TSJ Regiones - Decisión

Exp. 3712

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 28 de septiembre de 2015
205° y 156°

PONENCIA DEL JUEZ: DR. JIMAI MONTIEL CALLES

Se recibieron las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por los ABGS. KARLA TORRES LARA, ROXANA GOMEZ MARCANO, THAMELYS ANGELICA HERNANDEZ PLANAS, Y JERSON ALEJANDRO BELLO PINTO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 05 de agosto de 2015, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, los ciudadanos HARRY WILLIAM MADDEN SCHUMACHER y LAURENTZI BILBAO RANGEL, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, y al ciudadano JUAN DE JESUS COLMENARES, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 8 del articulo 242 ejusdem, por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO y SABOTAJE O DAÑO A SISTEMAS previstos y sancionados en los artículos 6 y 7, concatenado con el artículo 9, todos de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos.

Hecha la presentación del presente caso, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa desde el folio sesenta y cuatro (64) al folio ochenta y tres (83) del presente cuaderno de incidencia, decisión judicial emanada del Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde se expresó lo siguiente:

“…Del mismo modo en el caso de marras exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de hecho que hoy nos ocupa de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y concretamente, la circunstancia contenidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2 (la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, que excede del limito establecido en el parágrafo primero de dicha norma jurídica, vale decir, de diez (10) años de prisión numeral 3 (por la magnitud del daño causado, toda vez que no encontramos en presencia de dos delitos de grave daño, que atentan contra los derechos de los ciudadanos y ponen en peligro la seguridad de la República, lo cual hace presumir el peligro de fuga y finalmente a juicio de esta Juzgadora existe igualmente una presunción razonable de peligro de obstaculización para averiguar los hechos, en caso que los imputado de autos, se encuentren en libertad, pudiera influir para que los testigos del presente caso informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o pudiera inducir a otros a realizar esos comportamientos poniendo, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la acción de la justicia, tal como lo indica el numeral 2 del artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, por lo que en el caso que hoy nos ocupa se encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del “FUMUS BONI IURIS” y del “PERICULUM IN MORA”, lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos HARRY WILLIAM MADDEN SCHUMACHER … por la presunta comisión del delito ACCESO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 6, SABOTAJE O DAÑO A SISTEMAS previsto y sancionado en el artículo 7, concatenado con el artículo 9, todos de la Ley Especial Contra Delitos Financieros, todo conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 numeral 2 del artículo 238 Ejusdem, en tal sentido, se ordena librar a nombre de dichos ciudadanos la correspondiente BOLETAS DE ENCARCELACION y anexar a oficio y remítase al Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, (SEBIN), lugar donde permanecerán recluido a la orden de este Órgano Jurisdiccional. Quedando así claramente establecido las razones por las cuales este Juzgador estima que concurren en el caso de los presupuestos a que refieren los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este mismo orden de ideas, en cuanto a las circunstancias de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, previsto en el numeral 3 de dicha norma adjetiva penal, tomando en cuenta que las mismas son adoptar su decisión, estima quien aquí decide que analizado el caso que nos ocupa, independiente del delito admitido por este Juzgado, los supuestos que motivaron a la aprehensión del imputado JUAN DE SUS COLMENARES, … con la imposición de una medida menos gravosa a la detención, en tal sentido se impone al ciudadano JUAN DE JESUS COLMENARES … de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, suficientes para garantizar las resultas del proceso, a saber: numeral 3: presentaciones periódicas ante la sede de la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días y numeral 8: Presentación de dos (2) fiadores de reconocida moralidad, buena conducta, responsable y que tenga capacidad económica para atender la obligación que contrae, debiendo los mismos acreditar ante el Tribunal constancia residencia, de buena conducta expedidas por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia donde tengan su domicilio habitual, así como constancia de trabajo actual en donde se verifique que devengan un sueldo igual o superior a CIENTO VEINTE UNIDADES TRIBUTARIAS (120 UT). Advirtiendo el Tribunal que una vez constituida la fianza a favor de la imputada, la misma recobra inmediatamente su libertad, debiendo permanecer recluida en el Despacho Policial que practicó su aprehensión, hasta acudir al día siguiente al Tribunal objeto de cumplir estrictamente las condiciones impuestas por este Despacho ya que el incumplimiento injustificado de las presentes medidas acarreara su inmediata revocatoria, conforme a lo establecido en el artículo 248 del Texto Adjetivo Penal, todo ello en relación con los artículos 8, 9 229 y 230 ejusdem. Como efecto jurídico de dicho pronunciamiento “Se declara parcialmente con lugar la pretensión fiscal y sin lugar la solicitud de libertad plena invocada por la defensa…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa desde el folio dos (02) hasta el treinta y dos (32) del presente cuaderno de apelación, recurso de apelación interpuesto por los ABGS. KARLA TORRES LARA, ROXANA GOMEZ MARCANO, THAMELYS ANGELICA HERNANDEZ PLANAS, Y JERSON ALEJANDRO BELLO PINTO, en contra de la decisión dictada el 05 de agosto de 2015, mediante cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de sus defendidos los ciudadanos HARRY WILLIAM MADDEN SCHUMACHER, LAURENTZI BILBAO RANGEL y JUAN DE JESUS COLMENARES, en donde señalan como argumentos lo siguiente:

