TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 17 de Septiembre 2015
205° y 156°

EXPEDIENTE: 3715
JUEZ PONENTE: DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS

Se recibieron por ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por las Profesionales del Derecho NORELLY ROYSSE LUGO YSAZE y ANGELA MARÍA RAUSEO BENAVENTE, abogadas en ejercicio e inscritas en Inpreabogado bajo los № 84.603 y 14.821, en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano JOSEPH ALEJANDRO MIRABAL PEÑARANDA, titular de la cédula de identidad V-25.304808, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de Agosto de 2015, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones.

Recibido el expediente en fecha nueve (09) de Septiembre de 2015, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente a la Juez integrante DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS.

En fecha nueve 09 de septiembre de 2015, se solicitaron las actuaciones originales al Juzgado Trigésimo Quinto (35) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio N° 662-15; siendo recibido en esta Tribunal en fecha 10 de Septiembre de 2015.

En fecha once (11) de Septiembre de 2015, se procedió admitir el recurso de apelación.

En razón a ello, que se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
RECURSO DE APELACIÓN

Cursa de los folios uno (01) al folio catorce (14) de la presente pieza, recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho NORELLY ROYSSE LUGO YSAZE y ANGELA MARIA RAUSEO BENAVENTE en su condición de defensoras privadas, del ciudadano JOSEPH ALEJANDRO MIRABAL PEÑARANDA, señalando como argumentos lo siguiente:

“… Quienes suscribimos, le informamos a esta Corte de Apelaciones que no es menos cierto, que tanto el Acta Policial, como la Denuncia; levantadas por los Funcionarios Aprehensores, en cuanto al modo, tiempo y lugar; NO SON CÓNSONOS A LA VERDAD; al cual se acogió la Fiscal del Ministerio Público, es decir la Titular de la Acción Penal, y consecuentemente solicita en contra de nuestro defendido JOSEPH ALEJANDRO MIRABAL PEÑARANDA, MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, conforme a hechos típicos y antijurídicos referente a ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL, previsto en el artículo 114 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, imponiéndosele una pena supuestamente por ser un concurso real de delitos de DIEZ (10) A DIECISIETE (17)AÑOS DE PRISIÓN.

Como quiera que hayan sido los hechos, estos acaecieron el día SIETE (07) DE AGOSTO DE DOS MIL QUINCE (07-08-2015), aproximadamente a las diez (10:00 pm) horas de la noche, y no el día posterior, como lo expresan las Actas Policiales, hechos éstos, a los cuales se acoge la Fiscal, para solicitar la Privativa de Libertad; quedando entonces el Juez, convencido de los mismos; emitiendo erróneamente una decisión que causa la Privativa de Libertad de nuestro Patrocinado.

Asimismo expresamos, entre otras cosas; que nuestro patrocinado, no fue aprehendido por los Funcionarlos de la Guardia Nacional; de lo contrario fue conducido por el Sujeto pasivo a los funcionarios del Metro de Caracas de la Zona Zoológico; quienes notificaron a la Guardia Nacional; y tampoco le fue encontrado en los bolsillos de nuestro patrocinado; el teléfono celular como se indica en las Actas; ya que este jamás lo despojó del mismo. Tampoco es verdad que la denuncia fue tomada a la víctima a las 5:20 horas de la mañana, como se expresa en la misma; ni fueron los hechos a las cinco 5:00 horas de la mañana, como lo expresan los Funcionarios en su Acta Policial. El lugar fue en las cercanías del Metro de Caracas, el cual abre sus funciones diarias a las 5:30 horas de la mañana.

Ciudadanos Magistrados; los errores son varios; no hubo la habilidad suficiente; de quienes se encuentran incursos en la preparación e impresión de estos hechos acaecidos; en actos legales; en cuanto al Tiempo, modo, y lugar.

