013, pues indica que para el cálculo de éstos conceptos fue utilizado un salario que no es el real y el mismo es exagerado; en cuanto a la bonificación de fin de año y a los salarios comisión variables no cancelados, los negó y rechazó pues indica que la empresa no ha pagado ni paga estos conceptos, por lo tanto resulta absurdo e infundado que el actor los esté solicitando los mismos, por lo cual solicitó que se declare sin lugar la demanda. En la audiencia de juicio las partes reiteraron sus alegatos del libelo y la contestación; ejercieron su derecho a contradecir los alegatos de la contraria y realizaron el control y contradicción de las pruebas. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA Según el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada debe contestar la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza y expresar, los hechos o fundamentos de su defensa, teniéndose por admitidos los hechos indicados en la demanda de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la requerida determinación, en una interpretación esa norma la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo. La sentencia recurrida declaró improcedente la prejudicialidad opuesta por la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; estableció que existe unidad económica entre las codemandadas; señaló que dadas las particularidades del caso, en cuanto al salario la proporción que corresponde al trabajador por 10 % y por tanto forma parte de su salario es la que se refleja en los recibos de pago y en la prueba de informe que riela a los folios 279 al 297 de la pieza Nº 1 del expediente, contentivo de los depósitos quincenales de nómina del extrabajador; estableció que el salario normal que conforme a las pruebas le corresponde al trabajador es el que se evidencia de los recibos de pago que cursan a los folios 135 al 140 de la pieza principal, además de la propina tasada en la Cláusula 55 de la Convención Colectiva que riela a los autos, que en caso de ausencia, el experto deberá tomar los salarios indicados en la prueba de informes que cursa a los folios 279 al 297 de la primera pieza, relativa a los abonos de nómina quincenales únicamente; y si se da el caso que no pueda constatarse el salario devengado por el trabajador durante la relación de trabajo en ninguna de las anteriores opciones, el experto debería trasladarse a la sede de la demandada, quien deberá proporcionar los recibos de pago, libros o registros, donde conste el salario normal percibidos en dicho período; que en caso de no haber información con respecto a los salarios del trabajador, se tomaría en cuenta el salario normal, conformado por: 1) salario base de acuerdo al salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional en los períodos respectivos; 2) bono nocturno, a ser calculado con base al evidenciado en los recibos de pago que cursan a los folios desde el 135 al 140 de la primera pieza principal, de acuerdo al monto mayor observado, el cual es de 36 horas por quincena, ello deberá aplicarse en los períodos donde no conste recibos, ni puedan observarse de la prueba de informes, ni tampoco quede demostrado de los recibos de pago, libros o registros que debería proporcionar el demandado al experto al momento de su traslado, de conformidad con lo establecido en la Cláusula N° 24 de la Convención Colectiva que consta en los folios desde 39 al 70 de la segunda pieza principal, 3) Domingos laborados, de acuerdo a los recibos que cursan a los folios desde el 135 al 140 de la primera pieza principal, formará parte del salario todos los domingos en los períodos donde no conste recibos, ni puedan observarse de la prueba de informes, ni tampoco quede demostrado de los recibos de pago, libros o registros que deberá proporcionar el demandado al experto, de conformidad con lo establecido en la Cláusula N° 49 de la Convención Colectiva que consta en los folios desde 39 al 70 de la segunda pieza principal; 4) feriados laborados, de acuerdo a los recibos que cursan a los folios desde el 135 al 140 de la pieza principal, formará parte del salario todos los feriados en los períodos donde no conste recibos, ni puedan observarse de la prueba de informes, ni tampoco quede demostrado de los recibos de pago, libros o registros que deberá proporcionar el demandado al experto, de conformidad con lo establecido en la Cláusula N° 51 de la Convención Colectiva que consta en los folios desde 39 al 70 de la segunda pieza principal; 5) 10% por servicio, que deberá calcularse de conformidad con lo alegado por la parte actora, únicamente en los períodos donde no conste recibos, ni puedan observarse de la prueba de informes, ni tampoco quede demostrado de los recibos de pago, libros o registros que deberá proporcionar el demandado al experto; y 6) propina: corresponde la propina tasada en la Cláusula 55 de la Convención Colectiva