“…TÍTULO II
DEL MOTIVO DEL RECURSO
CAPÍTULO I
Ciudadanos Magistrados, resulta imperioso comenzar el presente Recurso de Apelación acotando que el iter procesal de marras tiene su inicio en fecha 01 de Agosto de 2015, cuando la Fiscal Provisorio Quincuagésima Novena (59) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicita Orden de Allanamiento por la presunta comisión de delitos contemplados en la Ley Especial Contra Delitos Informáticos.
Ello en virtud y copiamos de manera textual la solicitud fiscal en los siguientes términos:
…omissis…
Por otra parte es de hacer mención que la función del Juez de Control es analizar en su contexto cada caso en concreto, así como todas y cada una de las circunstancias que rodearon la presunta comisión del hecho punible objeto del presente proceso. Debe precisarse que los Jueces deben analizar y evaluar cada hecho concreto así como las circunstancias que rodean la presunta misión del mismo, pues así lo indica el modelo de justicia responsable e idónea que propugna la constitución de la República Bolivariana de Venezuela; esto significa, que en el caso sub-examine se debe constatar el cumplimiento material y efectivo de cada uno de estos elementos, ya que el proceso penal debe ser un instrumento idóneo para la realización de la justicia en el sentido pleno tanto para el imputado o querellado, para la víctima y para la sociedad que la reclama a través del Ministerio Público; es por ello que se requiere indispensablemente que el proceso penal sea enfocado no sólo desde su idoneidad técnica para lograr ese fin, sino del buen manejo que las partes y el órgano jurisdiccional hagan del mismo mediante la adecuada intervención conforme a una fenomenología del acontecer procesal en relación indisoluble con las reglas del debido proceso, además ésta revisión es importante como un remedio a las posibles deficiencias que presente el Ministerio Publico.
Con la narración ut supra transcrita -y por favor ciudadanos Jueces de Alzada-obsérvese bien lo resaltado, el Juez Cuadragésimo Cuarto de Control decretó la orden de allanamiento de fecha 01 de Agosto de 2015, lo que dio lugar al inicio de la investigación y posteriormente la aprehensión de nuestros representados y como resultado de la presentación de imputados el decreto de la Medida Judicial Privativa de Libertad decretada en fecha 7/08/15, sin estimar ni mencionar ni hacer ninguna observación sobre las consideraciones argumentadas por la Defensa en la Audiencia, como de seguidas se probará.
Tal como se desprende del acta de la audiencia la Defensa argumentó y pasamos a detallar los criterios:
1.- En la exposición del Fiscal en la audiencia de presentación, se precisa, detalla de manera razonada y circunstanciada la conducta de los HARRY WILLIAM MADDEN SCÍHUMACER, LAURENTZI BILBAO RANGEL y JUAN DE JESÚS COLMENARES en tiempo preciso, ni mucho menos las conductas individualizadas de los mismos en los hechos imputados.
2.- De manera parca y escuálida -por decir lo menos- imputan dos delitos sin al menos señalar el cumplimiento de los tipos delictivos de los mismos, así:
2.1-. Llegan de manera burda, parca e incompleta a imputar los delitos de: a.- Delitos Informáticos:
Los delitos informáticos son aquellos tipificados con motivo de la protección integral de los sistemas que utilicen tecnologías de información.
2.l.- En cuanto al El Acceso Indebido: Marco Legal:
La doctrina ha sido clara en cuanto a que el artículo 6 de la LEDI castiga el mero hecho de acceder indebidamente mediante cualquier medio a sistemas que utilizan tecnologías de información, por lo que la norma por naturaleza es amplia y configura un delito de peligro, lo que vuelve violatorio a los accesos por la vanidad de poder hacerlo y sin importar si de hecho se obtuvo información o si se tuvo a la vista, en cuanto lo relevante para el derecho penal es que el bien jurídico tutelándose haya puesto en riesgo. Para entender lo que es exactamente acceder de forma indebida a un sistema, es menester explanar lo que debe entenderse por "acceder", por "sistema" y por "tecnologías de la información".
…omissis…
Bienes Susceptibles de Daño:
Destrucción, Daño o Modificación de un Componente del Sistema:
En principio esta modalidad del referido delito es una variante del delito de daños castigado en el artículo 473 del Código Penal, en cuanto a los perpetradores no buscan un provecho material salvo causar el daño (Ejemplo clásico: vandalismo). En el caso del delito in commento se trataría entonces de daños perpetrados al hardware de la computadora (Ejemplos: tarjeta madre, chips internos, etc.), que a pesar de que tales daños ya están tipificados en el Código Penal, las disposiciones de la LECDI también cubren el referido supuesto, por lo que predominaría esta última bajo el principio de ley especial sobre ley general.
Esta modalidad implica entonces daño físico a la computadora o a sus componentes. Son de mención dos hechos: A) Que para la consumación de esta modalidad del delito no es necesario que ocurra la destrucción total del equipo afectado, es suficiente que impida su normal funcionamiento; y B) El hardware puede ser inutilizado por medios digitales, como lo son programas maliciosos y los virus.
Destrucción, Daño o Modificación de los Datos y la Información:
En primera instancia, la doctrina es enfática en diferenciar a "datos" de "información", en cuanto el primero si es susceptible de ser objeto de un delito y el segundo no, debido a que los "datos" son vulnerables a ser destruidos, y tal destrucción sería el borrado o la supresión; mientras que la información no es una cosa sino la relación entre la mente de una persona y un estímulo. Visto de tal manera, el "daño a la información" es una tipificación errónea.
Esta modalidad del delito in commento es el más común y en sí el más peligroso, visto a que su área de afectación es mucho mayor que el daño de cualquier hardware, en cuanto los daños al software pueden degenerar y extenderse hasta a incontables equipos. Sin embargo, tal como es el caso de daño a un componente del sistema, el daño a los "datos" ocurrirá también sin llegar a borrarlos con el solo hecho de inutilizarlos por haber comprometido su integridad, en tal sentido, el referido delito tal como la mayoría de los delitos informáticos es uno de peligro.
En conclusión de conformidad con las consideraciones doctrinales y legales expuestas ut supra, esta Defensa observa que resulta evidente que el Ministerio Público han incurrido en violación de Ley al subsumir erróneamente en el tipo penal de los artículos mencionados pues, los hechos imputados no configuran los delitos establecidos en la referida norma siendo imposible encuadrarse en otro tipo penal, es decir, los hechos establecidos no son típicos. Cabe resaltar que las conductas antijurídicas o ilícitas tienen como presupuesto sine qua non la previa descripción que de ella ampliamente haya hecho el legislador en una norma positiva, esto es la sacrosanta aplicación del principio nullapoena sine lege. En nuestra legislación penal lo tenemos consagrado en numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala:
…omissis…
En el presente caso en cuanto al delito de Acceso Indebido señalado por el Ministerio Público, quedo asentado en audiencia por parte de la defensa y de la declaración de los imputados Amparados en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los mismos no cuenta con la autorización para ingresar al sistema operativo, que su actividad se circunscribe a un nivel gerencial es decir verificar el cumplimiento de las actividades realizadas por las áreas que ellos titulan y de allí que sin la autorización para tener acceso al sistema no pueden ni siquiera excederse en su uso, por cuanto no les está permitido operativamente, en forma errónea la Fiscalía pretende imputar este tipo delictivo que requiere una conducta positiva por parte del sujeto activo sin individualizar en que consistió el "acceso al sistema sin autorización", toda vez que son tres los imputados de autos. De acuerdo a la doctrina se infiere que el uso del sistema debe realizarse por un sujeto y en el presente caso no se puede demostrar del dicho Fiscal por cuanto no expreso como fue la conducta de ellos en el presunto acceso, indebido, aunado a que dicho acceso debe ser planificado, personal y probable para la configuración de la acción dentro del tipo penal y lo presentado en el presente proceso es una denominada "falla" la cual no puede ser previsible con respecto a lo ocurrido.
…omissis…
Asimismo a los fines de la configuración del presunto ilícito, al momento de analizar la culpabilidad en relación al delito de acceso indebido, la doctrina sugiere que el acto se castiga solo en caso de dolo, dado que la LECDI no hace referencia al supuesto de acceso culposo, por lo que aun cuando el acceso indebido es un delito de peligro, y por lo tanto, la consumación del delito se da con la mera puesta en peligro del bien tutelado, )e recordarse que el castigo a la culpa es excepcional, por lo que requiere disposición expresa y en el presente caso no demostró la Fiscalía del Ministerio Público en que consistió los actos preparativos del presunto delito en cuanto a las acciones que pudieron haber desplegados los imputados de autos, vale decir en cuanto al ciudadano HARRY WILLIAM MADDEIM SCHUMACER, quien se desempeña como Vicepresidente de Control y no como pretende establecerse a través de las actuaciones procesales, al señalar que mismo es Jefe del área de gestión, señalando que se encargó de gestionar el cambio certificado sobre la plataforma de producción sin autorización de la gerencia: en cuanto, ciudadano, LAURENTZI BILBAO RANGEL, quien se desempeña como vicepresidente de sistemas, siendo traído de las actas procesales como responsable del proyecto de implementación ejecutado sobre la plataforma de producción y solicito el cambio a través de sus asistentes a través del permiso debido y en cuanto al ciudadano JUAN DE JESÚSCOLMENARES, quien se desempeña como Operador de sistemas AS400 mencionaron según el acta de investigación policial quien presuntamente no informo sobre la novedad presentada.