Se pregunta entonces, esta defensa ¿A qué horas de esa misma noche; o a qué horas de la madrugada del día siguiente; los Funcionarios Aprehensores notificarían del procedimiento a Fiscal del Ministerio público; que expresa las Actas Levantadas? Tal como lo establece el artículo 234; del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte de igual manera nos hacemos la siguiente pregunta. ¿Será cónsono con las Normativas Legales, notificar a la Fiscal del Ministerio público, de hechos que ocurrieron un día distinto al cual lo hicieron, y además dejaron como reales en Actas Policiales bajo juramento?.

Expresado esto, ciudadanos Magistrados, queremos también como conocedoras del derecho que somos; llevar nuestra inquietud sobre la PRECALIFICACION DADA a nuestro defendido y acogida por el Juez recurrente; y referente a La PRIVATIVA DE LIBERTAD, por los delitos antes citados, es decir ROBO AGRAVADO y USO DE FASCIMIL

Los elementos de convicción tomados por la Juez A-quo, como los cita en la resolución expresamente: A.- Acta de Aprehensión (...) B.- Acta de Denuncia C-Acta de Cadena de Custodia, 3.- Asimismo A.- existe una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de Fuga, la magnitud del daño causado (...) para determinar LA PRIVATIVA DE LIBERTAD; juegan éstos, un papel relevante en el derecho de la Vida de una Persona; que ha quedado Privada de su libertad.

En el caso; de haber estado en presencia de tales hechos; descritos en las Actas Policiales; hubiese sido importante revisar nuestra RELEVANTE doctrina del Tribunal Supremo de Justicia; que tantos comentarios acoge al ROBO AGRAVADO y USO DE FASCIMIL; para imponer una Pena tan grave; como se hizo; a lo mejor esta hubiese quedado menos gravosa de la que le fuere impuesta.

Y, en cuanto a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, nuestro defendido no podrá de ningún modo influir en la investigación, en virtud a que no posee ese poder económico, ni político como para influir sobre los funcionarios investigadores, o en testigos o bien en personas que tengan acceso a tales evidencias, pues es bien sabido que los medios de prueba (teléfono celular y facsímil) están en manos del Ministerio Publico.

Ahora bien, Respetables Jueces de la Honorable Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, tomando en consideración que en nuestro ordenamiento jurídico penal venezolano prevalece un sistema penal acusatorio como norma rectora para juzgar y que por ende su norte radica en la Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es que no tendría sentido esta medida dictada.

Por último, queremos acotar que la libertad en nuestro proceso es la regla y la privación de libertad es la excepción; es por lo que esta defensa en términos concretos difiere de tal privación de libertad de nuestro defendido, decretada de manera automática, sin tomar en cuenta todas y cada una de las dudas existentes y la insuficiencia de los elementos de convicción exigidos por el Legislador.

PETITORIO

Por todos los fundamentos HECHO y DE DERECHO expuestos anteriormente, es por lo que procedemos en este acto a Interponer Recurso de Apelación en contra de la decisión mediante la cual se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de nuestro defendido ciudadano: JOSEPH ALEJANDRO MIRABAL PEÑARANDA, de fecha nueve de agosto de dos mil quince (09-08-2015), y en el Auto de Resolución dictados, de conformidad con el Artículo 439, numerales 4, 5, y 7, 440, 442 del Código Orgánico Procesal Penal, Solicitamos con todo respeto de la Sala de Corte de Apelaciones, que haya de conocer del presente recurso, el mismo sea declarado con lugar, en consecuencia, sea revocada la decisión que decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad por el Tribunal A-quo, y se decretada su LEBERTAD PLENA.
ASI SOLICITAMOS SE DECLARE FORMALMENTE CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LEY.
Es justicia que solicitamos y esperamos a la fecha de su presentación.…”

II
CONTESTACIÒN DEL RECURSO

Cursa de los folios dieciocho (18) al veinticuatro (24) de la presente pieza, contestación del recurso de apelación interpuesto por la ABG. MÓNICA DEWI TREJO ARRIECHE en su condición de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Octava (48) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Encargada de la Fiscalía Décima Octava (18) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano JOSEPH ALEJANDRO MIRABAL PEÑARANDA, titular de la cédula de identidad № V-25.304.808, mediante la cual deja constancia de lo siguiente:

“…CAPITULO III DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, señala el abogado recurrente que apela contra la decisión dictada en fecha 09/08/2015, mediante la cual se acordó decretar al ciudadano MIRABAL PEÑARANDA JOSEPH ALEJANDRO, titular de la cédula de identidad № V-25.304.808, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO tipificado y sancionado en el artículo 114, de la Ley de Desarme y Control de Municiones.
De donde se desprende que los delitos imputados merecen la Pena Privativa de Libertad, cuales se produjeron en fecha 08 de agosto de 2015, por lo cual no se encuentran prescrito
En este mismo orden de ¡deas, el Delito de Robo Agravado establece una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión; lo que supera el límite establecido por el legislador que presume el Peligro de Fuga.
En este sentido, se presenta la posibilidad del peligro de fuga, además este ciudadano pueden influir en la declaración de la victima, en virtud de que reside en el mismo sector del imputado de autos, pues, en cualquier momento podría interceptarlo y logar de esta manera influir de manera amenazante para que la víctima exprese en un eventual juicio oral y público, lo que a él le beneficie, configurándose de esta manera el peligro de obstaculización.
De donde se desprende que la Medida Privativa Preventiva de Libertad, decretada por la Juez Tercera en Funciones de Control, está ajustada a Derecho y conforme a lo dispuesto en lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otro lado, la doctrina es bien clara al momento de referirse al delito del Uso de Facsímil, ya que agrava el delito de Robo cuando existen amenazas a la integridad física de la victima mediante el uso de un arma de naturaleza propia o impropia; cuando establece lo siguiente:
"Omisis..."

En razón del criterio sostenido por el máximo Tribunal, esta representación Fiscal, estima que la decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2015, por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra debidamente motivada toda vez que el Juzgador al tomar su decisión manifestó de una forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta una postura, permitiendo conocer a las partes los argumentos que justifican el fallo y, las razones que llevaron al Juzgador a su conclusión de una argumentación que se ajustada al thema decidendum, permite además conocer a las partes las razones que condujeron al tal decisión; tal como consta en el expediente donde se evidencia el Acta de la Audiencia para Oír al Imputado y de seguidas su motivación.

Garantizando en consecuencia con su decisión la juez A quo, la tutela judicial efectiva que impone el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al justificar racionalmente la decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2015. y manifestar claramente que las razones de hecho y derecho que la llevaron a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano Mirabal Peñaranda Joseph Alejandro, titular de la cédula de identidad N V-25.304.808, ampliamente identificados en autos, tiene su fundamento en que en el presente caso, se encuentran dados los extremos establecidos por el legislador en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la misma, es por lo que, quien suscribe considera de la actuación del Tribunal se encuentra ajustada a Derecho.
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, tenemos que en el presente caso el Juez de Control al tomar su decisión verificó que efectivamente se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y así lo estableció en su decisión, es así como tenemos que:

Establece el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:…Omisis…

Todos los requisitos exigidos por el Legislador, para que se decrete la Medida de Privación Judicial de Libertad, se encuentran acreditados en el presente caso, en virtud que es procedente una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Aunado a las consideraciones previamente expuesta, resulta oportuno resaltar que en nada han variado las circunstancias que rodearon los hechos delictivos objeto de la investigación en el momento de la presentación del Imputado MIRABAL PEÑARANDA JOSEPH ALEJANDRO, titular de la cédula de identidad № V-25.304.808; ante el Juzgado trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, en fecha 09 de agosto de 2015, por el contrario nos encontramos en etapa de investigación, a fin de recabar los elementos de convicción que inculpen o exculpen al hoy imputado; permaneciendo así inmutables en el tiempo las razones que motivaron y fundamentaron la Aplicación de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, sobre el mismo, por lo que mal podrían ser objeto de una medida menos gravosa, dado el evidente daño causado; razón por la cual solicito sea mantenida la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en fecha 09 de 2015, en contra del imputado.
Es por las razones antes indicadas, que esta Representación del Ministerio Público, solicita sea Declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por la defensa del ciudadano MIRABAL PEÑARANDA JOSEPH ALEJANDRO, titular de la cédula de identidad V-25.304808, ampliamente identificado en autos. Y ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO.