que riela a los autos. Condenó los conceptos de prestación de antigüedad indicando que el salario base de cálculo es el salario integral del mes correspondiente compuesto por el salario normal antes discriminado, la alícuota de bono vacacional y la alícuota de utilidades, conformes las cláusulas 6 y 16 de la Convención Colectiva, considerando la parte variable del salario de conformidad con el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; salarios caídos, utilidades, indemnización por despido injustificado, vacaciones y bonos vacacionales, intereses moratorios e indexación judicial; declaró improcedentes los conceptos de bonificación de fin de año y salario por comisión variable. En la aclaratoria de sentencia declarada con lugar en fecha 3 de julio de 2015, el a quo estableció que: El salario normal que conforme a las pruebas le corresponde al trabajador es el que se evidencia de los recibos de pago que cursan a los folios 135 al 140 de la primera pieza principal, además de la propina tasada en la Cláusula 55 de la Convención Colectiva que riela a los autos; que en caso de ausencia de recibos, el experto deberá tomar los salarios indicados en la prueba de informes que cursa a los folios 279 al 297 de la primera pieza del presente expediente, relativa a los abonos de nómina quincenales únicamente y si se da el caso que no pueda constatarse el salario devengado por el trabajador durante la relación de trabajo en ninguna de las anteriores opciones, el experto deberá trasladarse a la sede de la demandada, quien deberá proporcionar los recibos de pago, libros o registros, donde conste el salario normal percibido por el hoy accionante en dicho período, el cual en ningún caso podrá ser menor al que resulte del siguiente cálculo: salario base (de acuerdo al salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional en los períodos respectivos, bono nocturno con base al evidenciado en los recibos de pago que cursan a los folios 135 al 140 de la primera pieza, de acuerdo al monto mayor observado, el cual es de 36 horas por quincena, ello deberá aplicarse en los períodos donde no conste recibos, ni puedan observarse de la prueba de informes, ni tampoco quede demostrado de los recibos de pago, libros o registros que deberá proporcionar el demandado al experto al momento de su traslado, dicho cálculo deberá realizarse de conformidad con lo establecido en la Cláusula N° 24 de la Convención Colectiva que consta en los folios desde 39 al 70 de la segunda pieza; domingos laborados de acuerdo a los recibos que cursan a los folios 135 al 140 de la primera pieza, formará parte del salario todos los domingos en los períodos donde no conste recibos, ni puedan observarse de la prueba de informes, ni tampoco quede demostrado de los recibos de pago, libros o registros que deberá proporcionar el demandado al experto, dicho cálculo deberá realizarse de conformidad con lo establecido en la Cláusula N° 49 de la Convención Colectiva que consta en los folios desde 39 al 70 de la segunda pieza; feriados laborados, de acuerdo a los recibos que cursan a los folios 135 al 140 de la primera pieza, formará parte del salario todos los feriados en los períodos donde no conste recibos, ni puedan observarse de la prueba de informes, ni tampoco quede demostrado de los recibos de pago, libros o registros que deberá proporcionar el demandado al experto, dicho cálculo deberá realizarse de conformidad con lo establecido en la Cláusula N° 51 de la Convención Colectiva que consta en los folios desde 39 al 70 de la segunda pieza ; 10% por servicio que deberá calcularse de conformidad con lo alegado por la parte actora, únicamente en los períodos donde no conste recibos, ni puedan observarse de la prueba de informes, ni tampoco quede demostrado de los recibos de pago, libros o registros que deberá proporcionar el demandado al experto y propina: la tasada en la Cláusula 55 de la Convención Colectiva. Al momento de celebrarse la audiencia oral y pública ante este Juzgado Superior, se dejó constancia en el acta levantada cursante al folio 147 de la segunda pieza que la Alguacil asignada a dicho acto manifestó que el abogado NOSLEN ENRIQUE TOVAR CAMEJO, Inpreabogado No. 112.059 quien actúa en su condición de apoderado judicial de la parte demandada hizo acto de presencia, luego de anunciada la audiencia, es decir, no compareció al acto en tiempo oportuno ni alegó causa justificada para ello, no obstante, el Tribunal permitió la entrada del abogado y su exposición para el esclarecimiento de los hechos, manifestando la parte actora estar de acuerdo en ello; el apoderado de la demandada manifestó que efectivamente llegó tarde pues “lo agarró una fuerte cola”. La apelación de la parte actora se circunscribe a lo siguiente: 1) Violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y del principio de exhaustividad, numeral 3 del