Lo que demuestra para esta Defensa que la Fiscalía del Ministerio Público, posee un total desconocimiento en cuanto a los elementos que configuran el tipo penal, y alejado de la más mínima noción doctrinal e investigativa, pretendiendo responsabilizar a los ciudadanos mencionados de un hecho que no aporto elementos de convicción.
Por otra parte en cuanto al delito de Sabotaje o daños a sistemas, el delito in commento se castiga a titulo doloso o culposo, por lo que es de importancia el probar la intención de dañar sea a los componentes del sistema o a los datos en el caso del dolo, o probar la negligencia, imprudencia o impericia en caso de la culpa. En el presente procedimiento la Fiscalía no determino la intención como elemento volitivo del tipo penal, es decir en qué consistió la conducta de los hoy imputados y cuál es el fin que perseguían presuntamente los mismos en la ejecución de la presunta "falla". Una vez más la Fiscalía carente de elementos y partiendo de supuestos falsos pretende someter a un proceso judicial a los ciudadanos imputados cuando no consta en el legajo de las actuaciones en que consistió la conducta de cada uno de ellos a fin de establecer el pretendido sabotaje o daños a sistemas, y como señaláramos en audiencia los mismos no tienen acceso al sistema operativo en consecuencia no hay conducta positiva posible realizada por parte de ellos al generar la presunta falla al sistema.
Es de mencionar que la Fiscalía del Ministerio Público al momento de exponer los hechos, así como del informe emanado del Sebin señalan o confunden las denominaciones llamadas "fallas" y "control de cambio", sin entrar en menoscabo de que el Tribunal a quo al momento de fundamentar su decisión, ni siquiera menciona cual es el hecho que genera el supuesto daño social causado de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que origino la presente investigación producto de la orden de allanamiento ejecutada por el organismo de investigación policial, toda vez que no consta en primer término donde o quienes titulan el bien jurídico infringido que requiere de atención por parte del Estado para restablecer el daño, el cual manifiesta la Fiscal al exponer, sin que conste una investigación previa y sin conocimiento técnico entre los términos, (falla - control de cambio).
Al respecto como ya se mencionó anteriormente en cuanto a que se denomina "falla", es importante establecer a que se denomina Control de Cambio:
Es un proceso que se activa por la necesidad de valorar, priorizar y planificar cambios, basados en las mejores prácticas a los fines de realizar e implementar adecuadamente todos los cambios necesarios e infraestructuras y servicios de tecnologías de la información mediante la utilización de procedimientos estándar. La realización de cambios e infraestructura en tecnología de la información permite solucionar errores conocidos, desarrollar nuevos servicios mejorar los servicios existentes y o cumplir con las regulaciones legales.
…omissis…
Esta Defensa le llama poderosamente la atención lo desatinado del concepto que maneja la Fiscal, lo cual el Juzgado no menciono en su decisión para justificar la magnitud del presunto daño, como se observa en su fundamentación el cual textualmente se transcribe:
…omissis…
Al respecto a los fines de ¡lustrar a la alzada se menciona lo siguiente:
…omissis…
El Código Orgánico Procesal Penal contempla un concepto relativamente limitado de víctima en su artículo 121:
…omissis…
Sin embargo la Sala de Casación Penal, que no ha hablado mucho sobre el tema; contemplo brevemente la concepción de amplia de la víctima en su sentencia Número 418 del 26 de Julio de 2007, al parafrasear al criterio de las Naciones Unidas:
…omissis…
Es importante señalar lo establecido Constitucionalmente como lo entendido por-"Seguridad de la Nación", concepto que evidentemente no es manejado por el tribunal aquo, quien de forma ligera y superflua, considero que los hechos objeto de la presente investigación encuadraban en un daño a la nación, de lo cual la defensa difiere toda vez que "la/Seguridad de la Nación, se concibe como una responsabilidad esencial del Estado, que tiene diversas magnitudes, y se fundamenta en el desarrollo integral, ya que coadyuva al logro de los objetivos nacionales, preservándolos de los peligros y amenazas que puedan afectarlos. Igual que el ámbito psicológico la seguridad de la Nación, como categoría multidimensional y expresada en su mayor magnitud genera confianza en la ciudadanía, lo cual incide positivamente en las actividades económicas sociales educativas y de otra índole; por tal sentido su relación estrecha con el desarrollo integral del país es indudable".
Se pregunta la Defensa.
Quienes son las victimas en el presente procedimiento?
Cual derecho se les vulnero?
Es que el Consorcio Credicard no aplicó el plan de contingencia establecido en el " PLAN DE CONTIGENCIA TECNOLÓGICAS Y RECUPERACIÓN DE DESASTRE", consignado en la audiencia de presentación, para reestablecer el servicio (norma que regula su actuación)? Es que existe en las actuaciones algún señalamiento por parte de los organismos reguladores SUDEBAN Y BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, en la situación presentada? Como representantes del Estado.
Ninguna de estas interrogantes se encuentra afirmadas como parte de la investigación y como elementos ciertos y de convicción a pesar de que la Defensa los objeto ya que no formaron parte de la investigación, aunado a que no consta un argumento que relacione los tipos penales imputados con las actuaciones procesales, y no como parte de la investigación que podrían sustentar un procedimiento ordinario, afectando en consecuencia el principio de presunción de inocencia que pesa en nuestros defendidos.
CAPITULO II
DE LA MOTIVACIÓN Y OTRAS FICCIONES DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
Préstese atención y es de suma importancia éste capítulo, pues la orden de allanamiento y las actuaciones de investigación policial, que sirvieron para motivar la decisión de Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos HARRY WILLIAM; MADDEN SCHUMACER, LAURENTZI BILBAO RANGEL y JUAN DE JESÚS COLMENARES , es exactamente la misma que fue usada en la motivación de la Audiencia de Presentación de Detenidos Y LO PEOR CON SUS ERRORES Y TODO ES LA MISMA USADA EN EL AUTO QUE MOTIVA LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, en una supuesta motivación que contraviene y viola flagrantemente el contenido de la motivación imperativa del segundo párrafo del primer parágrafo del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y del contenido del artículo 240 ejusdem.
El Juez de Control debe velar y garantizar porque los derechos del imputado sean reconocidos y respetados, independiente de la defensa planteada ya que el Juez conoce del derecho y ante la ausencia y omisiones por parte del Ministerio Publico en relación con la inexistencia de elementos de convicción en contra de nuestros representado, debió el juez de apartarse de la precalificación fiscal, por cuanto la falta del Ministerio Publico al basar su solicitud de privativa en los elementos señalados por la vindicta pública, ya que la Fiscalía en una clara retaliación baso y basa sus actuaciones sin tan siquiera individualizar las conductas, como tampoco precisa en que consistió la conducta de nuestros representados frente a los hechos imputados.
Nótese que incluso en los elementos de convicción de la decisión el Juez hace uso, pero en una forma de redacción corrida sin separar los párrafos como es en las decisiones específicamente narrativas; es decir hizo un copy page entre el acta de la audiencia de presentación y el auto fundamentado, carente de narrativa y motiva con logicidad, con el mismo y exacto contenido, sin indicar en que consistió la presunta participación de los imputados de autos, sin determinar su presunta participación en el hecho y sin la adecuación entre la conducta y el tipo penal admitido como precalificación.
Resulta esto altamente grave para el derecho, pues la actividad jurisdiccional sin menoscabo a generar -como lo generó- un gravamen irreparable, ya simplemente tenía decretada la detención de nuestros patrocinados sin haber detallado o valorado lo expuesto por la Defensa en audiencia de imputación, es por ello que se aprecia del acta levantada con ocasión a la Audiencia realizada en fechas 05 y 06 de Agosto del corriente año; que simplemente NO EXISTE ningún indicio de argumento de la Defensa ni para alguna razón o para quitar la razón o algún argumento esgrimido, simplemente NO APARECE NINGUNA VESTIGIO de lo dicho ni por nuestros clientes ni por la Defensa en la "motivación" de la ciudadana Juez.
CAPÍTULO III
DE LA MOTIVACIÓN Y LA (PRE) CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL JUEZ A-QUO
La calificación jurídica constituye el examen que debe hacer el juez a los fines bien sea que con una óptica dogmática clásica en la que se analiza la antijuricidad (bien sea casualista o finalista) o moderna (funcionalismo) y se analice el injusto típico; debe encuadrar las acciones dentro de las normas, sin embargo conseguimos que el Jueza A-quo tan sólo se limita a repetir las mismas palabras usadas por el Ministerio Público sin hacer el debido examen de la conducta de nuestros patrocinados, lo que le llevo a ratificar el error de subsunción cometido por el Ministerio Público
Es aquí donde toma preponderantemente importancia lo señalado por nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación penal, sentencia 460 del 19 de julio del 2005 sobre la motivación del porqué acoge la calificación jurídica, por las siguientes consideraciones:
…omissis…
Tal como lo refiere la propia sentencia, el Magistrado Francisco Carrasquero López en sentencia 1249 de fecha 05 de octubre del 2009, expediente 09-0470 expresó:
…omissis…
De igual manera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 086, expediente C07-542 de fecha 14 de febrero del 2008 con respecto a la motivación dijo:

Por última cita jurisprudencial la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 203, expediente C04-0081 de fecha 11 de junio del 2004 con respecto a la motivación dijo:
…omissis…
Así las cosas reina un vacío, una gran omisión por parte de la recurrida; quien en definitiva decreta la privativa de libertad de los ciudadanos HARRY WILLIAM MADDEN SCHUMACER, LAURENTZI BILBAO RANGEL y JUAN DE JESÚS COLMENARES sin poder explicar las conductas de los mismos, salvo la repetición del dicho del Ministerio Público.
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 502, expediente C10-115 de fecha 26 de noviembre del 2010 con respecto a la incongruencia omisiva de la motivación de la sentencia expresó:
…omissis…
No existe en la deposición de estas personas forma alguna en la cual se pueda afirmar, confirmar y/o aseverar la conducta de nuestro patrocinado.
Tal como se puede evidenciar de la "motivación" del Juez de Instancia el mismo soslayó, omitió el debido razonamiento para saber describir cómo llegó a esa conclusión y de ese modo el mundo externo saber por qué llego a esa conclusión, así pues desconocemos que elementos estimó el Juez de la recurrida que evidenciara que la conducía de nuestros patrocinados llenaran los extremos exigidos por Ley; lo que se traduce en una inmotivación omisiva por falta de motivación ya que NO EXISTE.
Sin lugar a dudas que aquellos que sentimos pasión por el estudio sistemático de la dogmática penal, el Dr. José Rafael Mendoza Troconis es una referencia histórica importante en la doctrina penal patria, sin embargo nos encontramos en el año 2013 en donde la dogmática penal ha dado un vuelco impresionante; así por ejemplo en el campo de la medicina ya no hace una falta una operación de largas horas con exposición de la vida humana para operar un ligamento cruzado, basta una cirugía con artroscopia para hacerlo; de igual manera la ciencia penal ha avanzado.
El maestro Troconis fiel pupilo de don Luis Jiménez de Asúa representa la forma clásica de los causalistas y la concepción del delito; no obstante ello hoy por hoy la dogmática penal -para aquellos que la estudian- se encuentra en el estudio de la teoría del delito bajo el manto del funcionalismo tradicional por la corriente del maestro Klaus Roxin y sus seguidores como el español Muñoz Conde y la otra corriente es el funcionalismo radical del igual alemán Gunter Jackbos.