CAPITULO V
PETITORIO

En base a los razonamiento de hecho y de Derecho antes expuesto, en mi condición de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Octava del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena Encargada de la Fiscalia Décima Octava del Fiscal del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, solicito respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones, que ha de conocer este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de auto interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 09 de agosto de 2015, mediante la cual decreta MEDIDA DE PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano MIRABAL PEÑARANDA JOSEPH ALEJANDRO, titular de la cédula de identidad V-25.304808, ampliamente identificado en auto, y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus parte…”

III
DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios veintidós (22) al veinticinco (25) del presente expediente ordinal, la decisión recurrida emitida por el Juzgado trigésimo quinto (35) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano JOSEPH ALEJANDRO MIRABAL PEÑARANDA, titular de la cédula de identidad № V-25.304.808, mediante la cual expresa lo siguiente:

"...Oídas como han sido todas las partes en la presente audiencia este JUZGADO TRIGÉSIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ESTADAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE CALIFICA la aprehensión en FLAGRANCIA de los ciudadanos JOSEPH ALEJANDRO MIRABAL PEÑARANDA, por considerar que se encuentran satisfechos los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionados en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMEL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y de Municiones. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en virtud que aún faltan diligencias que realizar, asi como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad, a lo cual se adhirió la defensa, es por lo que se ordena que se siga la presente causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se insta al Ministerio Público a los fines de recabe los elementos que considere necesarias para comprobar la responsabilidad o no de los imputados. TERCERO: Se acoge la precalificación fiscal en cuanto a los imputado JOSEPH ALEJANDRO MIRABAL PEÑARANDA, el delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionados en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMEL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y de Municiones, advirtiendo que dicha precalificación podrá modificarse en el transcurso de la investigación. CUARTO: En cuanto a la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por el Representante del Misterio Publico, quien aquí decide pasa de seguida a analizar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos: l.-Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionados en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMEL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y de Municiones, siendo la misma de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) ANOS DE PRISIÓN, el delito de mayor pena, y estamos en presencia de un concurso real de delitos, los cuales le fueron atribuidos en esta audiencia al ciudadano JOSEPH ALEJANDRO MIRABAL PEÑARANDA, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y descritas en el acta policial levantada al efecto, por lo que solicito que la presente causa se ventile por la vía del procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 último aparte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, precalificando los presentes hechos, como los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionados en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y de Municiones, por lo que solicito se le imponga la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales Io, T y 3Ü y 237, numerales 2o, 3o y Parágrafo Primero y articulo 238 numerales 2 todos, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente solicito copias de la presente acta, Es todo". Seguidamente el Juez impone al imputado del Precepto Constitucional, consagrado en el artículo 49 numeral 5U de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a que no está obligado a rendir declaración, ni reconocer culpabilidad contra si mismo ni contra su familiar dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en caso de consentir en rendir declaración, lo hará sin juramento y la misma constituirá un medio para su defensa, igualmente le impuso del contenido de los artículos 127 y 128, ambos del Código Orgánico Procesal, y de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales son el Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, previstos en los artículos 38, 41 y 43 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y del