artículo 243 y artículo 509 eiusdem; 2) Que se trata de un juicio derivado de una providencia administrativa dada la inamovilidad laboral, en cuyo procedimiento hubo control de las pruebas y no se discutió el salario, hubo un acta de reenganche de fecha 16 de enero de 2014 donde aceptaron pagar salarios caídos en base a un salario integral, pidieron un diferimiento, se les acordó y en dicha oportunidad se negaron al reenganche y pago de salarios caídos, ejercieron recursos; se incoó el juicio por la vía ordinaria y la demandada opuso la cuestión prejudicial, la Sala de Casación Social resolvió y no había lugar a cuestión prejudicial quedando definitivamente firme todo lo discutido en el procedimiento administrativo; 3) La sentencia recurrida erró en la interpretación de la sentencia invocada de la Sala al establecer que en los juicios de estabilidad no se discute el salario pues lógicamente una vez culminado el procedimiento administrativo y acudirse a la vía ordinaria, todos esos elementos que fueron analizados y probados en el juicio de estabilidad debe ser tomados en cuenta en el juicio ordinario, eso tiene que ser, pues de lo contrario se violaría el principio de la intangibilidad del salario; la Juez al momento de determinar la forma de calcular el salario toma en cuenta unos recibos de pago que fueron desconocidos, una prueba de informes que arroja unos montos, más no discrimina los elementos que lo componen y pretende que se le pidan a la empresa los recibos que no se puedan determinar como una cuestión sobrevenida y condicionada; señaló además que las utilidades se pueden verificar, están sometidas a un proceso de verificación, los 36 días contemplados en la convención colectiva son el límite menor que puede pagar la empresa cuando no produce ganancias, cuando sus dividendos no son suficientes para dar un reparto pero si por el contrario si esos dividendos del 15% resultan mayor de los 36 días, no puede perjudicarse al trabajador, debe recibir lo que le corresponde por ese prorrateo; deben cancelarse cesta tickets durante el tiempo que duró el procedimiento de reenganche y hasta el momento en que se interpuso la demanda. La parte demandada en su exposición ante esta alzada manifestó que recurrió la providencia administrativa dictada y se dictaminó su improcedencia en virtud que no constaba la certificación del cumplimiento, pero que eso ocurrió con anterioridad a la interposición de la demanda de autos; que se alegó nuevamente la cuestión prejudicial en el entendido de que cuando se demanda por prestaciones sociales ya no hay posibilidad de reenganche y la juez a quo declaró no ha lugar la cuestión prejudicial, que en el acta levantada ante la Inspectoría no se reconoció ningún salario, sólo se evidencia la solicitud de un diferimiento para dar cumplimiento y es la parte actora la que aduce que su salario incluye unas comisiones, no la demandada, tanto la comisión del 10% como la propina se encuentran tasadas conforme la Convención Colectiva; que la recurrida determinó un salario del que se solicitó aclaratoria porque no estaba claro cuál era el salario que en algunos momentos iba a ser determinado, se aclaró y se apeló de ese punto porque no quedó nada claro, pues, debe establecerse que el salario devengado por el extrabajador no compone lo que éste alega sino los elementos que están tasados por convención colectiva; que las pruebas cursantes en autos no fueron atacadas en su oportunidad y de allí se sirvió el a quo para determinar el salario; no apeló porque el establecimiento del salario se ajusta a lo alegado y probado en autos, a lo establecido por la convención colectiva que paga beneficios superiores a la ley como es el caso de las utilidades; se encuentra pendiente el recurso de nulidad contra la providencia administrativa por violar el principio de suficiencia, no se basta por sí misma pues no determina el salario. El Tribunal interrogó a la parte demandante a los fines de delimitar el objeto de su apelación y precisar los puntos sometidos a consideración de esta alzada, así: Juez: De todos los puntos que usted señaló en su apelación, ¿el hecho concreto de la apelación es el salario que se alega de Bs. 740,00 diarios y la sentencia estableció un salario distinto? Respondió: Sí, el salario, porque el mismo recurso de nulidad interpuesto por la demandada se basa en el salario, al quedar firme el procedimiento administrativo debió quedar firme el salario alegado en el juicio de inamovilidad laboral. Juez: Usted basa su planteamiento en la providencia administrativa y en las actas levantadas con ocasión al reenganche. Respondió: Sí, se trata de documentos públicos y puede evidenciar que en el acta del 23 de enero declaran el desacato. Juez: ¿La providencia administrativa del 23 de octubre dice cuál es el salario? Respondió: No, no lo dice la providencia pero en el acta