A los fines de ilustrar se transcribe a continuación introducción de la leccion número 9 del rector de la Universidad de Salamanca Dr. Ignacio Berdugo la Torre en su libro Lecciones de Derecho Penal, Parte General, página 127 Editorial La Ley, Barcelona 1999:
…omissis…
Así las cosas existe un enorme vacío por parte del Ministerio Público quien NO puede explicar de manera coherente y lógica desde el punto de vista jurídico el verbo rector de los delitos de ACCESO INDEBIDO Y SABOTAJE O DANOS A SISTEMAS, al no poder establecer fehacientemente la conducta realizada por los imputados de autos; lo que constituye una violación al debido proceso y al derecho a la Defensa al no motivar y explicar las razones jurídicas por las cuales atribuye que nuestros patrocinados están incursos en los delitos.
De la trascripción de lo que debe ser la explicación del por qué el Ministerio Público atribuye a nuestros patrocinados los delitos de ACCESO INDEBIDO Y SABOTAJE O DANOS A SISTEMAS, no existe coherente motivación jurídica que demuestre la participación de los mismos, solo existe una enumeración de las actas de investigación policial lo cual no demuestra ni acceso sin la debida autorización o excediéndose en la que hubiere obtenido ni modificando cualquier acto que altere el funcionamiento o inutilice un sistema de tecnología , por cuanto NI EL MINISTERIO PÚBLICO HA SEÑALADO NADA con lo que efectivamente el Tribunal de Control haya podido verificarlo para poder acreditar al menos a esta etapa de la investigación motivo o indicio que señale de alguna manera a los imputados, procediendo la Defensa a dejar constancia de ciertas actas cursantes en el expediente:
…omissis…
TITULO III
DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN EN CUANTO A LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD
DECRETADA
En cuanto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por la Representación Fiscal y la Libertad plena solicitada por la Defensa Privada, quien aquí recurre hace mención a lo establecido por la doctrina penal, como lo es el principio de proporcionalidad, en la cual a los fines de imponer una medida privativa de libertad, como excepción al principio de libertad, se debe tomar en cuenta tres criterios como son: la adecuación; para que esa medida sea eficaz y en caso de no ser eficaz seria injusta; necesidad en el sentido de que se debe escoger la medida menos lesiva; y ponderación, considero que en base al principio de presunción de inocencia, tal como lo establece el artículo 8, aunado a lo establecido en los artículos 229 y 230 todos del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los principios de estado de libertad y principio de proporcionalidad, considera esta Defensa que la medida privativa de libertad puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, por lo que no cabe lugar a dudas, que la misma puede garantizar las resultas del proceso.
Considera esta Defensa necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nª 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente N^ 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:
…omissis…
Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de decretar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.
También fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N^ 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente:
…omissis…
Por su parte, el artículo 44 ordinal Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala como manifestación del derecho fundamental allí regulado, que las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley, que serán analizadas por el Juez en cada caso; lo cual es ratificado por el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone en su único aparte:
…omissis…
Sobre el principio de proporcionalidad esta Defensa hace mención a lo establecido por la Doctrina, que no es más que aquel principio de prohibición de exceso, supone correlación entre la medida y la finalidad, se aplica una vez aceptada la idoneidad y necesidad de una medida. Consiste en la utilización de técnicas de contrapeso de bienes o valores y la ponderación de intereses según las circunstancias del caso concreto que importa el sacrificio de los intereses individuales para dar prioridad al interés estatal que se pretende salvaguardar, la finalidad que se pretende alcanzar es la realización de la justicia que implica el sacrificio legítimo de otros bienes entre ellos la libertad del imputado, por su parte el Principio de Idoneidad se refiere a que toda intervención a los derechos fundamentales deber ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo, asimismo el principio de Necesidad el cual comporta que toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre otras aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto; así las cosas señala la doctrina que cuando no existan otros medios lesivos idóneos para asegurar los fines del procedimiento el juzgador deberá evaluar las características y particularidades del caso concreto a efecto de determinar la idoneidad y necesidad de la medida y considerando la gravedad del delito perseguido, la calidad de los autores, los elementos de la convicción, las pruebas que se pretende recoger, ente otras cosas.
Igualmente, el principio de proporcionalidad suele estudiarse desde dos sentidos, el amplio y el estricto; en sentido amplio se engloban tres exigencias; 1- la exigencia de adecuación a fin, la cual implica que el juez tiene que elegir la medida o sanción quesea adecuada para alcanzar el fin que la justifica; 2.-la exigencia de la necesidad de la pena: si se impone una pena innecesaria se comete una injusticia grave y 3.- la proporcionalidad en sentido estricto: se exige básicamente al juez para que este realice un juicio de ponderación o valoración donde valore la carga o gravedad de la pena, la cual viene dada por determinados indicios: gravedad conducta, bien a proteger y el fin que persigue con esa pena.
Dicho lo anteriormente y del estudio de las actas procesales, tenemos que indiscutiblemente las medidas que aseguran el procedimiento, la prisión preventiva es la injerencia más grave en la libertad individual, por otra parte, ello es indispensable en algunos casos para una administración de justicia penal eficiente, el principio constitucional exige restringir la medida y los límites de la prisión preventiva lo estrictamente necesaria, en consecuencia la prisión preventiva constituye una medida ultima ratio, que solo debe aplicarse ante circunstancia plenamente justificadas, que deben condecirse con un estado de cosas que revele graves indicios de criminalidad, considerando al imputando renuente a someterse libremente a la coacción estatal o que manifiesta una conducta poco colaboradora para el esclarecimiento de los hechos o obstruya la actividad probatoria, la cual efectivamente no es el caso de marras, el principio constitucional exige restringir la medida y los límites de la prisión preventiva a lo estrictamente necesario, en este orden de ideas, tomando en cuenta el principio de presunción de inocencia tal como lo dispone el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Defensa en base al principio de proporcionalidad, establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual comporta una adecuación, necesidad y ponderación de los elementos cursantes a las actuaciones, que los imputados ciudadanos HARRY WILLIAM MADDEN SCHUMACER, LAURENTZI BILBAO RANGEL y JUAN DE JESÚS COLMENARES puede ser merecedor de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD' de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sin embargo es de hacer notar por parte de esta Defensa que la solicitud de Libertad Plena, obedeció a que en el caso de marras la Juez al momento de realizar la fundamentación de la medida en cuestión menciono lo siguiente:
…omissis…
Los delitos que fueron admitidos de forma preliminar son los establecidos en los artículos 6, en relación con el artículo 9 y 7 todos de la Ley especial contra Delitos Financieros, como son los denominados ACCESO INDEBIDO Y SABOTAJE O DANOS A SISTEMAS, los cuales al realizar la posible dosimetría penal, en caso de una posible condenatoria ( invocando la presunción de inocencia en todo estado y grado de la causa) y en aplicación del artículo 37 del Código Penal, así como del artículo 88 ejusdem, no excede de diez (10) anos, como bien lo señala este Juzgado en la parte motiva del auto fundamentado, difiriendo en todo momento que son delitos de grave daño, que atentan contra los derechos de los ciudadanos puesto que en el presente caso no se encuentra demostrado quienes fueron los sujetos pasivos afectados, ni tampoco es mencionado en su decisión y dichos delitos no están dentro de la categoría de delitos que ponen en peligro la seguridad de la República.
Igualmente la Juez al momento de fundamentar su decisión considero lleno los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código orgánico procesal penal:
…omissis…
Con respecto a las presunciones en la configuración de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Defensa señala lo siguiente:
FUMUS BONI IURIS
…omissis…
PERICULUM IN MORA
…omissis…
Conforme a dichos requisitos observa la Defensa que la Juez recurrida, se limitó a enunciar los mismos en extenso latin, sin entrar a un razonamiento exhaustivo de porque considera llenos dichos extremos, basándose únicamente sobre unos movimientos migratorios, los cuales responden al ejercicio del derecho constitucional al libre tránsito establecido en el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que no es más que el derecho a transitar libremente por el Territorio Nacional.... Y ausentase de la República y volver y lo mismo responde a una actividad propia del derecho a disfrute de cualquier ciudadano. Y en cuanto a la posible obstaculización a la investigación los imputados de autos prestaron su colaboración al momento de la investigación llevada por el Sebin, tanto así que los mismos bajo engaño fueron citados en calidad de testigos y sorpresivamente fueron detenidos.
TITULO IV
PETITORIO
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas se sirva DECLARAR CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y anule la Medida de Coerción Personal que pesa sobre nuestros defendidos ciudadano HARRY WILLIAM MADDEN SCHUMACER, LAURENTZI BILBAO RANGEL y JUAN DE JESÚS COLMENARES, todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nª V- 5.531.679, V-3.318.895 y V- 6.132.136 respectivamente; que le fuese decretada en decisión de fecha 07 de Agosto del corriente año por orden del Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas…”