Procedimiento Especial Por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 ejusdem, de igual forma se hace de su conocimiento que si bien no es la oportunidad legal, para su aplicación, es deber de hacer de su conocimiento del mismo. Le informó sobre el objeto de la presente audiencia así como de los hechos por los cuales está siendo presentado ante el Tribunal. Acto seguido, de conformidad con lo previsto en el artículo 128 de la norma penal adjetiva, se procedió a interrogar a los imputados, respecto de sus datos de identificación personal, manifestando el mismo ser y llamarse JOSEPH ALEJANDRO MIRABAL PEÑARANDA, V-25.304.808, Nacionalidad Venezolana, Estado Civil Soltero, nacido en Caracas, en fecha 19/9/1996, de 18 años de edad, de profesión u oficio DESEMPLEADO, domiciliado en UD- 5, BLOQUE 39, PISO 4, APARTAMENTO 404, CARICUAO, MUNICIPIO LIBERTADOR, DC, TELEFONO 0212-434.12.65, Hijo de DESCONOCIDA Y JUAN MIRABAL (V); quien libre de apremio, presión y coacción, en pleno conocimiento de sus derechos manifestó: "en ningún momento lo despoje, si tenia un arma, venia de una fiesta si lo iba despojar pero me llevaba ventaja pero me entrego a la guardia, no lo despoje del arma, es todo. Seguidamente se le otorgó el derecho de palabra al Defensor Privado ABG. JORGE MARTÍNEZ, quien expuso: "oída la exposición del ministerio publico y la de mi defendido, vista la edad que tiene y que estaba fuera de sus cabales, solicito una medida primer aparte del articulo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudiera ser responsables del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, entre los cuales tenemos: A.- ACTA DE APREHENSIÓN suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar. B.- ACTA DE DENUNCIA. C- ACTA DE CADENA DE CUSTODIA. 3.-Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, la magnitud del daño causado o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, así como el hecho que uno de los delitos imputados en esta audiencia por el representante del Ministerio Público y acogido por este Tribunal, articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, 2.-En relación a la pena que podría llegar a imponerse. 3.- Magnitud del ^ Daño Causado, es un delito pluriofensivo, considerando quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano JOSEPH ALEJANDRO MIRABAL PEÑARANDA, V-25.304.808, Nacionalidad Venezolana, Estado Civil Soltero, nacido en Caracas, en fecha 19/9/1996, de 18 años de edad, de profesión u oficio DESEMPLEADO, domiciliado en UD- 5, BLOQUE 39, PISO 4, APARTAMENTO 404, CARICUAO, MUNICIPIO LIBERTADOR, DC, TELEFONO 0212-434.12.65, Hijo de DESCONOCIDA Y JUAN MIRABAL (V);, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales Io, T y 3o , 237 ordinales 2a, 3o y Parágrafo Primero y articulo 238 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad designando como centro de reclusión al Internado Judicial de San Juan Estado Guarico, Anexo 26 de Julio. QUINTO: Se acuerda la solicitud del Ministerio Publico y la Defensa Privada en cuanto a las copias simples de las presentes actuaciones. SEXTO: Líbrese los oficios al órgano aprehensor, informándole lo aquí acordado. SÉPTIMO: Con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el articulo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Concluyó el acto, siendo las once y veinte (1) horas de la larde. Es todo". Terminó, se levo y conformes firman…

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa en la impugnación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano JOSEPH ALEJANDRO MIRABAL PEÑARANDA, titular de la cédula de identidad № V-25.304.808, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha nueve (09) de agosto de 2015.

Se observa que las recurrentes señalan como primer punto de impugnación, “…sobre la PRECALIFICACION DADA a nuestro defendido y acogida por el Juez recurrente; y referente a La PRIVATIVA DE LIBERTAD, por los delitos antes citados, es decir ROBO AGRAVADO y USO DE FASCIMIL…

En razón a lo expuesto por la recurrente, considera esta Alzada necesario pasar a analizar lo siguiente:

En atención a ello, estos Juzgadores consideran necesario puntualizar que la “precalificación” dada a los hechos en la fase inicial de la investigación puede variar con el transcurso de las resultas de la pesquisa que se realice en esta fase, siendo que el Ministerio Público en su carácter de titular de la acción penal, y como parte de buena fe, es el encargado de dirigir las diligencias investigativas que deban llevarse a cabo a los fines de esclarecer los hechos punibles ocurridos y poder llegar así a las verdad de los mismo, aunado a que en la referida etapa las defensas pueden a su vez solicitar la practica de diligencias que bien considere a los fines de desvirtuar los hechos que le son imputados a su representado.