sí. Juez: Luego de leer el contenido del acta de fecha 17 de enero de 2014 ¿en esa acta hay una aceptación de la parte demandada del monto del salario? Respondió: Claro, si firmó fue porque lo aceptó. Juez: ¿De dónde saca usted que allí hay un reconocimiento? Yo solo leí las exposiciones de las partes que se plasmaron en esa acta ¿eso implica que la parte demandada reconoció el salario? Respondió: Claro que sí Dr., porque cuando se dice que está entendido un salario y que es ese y no hay un cuestionamiento sobre eso, allí hay una aceptación expresa, no lo tachó, no dijo absolutamente nada de eso. Juez: Y en el acta del 23 de enero la parte demandada dijo que no podía dar cumplimiento porque habían surgido unos hechos nuevos. Respondió: ¿Y por qué no lo dijo antes en el acta de fecha 16 de enero, ha podido decirlo, por qué a posteriori cuando pasó un tiempo considerable? Juez: Lo importante es qué dice la sentencia y ambas partes están de acuerdo en muchos puntos: Ambas partes sostienen que el salario básico es el mínimo, más el bono nocturno, más los domingos, los feriados, el 10% y la propina; ahora la sentencia establece que el básico es el salario mínimo, bono nocturno según la cláusula 24 de la convención colectiva (30% del mínimo), domingos pero ene le libelo se dice que los días domingos eran libres (la parte actora intervino y señaló que no se estaban reclamado los domingos), la propina según la cláusula 55 de la convención colectiva y el 10% de lo que deriva de los recibos de pago ¿estaban regidos por una convención colectiva? Respondió la parte actora: Sí. Juez: ¿Cuáles son los recibos de pago? ¿los cursantes de los folios 135 al 140, es decir, que son 4 ó 5 nada más de unos periodos? Respondió: Sí, no los identifica, sólo son esos de 4 años de trabajo. Juez: ¿Está discutida la alícuota de utilidades y de bono vacacional? ¿Son las establecidas en la convención colectiva? Respondió: Sí. Juez: En el libelo no se señaló el histórico de los salarios sino que se calculó la garantía en base al último salario y se multiplicó por 30. Respondió: el cálculo de los salarios caídos se hizo en base al último salario, la demandada no presentó ningún recibo de pago donde se señale el último salario, sino que presentan 4 o 5 recibos con los que pretenden deducir todo lo que se le debe al trabajador. Juez a la parte demandada: Ustedes tampoco señalaron el histórico de los salarios ni la garantía. Respondió la parte demandada: No lo hicimos pero con la prueba de informes como indicio que refleja el neto de lo que se le depositaba al trabajador luego de efectuar las deducciones de ley más la tasación establecida en la convención colectiva puede determinarse perfectamente el salario y eso es lo que hemos estaco solicitando, la Juez en la sentencia considera que lo que estaba expresado en los recibos es superior a la tasación, en los recibos se reflejaba el monto de lo que se pagaba por el 10% para que quede claro que el concepto se pagaba pero ello se debe concatenar con la tasación prevista en la convención, el monto que se le pagaba era el neto reflejado pero su valor es conforme a lo previsto en la convención colectiva a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales al momento de liquidar al trabajador. Juez: Entonces debe asumir el Tribunal y ustedes también que el monto más favorable es el último salario, por 30 días por el número de años de servicio a falta del otro parámetro que no aportó ninguno que era el histórico. Las partes respondieron: Sí, así es. Juez: ¿Entonces la discusión estaría en el 10%, porque están de acuerdo con el salario básico, la propina tasada, que no hubo reclamo de domingos? ¿Es muy difícil ponerse de acuerdo en el concepto del 10%?. Respondieron: tenemos voluntad pero no hay posibilidad de llegar a un acuerdo. En consecuencia, debe este Tribunal decidir conforme a los términos en que quedó trabada la litis, los alegatos y defensas expuestos por las partes, la valoración de las pruebas y el objeto de la apelación de la parte demandada, dado que la actora no ejerció recurso contra la sentencia de primera instancia. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPÍTULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: Adjuntos al escrito libelar: Marcados “A”, “B”, “C”, “E”, “H” e “I”, folios 20 al 45, ambos inclusive, se les otorga valor probatorio a las siguientes documentales: instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados de la parte actora; copia de documento constitutivo de la codemandada INVERSIONES 0209, C.A., copia certificada del expediente administrativo No.027-2.013-01-02542 llevado ante la Inspectoría del Trabajo, donde se evidencia la providencia administrativa No. 683-13 dictada en fecha 23 de octubre de 2013 mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por la parte actora contra INVERSIONES 0209, C.A.; acta de