III
DE LA CONTESTACIÓN

En tal sentido, cursa desde el folio noventa y cuatro (94) al ciento cinco (105), escrito de contestación suscrito por el ABG. JOSÉ GRIMAN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Quincuagésimo Noveno (59º) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en respuesta al recurso de apelación ejercido por la defensa, en donde el mismo señaló lo siguiente:

“…CAPITULO II DE LOS ARGUMENTOS ESBOZADOS POR LA DEFENSA
La estimada Defensa Pública, en representación de los supra mencionados imputados ejerce recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento a lo establecido en el artículo 439 numeral 4, 440 y441 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando lo siguiente:
La Defensa señala, como denuncia, la ausencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de privativa de la libertad en contra de su patrocinado. De igual manera señala la defensa, que no se encuentran presente los requisitos para calificar los delitos de ACCESO INDEBIDO, SABOTAJE O DAÑOS A SISTEMAS Y ACCESOINDEBIDO O SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS, previstos y sancionados en los artículos 6, 7 y 9 respectivamente, de la Ley Especial Contra los Delitos informáticos. Así mismo, señala que no existen elementos de convicción que relaciones a los imputados con el presente proceso. Al igual, la falta de motivación en la recurrida.
CAPITULO III
DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
Distinguidos Jueces, en cuanto a los señalamientos del recurrente, en primer lugar, es importante recordarle que ciertamente el artículo 44 de nuestra Carta Magna establece que la libertad personal es inviolable, sin embargo los ciudadanos imputados HARRY WILLIAM MADDEN SCHUMAKER, LAURENTZI BILBAO RANGEL Y JUAN DE JESÚS COLMENARES, fueron aprehendidos en virtud de los hechos vertidos en el Acta Policial de fecha 02 de AGOSTO de 2015, suscrita por funcionarios adscritos Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, que es un instrumento legal utilizado por los cuerpos de Seguridad del Estado, tanto policiales como militares, para la descripción detallaba de un hecho punible con el fin de dar a conocer alguna novedad, procedimiento información sobre su actuación en un determinado lugar, especificando características exactas de lo ocurrido. Asimismo, dicha acta tiene requisitos a seguir, en cuanto a su elaboración de acuerdo a lo establecido en Código Orgánico Procesal Penal, que de no cumplirse pierde validez procesal ante los órganos judiciales lo que traería como consecuencia su nulidad, en el presente caso, los imputados de JW, autos fueron aprehendida en virtud de la Orden de Allanamiento de fecha 01 de agosto de 2015, la cual se basa en el ingreso a un domicilio con fines de investigación, el registro del lugar (búsqueda de objetos o personas relacionadas con un delito) u otro acto procesal.