Señala el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“…Artículo 262. Esta etapa tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputado.”

Por tal, se hace procedente traer a colación lo establecido en Sentencia N° 2560, de fecha 05-08-2005 con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se señala lo siguiente:

“… Se trata de superar un estado incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre…”

En tal sentido, lo establecido en Sentencia N° 856, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, mediante la cual se señala lo siguiente:
“…Omissis…
En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.
En este sentido, esta Sala en su fallo Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, estableció lo siguiente:
“Omissis…
En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.”.

En atención a lo ut supra señalado, estos Juzgadores consideran que la precalificación otorgada y admitida en la audiencia de presentación del imputado, como lo fue por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, se encuentra ajustada a derecho, en virtud a que se desprende de las actuaciones, específicamente en el acta de entrevista a la victima inserta del folio ocho (08) al nueve (9) de la actuación original, en donde el ciudadano ASCANIO NIGER ELIEZER, denuncia que “narra el momento en el cual estaba saliendo de la estación del Metro Zoológico, cunado voy camino hacia mi casa, de repente veo que me llega de sorpresa por la parte de atrás, un sujeto, poniéndome un arma de fuego en la espalda y me llevaba a un lugar oscuro, adyacente a la estación del Metro zoológica, diciéndome al oído “DAME EL CELULAR O TE METO UN TIRO NO MIRES HACIA ATRÁS” volteo con las mano arriba, y visualizo que el sujeto comienza a revisarme los bolsillos de mi pantalón y me saca el teléfono en ese momento opto por forcejear ”

Así pues, se le denomina precalificación jurídica, como lo seria ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, por cuanto es evidente que la misma podría variar una vez culminada la fase investigación, es decir, la misma no guarda un carácter definitivo si no provisional hasta que el Ministerio Público una vez transcurridos los lapsos de ley, considere necesario mantenerla, o cambiarla según lo que se derive de esa etapa. Así mismo, el Juzgador de instancia una vez analizado lo cursante en autos podrá o no admitir la misma, analizando cada una las características propias del caso particular, advirtiendo que esa conducta delictiva desplegada por el ciudadano investigado, encuadre efectivamente en el tipo penal que se le presenta. Es por ello, que estos Juzgadores consideran que no le asiste la razón a las recurrentes por cuanto se observa además que en el presente caso, el Juez de la recurrida ordenó que la presente causa se siguiera por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su consideración faltaban diligencias por practicar a los fines de esclarecer los hechos, decisión que consideran estos Juzgadores fue idónea y necesaria.

Al igual, las impugnadoras en su segundo punto de apelación señalan: “…Los elementos de convicción tomados por la Juez A-quo, como los cita en la resolución expresamente: A.- Acta de Aprehensión (...) B.- Acta de Denuncia C-Acta de Cadena de Custodia, 3.- Asimismo A.- existe una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de Fuga, la magnitud del daño causado (...) para determinar LA PRIVATIVA DE LIBERTAD; juegan éstos, un papel relevante en el derecho de la Vida de una Persona; que ha quedado Privada de su libertad…”

En relación al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puede evidenciarse de las presentes actuaciones la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, al desprenderse de actas procesales, que el hecho delictivo presuntamente ocurrió en fecha 08 de agosto de 2015. Así mismo, es evidente que se encuentra acreditado el numeral 2 del referido artículo al observarse de las actas que conforman las actuaciones originales, la existencia de fundados y suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación u autoría del ciudadano JOSEPH ALEJANDRO MIRABAL PEÑARANDA en la comisión de los delitos de atribuido por el representante del Ministerio Público como lo fue el de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, los cuales se hace necesario traer a colación:

1. ACTA DE APREHENSIÒN Nº 110-15 de fecha 08 de agosto de 2015, en donde funcionarios adscritos al Comando de Seguridad Urbana Parroquia Carricuao de la Guardia Nacional Bolivariana, en donde entre otras cosas se lee la aprehensión del ciudadano investigado.
2. ACTA DE ENTREVISTA realizada al ciudadano ASCANIO NIGER ELIEZER, quien es testigo presencial y presunta víctima de marras, “…en donde narra el momento en el cual saliendo de la estación del Metro Zoológico, cuando voy camino a mi casa, derrepente veo que me llega de sorpresa por la parte de atrás, un sujeto poniéndome un arma de fuego en la espalda y me lleva a un lagar obscuro, adyacente a la estación Metro zoológico diciéndome al oído “DAME EL CELULAR O TE METO UN TIRO NO MIRES HACIA ATRÁS” en ese momento volteo con las manos arriba, y visualizo que el sujeto comienza a revisarme los bolsillos de mi pantalón, y me saca el teléfono en ese momento opto por forcejear…”
3. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, en donde señala lo incautado al momento de la aprehensión del ciudadano MIRABAL PEÑARANDA JOSEPH ALEJANDRO, siendo identificado los siguientes objetos:
A. Un Arma de Fuego tipo (FASCIMIL) color negro cacha metálica color marrón con descripciones (OBGM MJ GERMANY).
B. Un Teléfono Celular color negro y gris Marca Samsung; Modelo GT-E1086L.

En esta forma, se evidencia a su vez que se encuentra acreditado el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al tenerse en cuenta en primer término la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, la cual sin duda alguna excede el término de diez (10) años, así como que la magnitud del daño causado psicológicamente en razón a que con la ejecución de este delito también se vulnera uno de los bienes mas preciados por nuestra República, como lo es el derecho a la propiedad. Así mismo, debe acotarse que en la presente causa se encuentra definida la persona que funge como testigo presencial del hecho acontecido el sujeto pasivo el ciudadano ASCANIO NIGER ELIEZER, aunado a que el investigado de autos reside en el sector donde subsistieron los hechos, donde frecuenta también la victima pudiendo el mismo influir en la investigación realizada o en la victima, para que el mismos se comporten de manera desleal y reticente, colocando entonces en peligro las resultas del proceso, que no tiene otro fin, sino la búsqueda de la verdad.

Así pues, en razón a todo ello y en virtud a la naturaleza del caso que hoy nos ocupa, consideran quienes aquí deciden que pudiera darse el caso de que el investigado de autos influyan sobre posibles testigos para que informen de manera desleal o reticente así como que puede apreciarse un fundado temor de que el mismo pueda de alguna manera, sustraerse del proceso poniendo así en peligro las resultas del proceso.

En este entendido, señalan los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad lo siguiente:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
…Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
…Omisis…
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Y señala pues como ultimo punto a exigir “…por estas razones es por lo que esta defensa difiere totalmente del pronunciamiento en el cual se decreta esa medida tan gravosa, donde señala el ciudadano juez de la recurrida que, existen fundados elementos de convicción, pero es que, NI SIQUIERA EXISTEN COMO DIJIMOS EN LÍNEAS ANTERIORES, EN EL EXPEDIENTE ACTAS LEVANTADAS EN UN MODO Y TIEMPO VERDADERO…”

Se puede concluir entonces, que en la fase de investigación (preparatoria) del Proceso Penal Venezolano, los actos practicados por la Fiscalía del Ministerio Público son actos de investigación, que buscan fuentes de pruebas, o como los llama el Código Orgánico Procesal Penal, Elementos de Convicción, y si bien, se deben otorgar todas las garantías, entre ellas, obviamente la defensa, debe dejarse claro que es una fase primogénita del proceso penal cuya gerencia esta a cargo de la representación Fiscal, Fase esta, en la que se puede deducir que las actuaciones de la policía de investigaciones y la actividad de investigación del Ministerio Publico, no llegan a constituir pruebas desde el punto de vista jurisprudencial, solo se llega a recoger, recabar y asentar en actas una cantidad de elementos probatorios, informaciones, entrevistas, inspecciones, documentos pero aun no son pruebas constituidas, ya que el juez de control determinara su eficiencia para ir al juicio oral y público quedando esta constituida y dando plena certeza al juzgador del objeto a probar.