fecha 16 de enero de 2014 donde las partes hacen sus exposiciones y se acordó diferir para el día 23 de enero de 2014 a las 10:00 a.m. a los fines que la demandada diera cumplimiento al pago de los salarios caídos, demás beneficios y materializar el reenganche; acta de fecha 23 de enero de 2014 donde la demandada manifestó su imposibilidad de dar cumplimiento alegando hechos nuevos reclamados en el acta anterior por la parte actora y se declara el no acatamiento de la orden de reenganche y pago de salarios caídos. Según escrito de promoción de pruebas cursante a los folios 76 al 83, ambos inclusive, se ofrecieron los siguientes medios probatorios: De los folios 84 al 93, ambos inclusive, de la primera pieza, constan actas levantadas en la Inspectoría del Trabajo sede Miranda Este, con ocasión al procedimiento por reenganche y restitución de derecho en contra de la demandada, en específico a la exhibición de documentos, declaración de testigos y el acto de reenganche y pago de salarios caídos, se les otorga pleno valor probatorio. Folios 94 al 97 de la primera pieza, copia de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de INVERSIONES 0209, C.A., en la que se observa que el ciudadano GIONI CIANFAGLIONE DI BENEDETTO es Director Principal de las sociedades mercantiles allí mencionadas, se trata de documentos comunes que fueron presentados por la codemandada MGM 88, C.A., se les otorga valor probatorio. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA CODEMANDADA MGM 88, C.A.: Folios 101 al 109 de la pieza principal, copia del documento constitutivo de la sociedad mercantil INVERSIONES 0209, C.A., al que se le otorga valor probatorio. Folios 110 al 121, ambos inclusive, copias de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de INVERSIONES 0209, C.A., y documento constitutivo de la sociedad mercantil MGM 88, C.A., ya analizadas y valoradas con anterioridad. Folios 123 al 128, primera pieza, Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Inversiones 0209, C.A., celebrada en fecha 06 de diciembre de 2013 a las 11:00a.m., donde se puede observa que la empresa MGM 88, C.A., ha vendido sus acciones de la sociedad mercantil Inversiones 0209, C.A. a las empresas Close Holdings 2020, C.A. y a Inversiones Townschip, C.A., se evidencia de la audiencia de juicio que la representación judicial de la parte actora, indicó que tal venta se realizó con posterioridad a la fecha en la que fue emitida la providencia administrativa que declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos, y asimismo, ello no fue debidamente notificado al trabajador, en tal sentido, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo, pues no fue impugnada debidamente. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA CODEMANDADA INVERSIONES 0209, C.A: Folios 135 al 140, recibos de pago debidamente suscritos, en los cuales se puede observar el salario percibido por el trabajador por los conceptos y en los períodos que se detallan en los mismos, así como la fecha de ingreso y el cargo que ocupaba el trabajador en la empresa, se les otorga valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Folio 141, Planilla del Registro de Asegurado emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debidamente sellada por dicho ente, por cuanto se observa los datos del trabajador y del empleador, se aprecia conforme lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Folios 142 al 144, oficios de las notificaciones realizadas por la empresa demandada al trabajador con respecto a la solicitud de papeles para poder seguir trabajando en la empresa de acuerdo a requisitos laborales y del mismo sindicato, donde se puede demostrar la relación de trabajo, que se desechan por no guardar relación con los hechos discutidos. Folios 145 al 148, expediente administrativo llevado por ante la Inspectoría del Trabajo Miranda Este, interpuesto por la empresa demandada INVERSIONES 0209, C.A. en contra del actor, por Autorización de Despido, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Folios 149 al 158, expediente administrativo por reenganche y restitución de derecho en contra de la entidad de trabajo hoy demandada, previamente analizado y valorado. Mediante la prueba de informes se requirió oficiar a la Dirección de Inspectoría Nacional del Trabajo del Sector Privado, su resultas constan de los folios 39 al 70, ambos inclusive, refiriéndose a la contratación colectiva que rige a las partes, sirviendo de auxilia a la labor jurisdiccional, no obstante tratarse de cuerpos normativos que debe conocer el juez en virtud del principio iura novit curia. De la prueba de informes requerida al Banco Provincial, sus resultas constan de los folios 279 al 297, ambos inclusive, de la segunda pieza, de los que se desprenden los montos depositados por la accionada a favor del trabajador en los periodos de tiempo allí señalados. Nada debe analizarse respectos de la prueba testimonial admitida, dada la incomparecencia de los testigos promovidos al acto de la audiencia de juicio celebrado. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso de autos apela la parte demandante de la sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2015 por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el actor contra las codemandadas por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. La apelación de la parte actora se circunscribe a la indeterminación en la sentencia en cuanto al salario que serviría de base de cálculo para la cuantificación de los conceptos condenados. La apelación de la parte demandada estuvo dirigida a la aclaratoria de la sentencia publicada en fecha 3 de julio de 2015; el apoderado judicial de la accionada llegó tarde a la audiencia oral y pública celebrada ante esta alzada, no obstante se le permitió su posterior ingreso a la sala y su exposición a los fines de clarificar ciertos puntos, motivo por el cual su incomparecencia oportuna al acto fijado acarrea la consecuencia jurídica prevista en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, debe tenerse como desistida la apelación ejercida; aunado a ello debe precisarse que la aclaratoria de la sentencia no es apelable, lo que es recurrible es la sentencia y el lapso es único para apelar de ella, si quería insurgir contra la sentencia, debía hacerlo en el mismo lapso de apelación, la solicitud de aclaratoria no reabre, ni suspende el lapso de apelación. Por lo antes expuesto, en la parte dispositiva de la presente decisión se declarará desistida la apelación interpuesta por la parte demandada. Así se establece. El Tribunal para decidir la apelación de la parte actora, una vez analizadas las actas y vistas las exposiciones en la audiencia oral y pública, observa que las partes manifestaron estar de acuerdo en prácticamente todos los conceptos o los componentes del salario, la divergencia radica en su monto; una vez estudiado el expediente este Juzgado Superior llega a la conclusión de que el salario básico es igual al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para la fecha en que se interpuso la demanda, pues, si se extiende el tiempo de servicio a la fecha de interposición de la demanda, debe calcularse la antigüedad retroactiva desde esa fecha, es decir al 7 de febrero de 2014;debe integrarse al salario el bono nocturno según la cláusula 24 de la convención colectiva de trabajo que rige entre las partes; la sentencia de primera instancia hace referencia a unos días domingos y días feriados de los cuales la parte actora aclaró ante esta alzada que no habían sido demandados esos conceptos; también convinieron que la propina está tasada según la convención colectiva y en cuanto al 10% la parte demandada no apeló; el Tribunal de primera instancia consideró que el 10% no obstante estar tasado en la convención colectiva no es el establecido en ella sino es el que se deriva de los recibos de pago cursantes en el expediente y lo reflejado en la prueba de informes. El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece que en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, ese recargo es salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso, con lo cual permite que se establezca entre las partes. La propina y el 10% no son salario, sino el derecho a percibirlos, tanto que la norma señala que si el trabajador recibe propinas y 10% de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlos, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes y en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial, cuyo valor se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso, de manera que al igual que el porcentaje sobre el consumo, es posible establecer la tasación o el valor del derecho a percibir propinas por acuerdo entre las partes. En vista de las razones que anteceden, este Juzgado Superior no está de acuerdo con la decisión de primera instancia; si la convención colectiva tasó el 10% y la propina ese es el valor que debe tomarse en cuenta; el trabajador puede percibir un monto por propinas y 10% y acordar con el patrono el valor que se tendrá en cuenta a los efectos del calculo de las prestaciones sociales, por ello considera este Tribunal que debe respetarse el establecido en la convención colectiva; no obstante, como quiera que no puede desmejorarse la condición de la única apelante que es la parte actora, dado que la parte demandada no apeló, quedó firme lo señalado por la sentencia de primera instancia, por ser un punto no sometido a apelación y estar firme: que el 10% no es el tasado en la convención colectiva sino que deben tomarse en cuenta los recibos de pago y la información rendida por el Banco Provincial mediante la prueba de informes; de manera tal que deberá declararse parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte actora a los fines de determinar y cuantificar los conceptos, pues, eso no lo hizo la sentencia recurrida, no determinó lo correspondiente a la condena, mencionó los conceptos pero no precisó su cuantificación existiendo una indeterminación en la condena; por tales motivos pasará de seguidas este Tribunal a establecer el salario base de cálculo para los conceptos condenados por la a quo que como tales no fueron objetados por la parte actora al momento de fundamentar su apelación. Así se decide. Al demandante le corresponde, teniendo como fecha de ingreso el 14 de octubre de 2009 y de egreso el 3 de junio de 2013, no obstante, en vista de que se declaró con lugar el reenganche, debe tomarse en cuenta la fecha de interposición de la demanda que es el 7 de febrero de 2014. Salario: Conformado por una parte fija equivalente al salario mínimo nacional que para el momento de interposición de la demanda, el bono nocturno que es el 30% del salario según la cláusula 24 de la convención colectiva, propinas tasadas por la convención colectiva el Bs. 7,00 diarios según la cláusula 55, el 10% que si bien la convención colectiva el la cláusula 56 establece Bs. 8,00 diarios, quedó firme lo establecido en la sentencia de que debe obtenerse de los recibos de pago cursantes a los folios 135 al 140 y como quiera que el único mes completo que aparece en los mismos es el de enero de 2013, debe tomarse en cuenta el mismo equivalente a Bs. 2.554,14 mensual, así: Salario mínimo Bono nocturno 10% propinas Salario mensual Salario diario Alícuota de utilidades Alícuota de bono vacacional Salario integral 3.270,30 981,09 2.554,14 210,00 7.015,53 233,85 23,39 11,69 268,93 Prestación de antigüedad: Conforme a los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe calcularse la garantía de prestaciones sociales 5 días por mes desde el 14 de octubre de 2009 hasta el 7 de febrero de 2014, fecha en que se interpuso la demanda, en vista del despido injustificado, conforme al salario integral histórico. Conforme a los literales c) y d) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deben calcularse las prestaciones sociales a razón de 30 días por cada año a razón del último salario integral. Y de acuerdo al literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deberá calcularse el monto mayor entre el total de la garantía de prestaciones sociales depositada de acuerdo a los literales a) y b) y las prestaciones sociales calculadas conforme al literal c) del artículo 142 de la señalada Ley, correspondiendo a la demandante el monto que resulte mayor entre ambos montos. Ahora bien, como quiera que la parte actora en el libelo no suministro el salario histórico y la demandada tampoco lo hizo y ante la pregunta en audiencia ambas partes aceptaron que el monto mayor es el del literal “c” ese es el que corresponde, pues, el tribunal no puede suplir alegatos no formulados por ninguna de las partes. Prestación de antigüedad: Días Años Total días Salario Antigüedad 30 4 120 268,93 32.271,44 Indemnización por despido, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde un monto igual al de la antigüedad. Utilidades 2013 y utilidades fraccionadas 2014: Corresponden 36 días por las de 2013 y 3 días por la fracción conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Vacaciones 2013 y fraccionadas 2014: Corresponden 25 días por las de 2013 y 2,08 días por la fracción conforme al artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Bono vacacional 2013 y fraccionado 2014: Corresponden 18 días en el 2013 y 1,58 días por la fracción conforme al artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Salarios caídos: desde la fecha de despido 3 de junio de 2013 hasta el 7 de febrero de 2014, fecha de interposición de la demanda, así: SALARIOS CAIDOS Mes días del Días Salario Salarios Caídos Año mes descontar Neto Mensual Diario mensuales Acumulados Jun-13 30 3 27 7.015,53 233,85 6.313,98 6.313,98 Jul-13 31 0 31 7.015,53 233,85 7.249,38 13.563,36 Ago-13 31 0 31 7.015,53 233,85 7.249,38 20.812,74 Sep-13 30 0 30 7.015,53 233,85 7.015,53 27.828,27 Oct-13 31 0 31 7.015,53 233,85 7.249,38 35.077,65 Nov-13 30 0 30 7.015,53 233,85 7.015,53 42.093,18 Dic-13 31 0 31 7.015,53 233,85 7.249,38 49.342,56 Ene-14 31 0 31 7.015,53 233,85 7.249,38 56.591,94 Feb-14 28 21 7 7.015,53 233,85 1.636,96 58.228,90 249 Intereses de mora: Corresponden los intereses de mora calculados sobre todos los conceptos menos los salarios caídos, conforme a la tasa activa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad y demás conceptos, tomando como referencia los 6 principales bancos del país, desde la fecha de interposición de la demanda porque se computó la antigüedad hasta esa fecha, 7 de febrero de 2014, hasta la fecha del pago, conforme a los artículos 128 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia Nº 1841 dictada por la Sala Social el 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) En lo que se refiere a la antigüedad e indemnización por despido, desde el 7 de febrero de 2014, fecha de interposición de la demanda; y 2) En lo que se refiere a los otros conceptos excluyendo los salarios caídos que no son objeto de indexación, desde el 17 de febrero de 2014, fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha del pago. Los intereses de mora y la corrección monetaria se calcularon por los periodos establecidos utilizando el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015, cuyos resultados se ordena incorporar por auto separado al expediente conforme al artículo 11. Los intereses de mora se calcularon hasta el mes de agosto de 2015 y la indexación sobre la antigüedad e indemnización por despido y otros conceptos, se calculó hasta el mes de diciembre de 2014, en vista de que hasta esas fechas es que existe información en el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela. El Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución calculará los intereses de mora y la indexación desde las fechas calculadas en este fallo hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y en caso de no cumplimiento voluntario conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta el pago, para lo cual utilizará el Modulo de Información, Estadística, Financiera y Calculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, con preferencia a cualquier otro método o experticia. Total conceptos condenados: Concepto Días Salario Monto Bs. pagado Total Antigüedad 120 268,93 32.271,44 32.271,44 Indemnización por despido 120 268,93 32.271,44 32.271,44 Utilidades 2013 36 268,93 9.681,48 9.681,48 Utilidades fraccionadas 2014 3 268,93 806,79 806,79 Vacaciones 2013 25 233,85 5.846,25 5.846,25 Vacaciones fraccionadas 2014 2,08 233,85 486,41 486,41 Bono vacacional 2013 18 233,85 4.209,30 4.209,30 Bono vacacional fraccionado 2014 1,58 233,85 369,48 369,48 Salarios caídos 249 233,85 58.228,90 58.228,90 Sub total 144.171,49 Intereses de mora todos los conceptos menos salarios caídos 21.830,28 Indexación antigüedad e indemnización por despido 34.165,77 Indexación otros conceptos (sin antigüedad, indemnización por despido ni salarios caídos) 11.057,23 Total 211.224,77 La sentencia de primera instancia estableció la existencia de un grupo de empresas y por ende la responsabilidad solidaria entre INVERSIONES 0209, C.A. y MGM 88, C.A., punto firme porque las codemandadas no apelaron. En consecuencia, las codemandadas INVERSIONES 0209, C.A. y MGM 88, C.A., deben pagar al ciudadano CARLOS HUMBERTO BUITRAGO la cantidad de DOSCIENTOS ONCE MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y SIENE CENTIMOS (Bs. 211.224,77), por concepto de: prestación de antigüedad, salarios caídos, indemnización por despido, utilidades, vacaciones y bono vacacional y sus fracciones, intereses de mora e indexación, más lo que resulte por concepto de intereses de mora e indexación hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y hasta el pago en caso de no cumplirse voluntariamente conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 26 de junio de 2015 por el abogado RAFAEL RODRIGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 9 de junio de 2015. SEGUNDO: DESISTIDA la apelación interpuesta en fecha 10 de julio de 2015, por el abogado EDWAR ZERPA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la aclaratoria de la sentencia recurrida de fecha 3 de julio de 2015. TERCERO: MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano CARLOS HUMBERTO BUITRAGO en contra de las sociedades mercantiles INVERSIONES 0209, C.A., y en forma solidaria MGM 88, C.A. QUINTO: Se ordena a las codemandadas INVERSIONES 0209, C.A. y MGM 88, C.A., pagar al ciudadano CARLOS HUMBERTO BUITRAGO la cantidad de DOSCIENTOS ONCE MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y SIENE CENTIMOS (Bs. 211.224,77), por concepto de: prestación de antigüedad, salarios caídos, indemnización por despido, utilidades, vacaciones y bono vacacional y sus fracciones, intereses de mora e indexación, más lo que resulte por concepto de intereses de mora e indexación hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y hasta el pago en caso de no cumplirse voluntariamente conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEXTO: No hay condenatoria en costas a la parte actora y se condena en costas a la demandada conforme lo previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los siete (07) días del mes de octubre de 2015. AÑOS 205º y 156º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ GENESIS URIBE ROMERO SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 07 de octubre de 2015, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. GENESIS URIBE ROMERO SECRETARIA Asunto No: AP21-R-2015-000970. JCCA/GUR/ksr.