Por otro lado, en cuanto al artículo 49 de nuestra Carta Magna, es bien sabido que toda persona inculpada de la comisión de un hecho punible, tiene derecho a que se presuma legalmente inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme. La regla debería ser su juzgamiento en libertad, ya que de esta forma se impide la afectación de sus derechos, no obstante, los códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizarla finalidad del proceso, de allí que siempre que ocurra esta limitación no se debe entender que existe una violación a sus derechos y a la presunción de inocencia, más aún cuando es evidente el peligro de fuga.
Pese a ello, nuestra ley Adjetiva penal, considera que la privación de libertad, es una medida cautelar que solo procederá, cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, en tal sentido se concluye con respecto a las medidas que:
…omissis…
Por lo que en razón de lo antes expuesto, podemos estimar que aun cuando el Código Orgánico Procesal Penal, tiene una tendencia a favorecer la regla de la libertad, contiene dos mecanismos para afectarla, los cuales se convierten en garantía de ese derecho privilegiado, y que por excepción se puede mantener esta medida cuando sea fundamental para garantizar las resultas del proceso penal, en aras de la búsqueda de la justicia y en caso de marras se observa que la responsabilidad de los imputados, se encuentra involucrado en la comisión de un delito cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita y cuyo pena posee una penalidad superior a los diez años de prisión y por tanto se encuentra excluida de las medidas cautelares que estipula el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se establece en la improcedencia del decreto de una medida privativa de libertad, en aquellos delitos que excedan a los tres años en su límite máximo y que sólo procederán medidas cautelares y al ser revisadas las presentes actuaciones, se evidencia que el Juzgado en referencia admitió la precalificación dada a los hechos, por los delitos de ACCESO INDEBIDO, SABOTAJE O DAÑOS ASISTEMAS Y ACCESO INDEBIDO O SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS, previstos y sancionados en los artículos 6, 7 y 9 respectivamente, de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, por lo que perfectamente estos ciudadanos pudieran evadir su responsabilidad y no se lograría la finalidad del proceso que es establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho; es por ello que ésta representación fiscal considera que la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra ajustada a Derecho, observándose que el Juzgador dio cumplimiento al análisis respectivo, concluyendo que se encontraban llenos los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar contra este ciudadano, Medida Judicial Privativa de Libertad conforme a los establecido en el artículo 236 ordinales I, 2o y 3o, 237ordinales 1, 2 y 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, como su Juez Natural, cumpliendo así la exigencia establecida en el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, en primer lugar es menester señalar que el presente procedimiento nace en virtud de Solicitud de Orden de allanamiento en el Consorcio CREDICARD, realizado por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), por medio del cual los propios trabajadores de dicha empresa, aportaron información pertinente con respecto al incidente ocurrido en fecha 01 de agosto de 2015, lo que demuestra que el Ministerio Público actuó de buena fe, al obtener información objetiva de lo sucedido y del porqué del mismo.
Por otra parte, es de hacer notar que quienes suscriben no logran comprender como la defensa técnica, menciona en repetidas oportunidades que el Ministerio Público no individualizó la conducta de los imputados de autos, sin embargo mencionan que el Ministerio Público señala que la responsabilidad del ciudadano HARRY WILLIAM MADDEN SCHUMAKER va referida a que el mismo es Jefe del Área de gestión y que el mismo de encargo de gestionar (como se evidencia del contenido de las actas procesales) el cambio de certificado sobre la plataforma de producción sin autorización de la gerencia. Al igual que en cuanto al ciudadano LAURENTZI BILBAO RANGEL quien desempeña como VP de Sistemas el cual es el responsable del proyecto de implementación ejecutado sobre la plataforma de producción y solicito el cambio a través de sus asistentes y el ciudadano JUAN DE JESÚS COLMENARES quien se desempeña como Operador del Sistema AS400 el cual no informo sobre el incidente del día 01 de agosto de 2015, siendo esto parte de sus labores, ya que entre otras cosas debe de monitorear la plataforma y su desempeño.
Evidenciando falta de certeza y objetividad al exponer sus argumentos, más aun, jugando a su conveniencia de manera evidente, con el contenido de la audiencia y del auto motivado de la misma.
Del mismo, en cuanto a los elementos de convicción se refiere menciona que los mismos fueron mencionados por el Juez en una redacción corrida y luego sugiere que no existe ningún elemento de convicción en el presente caso.
Con respecto al tipo penal ACCESO INDEBIDO, es importante señalar que el mismo castiga el mero hecho de acceder indebidamente mediante cualquier medio a sistemas que utilizan tecnología. Por lo que considerando los cargos de los imputados y la comunicación relacionada a la implementación de llaves sobre la plataforma en producción es decir, comunicación en torno a un cambio sobre la plataforma en producción, se observa la participación directa de cada uno de los imputados en el incidente del 01 de agosto de 2015.
En este sentido, es igual de importante mencionar que la defensa señala que el "daño" en el contexto del presente caso, se refiere únicamente al daño físico o al hardware, sin embargo en cuanto a tecnología de información se refiere, este es comúnmente utilizado como sinónimo para los computadores, y las redes de computadoras, incluyendo hardware y software de computador, electrónica, semiconductores, Internet, equipos de telecomunicación, e-commerce y servicios computacionales. Más aún, como se podría hablar únicamente de daño físico, si la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, tiene como objeto la protección integral de los sistemas que utilicen tecnología de información. Como lo señala el literal "A" del artículo 2 de la Ley la ley antes mencionada se debe de entender por Tecnología de información:
…omissis…
Igualmente, el daño efectivamente se produjo ya que por espacio critico de tres horas es decir desde las 6:45 AM hasta las 9:45 AM aproximadamente, la plataforma en producción de CREDICARD quedo inutilizada, producto del daño causado por la implementación de un cambio en dicha plataforma, sin haber cumplido con los procedimientos preestablecidos para realizar los mismos. En la dejación del ciudadano LAURENTZI BILBAO RANGEL el mismo menciona el cambio realizado era un cambio en el cual no hacía falta seguir el protocolo establecido debido a que dicho cambio duraría menos de dos horas y que solo los cambios que superan las 2 horas deben de ser avisados a SUDEBAN, ahora bien se pregunta esta representación fiscal ¿Cómo sabrían cuánto duraría el cambio si no se hizo el control de cambio pertinente? Evidenciando con respecto a lo antes mencionado que efectivamente se observa que los imputados están intrínsecamente relacionados con los hechos. Igualmente, no estamos en presencia de una simple falla en el sistema, todo lo contrario estamos en presencia de un gran incidente el cual causo que los ciudadanos a nivel nacional estuvieran incapacitados para realizar transacciones a través de los puntos de venta de los banco asociados al Consorcio CREDICARD, los cuales son aproximadamente el 80 % de los bancos en todo el territorio venezolano, lo que causo una gran zozobra en la colectividad, más aun considerando la situación país que nos rodea.
De igual manera, el Ministerio público a través del Allanamiento realizado y de la información recabada, logro un cúmulo elementos de convicción que involucran directamente a los imputados con el incidente del 01 de agosto de1015, entre los cuales se encuentran actas de entrevistas de trabajadores de CREDICARD por medio de las cuales se evidencia el cambio realizado sobre la plataforma de producción, sin haber realizado los procedimientos estipulados para tal implementación. De igual manera, correos electrónicos entre las VP de Control y sus herencias y la VP Sistemas y sus gerencias por medio de los cuales, se observa la implementación del mencionado cambio. Entre otros, los cuales serán mencionados más adelante.
La defensa técnica, infiere a lo largo del recurso de apelación presentado en fecha 13 de agosto de 2015 que los imputados, no tuvieron absolutamente nada que ver con el incidente del 01 de agosto de 2015. Sin embargo, ende curso de la investigación preliminar se pudo constatar la participación de los imputados en el incidente en cuestión. Contando el Ministerio Público, como yase mencionó con testimonios, correos, asignación de tareas en el sistema interno de CREDICARD y otros que involucran a los ciudadanos HARRY WILLIAM MADDEN SCHUMAKER, LAURENTZI BILBAO RANGEL Y JUAN DE JESÚSCOLMENARES en el cambio en la plataforma de producción, sin seguir el proceso establecido para ejecutar dichos cambios, lo que causo el daño en dicha plataforma, provocando que los bancos asociados a CREDICARD dejaran de percibir una alta cantidad de dinero en toda la mañana del 01 de agosto de2015, afectando indirectamente a los establecimientos con puntos de venta de los principales bancos del país y a los ciudadanos en todo el territorio venezolano.
En la investigación preliminar realizada se logró constatar que sin la debida autorización los imputados HARRY WILLIAM MADDEN SCHUMAKER, LAURENTZI BILBAO RANGEL por sí o a través de otra persona usaron la plataforma en producción de CREDICARD que involucra los servidores IPG, IST y AS400, agregando un cambio, representado en este caso por la implementación de una llave con el fin de encriptar la información entre los servidores IST e IPG lo que provoco que la comunicación entre IST y AS400 se viera afectada. Debido a la implementación de otra llave, el servidor AS400 dejo de reconocer la llave de seguridad correcta lo que provoco que dicho servidor no pudiera acreditar como cierta, segura y legitima las solicitudes de transacciones a través de los puntos de venta de los diferentes bancos asociados a CREDICARD. Todo esto, causo una modificación en los componentes de un sistema que maneja tecnología de información como lo es el de CREDICARD. Por su parte los ciudadano HARRY WILLIAM MADDEN SCHUMAKER y LAURENTZI BILBAO RANGEL, fueron los encargados de la planificación y creación de las llaves, cada uno desde su gerencia y procedieron a ordenar la implementación de la nueva "llave" en la plataforma en producción, sin realizar el correspondiente Control de Cambio el cual es un procedimiento para evaluar la viabilidad del cambio, el Cómo, el Donde y el Cuándo del mismo. El cual va desde el planteamiento de la implementación de un cambio hasta el monitoreo del mismo luego de implementado.
La misma defensa menciona que, la consumación del delito de acceso indebido se da con la mera puesta en peligro del bien tutelado. Ahora bien, considerando los correos que constan en actas, por medio de los cuales las gerencia de las VP de Control y de VP de Sistemas intercambian información relacionada a la creación de las llaves y luego la orden de implementación de dichas "llaves" en la plataforma en producción, se puede observar el cómo los imputados HARRY MADDEN y LAURENTZI BILBAO si tuvieron múltiples actos preparativos con el fin de consumar la acción delictiva, considerando que dicho el cambio en cuestión se realizó sin la debida autorización, la cual en este caso la otorga todos los participantes del Control de Cambio.
En este sentido, la defensa resalta que los imputados no tienen acceso físico al sistema, infiriendo quizás que los operadores de los sistemas los cuales trabajan y están bajo la supervisión y órdenes de las VP de Control y de la VP de Sistemas serían los responsables de dicho cambio. Sin embargo, en el decurso de la investigación preliminar se pudo observar la asignación de tareas en el sistema interno de CRDICARD en la cual el ciudadano HARRY MADDEN le ordena a su personal la implementación en producción de la nueva "llave" demuestra que estaba al tanto y más aún ordeno dicho cambio. En este momento es menester señalar que efectivamente no hubo un control de cambio ya que el mismo estaba pautado para el día miércoles 05 de agosto de 2015, corriéndole desprende del testimonio de los testigos, más sin embargo si hubo un cambio, como bien lo admite la defensa, representado por la implementación de lite muy mencionada "llave" sobre la plataforma en producción.
Lo antes planteado, trajo como consecuencia un daño social identificado en este caso por la imposibilidad a nivel nacional que tuvieron los usurarios de realizar transacciones a través de puntos de venta de los bancos asociados a CREDICARD, los cuales son el 80% de los bancos de todo el país, lo que causo que los establecimientos dejaran de percibir una alta cantidad de dinero en toda la mañana del 01 de agosto de 2015, mas aún considerando que se trataba de una fecha de pago semanal como lo son los viernes y quincena, donde la mayoría de la población Venezolana se dispone a realizar sus compras.
Por otra parte, el Ministerio Público observa con preocupación que, en el Recurso de Apelación de la recurrida por parte de los defensores, existe una serie de conceptos explicativos en cuanto a la actuación del Juez se refiere, así como de doctrina ampliamente reiterada, sin señalar el porque es pertinente en el presente proceso.
Por último, recordamos que en fecha, 07 de agosto de 2015 la ciudadana Juez que preside el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, en audiencia de presentación de los imputados HARRY WILLIAM MADDEN SCHUMAKER, LAURENTZI BILBAO RANGEL Y JUAN DE JESÚS COLMENARES, admitió los delitos de ACCESO INDEBIDO, SABOTAJE O DAÑOS A SISTEMAS Y ACCESO INDEBIDO O SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS, previstos y sancionados en los artículos 6, 7 y 9 respectivamente, de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos. Acordando una MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los primeros, y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA estipulada en el artículo 242 numeral 8 en cuanto al último.
Es menester señalar, que de la redacción de los artículos antes mencionados, se debe de entender que la posible pena a imponer supera con creces los diez (10) años de prisión. Ahora bien en este sentido, quiere significar TRI la vindicta pública que el mandato judicial que ordena la privación judicial preventiva de libertad, estipulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se sujeta para su procedencia al cumplimiento de los requisitos contenidos en el encabezamiento de dicha disposición, los cuales son:
…omissis…
Ahora bien, es menester destacar que los precitados requisitos concurren a plenitud en el caso en comento, a saber, nos encontramos frente a un hecho punible, que merece pena corporal, enjuiciable de oficio y que evidentemente no se encuentra prescrito. Igualmente existen suficientes elementos de convicción procesal para afirmar que dichos ciudadanos son los autores de los delitos que se les atribuyen mediante el libelo acusatorio. Así mismo.
A este respecto, debemos mencionar que la posible pena a aplicar, en virtud de las precalificaciones admitidas, antes mencionadas supera los diez (10)años, por lo que se entiende que se encuentra presente el peligro de fuga estipulado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal como lo estipula el parágrafo primero de dicha disposición. Así mismo, el peligro de obstaculización estipulado en el artículo 238 ejusdem, ya que de acuerdo a la posible pena a imponer la cual supera los diez años, el imputado se vería muy posiblemente motivado a evadir el proceso y de influir de forma negativa en las víctimas y en los testigos, logrando de esta manera entorpecer la investigación y que de esta manera no se pueda lograr el fin del proceso el cual es determinar la verdad de los hechos y la Justicia.
Ciudadanos Magistrados, ésta Representación Fiscal considera, que existen en la investigación suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados HARRY WILLIAM MADDEN SCHUMAKER, LAURENTZI BILBAORANGEL Y JUAN DE JESÚS COLMENARES, participaron de manera activa actuando con coordinación y concertación para realizar un cambio en la plataforma de producción del sistema que maneja CREDICARD, sin cumplir con los procesos preestablecidos para realizar dichos cambios.
Ciudadanos Magistrados, existen fundados elementos de convicción en la presente investigación que comprometen la responsabilidad de la imputada RAIZA DEL VALLE CAMPOS ORTEGA, debido a que participaron de manera activa para cobrar el pago producto de la extorsión de las víctimas, como son:
…omissis…
CAPITULO IV
PETITORIO
En mérito a las razones antes expuestas, quienes suscriben, con la condición de representantes del honorable Ministerio Público, tenemos a bien solicitar de esa distinguida Alzada SE DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los abogados KARLA TORRES LARA, ROXANA GÓMEZ MARCANO, THAMELYS ANGÉLICA HERNÁNDEZ PLANAS Y JERSON ALEJANDRO BELLO PINTO, Defensores Privados en la causa No. 44C-S-394-15, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia Cuadragésimo Cuatro (44s) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 07 de agosto de 2015, por considerar ajustada a Derecho la decisión objetada por la Defensa…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del recurso de apelación se basa en impugnar la Decisión dictada el 5 de agosto de 2015, emitida por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual, entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los referidos imputados HARRY WILLIAM MADDEN SCHUMACHER Y LAURENTZI BILBAO RANGEL, y al imputado JUAN DE JESUS COLMENARES, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 8 del articulo 242 ejusdem, por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO y SABOTAJE O DAÑO A SISTEMAS previstos y sancionados en los artículos 6 y 7, concatenado con el artículo 9, todos de la Ley Especial Contra Delitos Financieros.