De lo que se desprende, existentes en las actuaciones suficientes circunstancias, indicios y elementos que justifican plenamente la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por Juzgado a-quo, al investigado MIRABAL PEÑARANDA JOSEPH ALEJANDRO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, por cuanto para tal imposición sólo se requiere que se evidencie en las actuaciones que existe la posibilidad de que el justiciable pueda ser el autor o partícipe del hecho de que se trata la averiguación, por cuanto será a posteriori, en otra fase del proceso, cuando se determinará la culpabilidad o no del sujeto activo o las personas que pudieran estar presuntamente involucradas, ya que el fin, propósito y razón de la imposición de tal medida es garantizar las resultas del proceso; y, en este caso en particular, se ha evidenciado que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad ha sido justificada y ajustada a derecho, por lo que considera esta Instancia Superior que los presentes numerales se encuentran satisfechos.

En este mismo orden de ideas, estima este Tribunal Colegiado que para la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, necesariamente deben establecerse de forma concurrente los requisitos exigidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Texto Adjetivo Penal Vigente; y luego de verificados éstos por el Juzgador, si considera que la medida de privación preventiva judicial de libertad puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosa, es entonces cuando el Juez podrá acordar una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, pudiendo ser al culminar la fase de investigación.

Para ello el Juez debe verificar primero: la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, además, debe verificar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el investigado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye como se explica anteriormente; y finalmente, que el Juez considere que existe una presunción razonable, por las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En efecto, tal como se ha afirmado, las disposiciones que restringen preventivamente la libertad del encausado, no significan la vulneración del algún derecho fundamental en cuestión, de tal suerte que el órgano jurisdiccional debe examinar los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de determinar si proceden o no dichas medidas de coerción personal que en esta fase se indica el numeral 2 “fundados elementos de convicción”, entendido como múltiples elementos, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión del ilícito penal, deben desprenderse de las actas, como se evidencia; para que surta el efecto de convencer o hacer presumir al Juzgador que una determinada persona se encuentra incurso en la comisión de un delito, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así; por cuanto, será en la fase del juicio oral y público de darse el caso, en donde se debatirá acerca de la culpabilidad y subsecuentemente, responsabilidad penal de los hoy sub iudice.

Finalmente, en virtud a las anteriores consideraciones y no habiendo otro motivo de apelación, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Profesionales del Derecho NORELLY ROYSSE LUGO YSAZE y ANGELA MARÍA RAUSEO BENAVENTE, abogadas en ejercicio e inscritas en Inpreabogado bajo los № 84.603 y 14.821, en su carácter de defensoras del ciudadano JOSEPH ALEJANDRO MIRABAL PEÑARANDA, titular de la cédula de identidad V-25.304808, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de agosto de 2015, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones.

V
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Profesionales del Derecho NORELLY ROYSSE LUGO YSAZE y ANGELA MARÍA RAUSEO BENAVENTE, en su carácter de defensoras privadas del ciudadano JOSEPH ALEJANDRO MIRABAL PEÑARANDA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de agosto de 2015, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE FACSIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones. Y ASÍ SE DECIDE.-

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

PRESIDENTA

DRA. ANIELSY C. ARAUJO BASTIDAS DRA. JIMAI MONTIEL CALLES
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. YHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. YHOANA YTRIAGO

EDM/ACAB/JMC/JY/JJ
EXP. Nro. 3715