Contra la referida Decisión, los Abogados ABGS. KARLA TORRES LARA, ROXANA GOMEZ MARCANO, THAMELYS ANGELICA HERNANDEZ PLANAS, Y JERSON ALEJANDRO BELLO PINTO, actuando como defensores de los imputados, interpusieron recurso de apelación por considerar que el Tribunal de Instancia en la audiencia de presentación de imputados admitió unas calificaciones jurídicas sin individualizar la conducta de los imputados, no se explica en la misma como se encuadraron los tipos delictivos, no se observa el dolo o la culpa, no dijo nada la jueza sobre los alegatos de defensa ni de los imputados, pudiendo comportar esto último una incongruencia omisiva, culminando todo ello con una decisión inmotivada y una precalificación jurídica errada se decidió Privar de Libertad a los imputados, inobservando así lo establecido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal. Finalmente, solicitan que se declare con lugar el presente recurso y que se anule la Medida de Coerción Personal en contra de los imputados.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estos jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental, siendo este el derecho a permanecer en libertad durante el proceso –regla por excelencia-; sin embargo, por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones, surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, verbi gracia, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

Del análisis de la decisión recurrida, observa esta Sala que la Jueza a quo, consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados en los delitos antes descritos, considerando los elementos de convicción como suficientes para decretar la Medida Privativa de Libertad a dos de los imputados, y una Medida Cautelare Sustitutiva a otro procesado.

Con respecto a los medios de convicción tenemos que la jueza acreditó trece elementos para fundamentar la Medida Privativa tomada, los cuales fueron:

1. Acta de investigación penal de fecha 01-08-2015, suscrita por el Inspector Johan Palmase, adscrito a la Dirección de Investigaciones Estratégicas del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en la cual deja constancia de la diligencia de investigación penal donde se constituyen hacia el Abasto Bicentenario, ubicado en Plaza Venezuela, Municipio Bolivariano Libertador, con la finalidad de sostener entrevista con el personal que allí labora, en relación a la falla de la plataforma del Consorcio CrediCard ocurrida en horas de la mañana
2. Acta de investigación penal, de fecha 01-08-2015, suscrita por el Sub-Inspector Omar Castillo, adscrito a la Dirección de Investigaciones Estratégicas del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, (SEBIN) en la cual se deja constancia que siendo aproximadamente las dos y cuarenta (2:40) horas de la tarde se presento la Fiscal Quincuagésima Novena (59°) del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Delitos Comunes en la cual solicita orden de allanamiento en el establecimiento comercial ubicado en la Avenida Santa Lucia con Santa Isabel, Torre CrediCard, piso 19 y 20 Urbanización El Bosque Chacaito estado Miranda lugar dond funciona la sede del Consorcio Credicard.
3. Acta de investigación penal de fecha 02-08-2015, suscrita por el comisario Jefe Richard Solano, adscrito a la Oficina de Sistemas y Tecnología de la Información de la Dirección de Investigaciones Estratégicas del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, (SEBIN), en donde detalla las circunstancias en las cuales se dio cumplimiento a la orden de allanamiento emitida por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas.
4. Acta de entrevista de fecha 02-08-2015, rendida por un ciudadano identificado como Hernan Rainer Ocando Morales, Jefe de Monitoreo del Consorcio CrediCard.
5. Acta de entrevista de fecha 01-08-2015, rendida por una persona quien quedo identificada como Testigo Uno (01).
6. Acta de entrevista de fecha 01-08-2015, rendida por una persona quien quedo identificada como Testigo Dos (02).
7. Acta de allanamiento de fecha 01-08-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones Estratégicas del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en las cuales detalla las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se desarrollo la visita domiciliaria en el establecimiento comercial ubicado en la Avenida Santa Lucia con Santa Isabel, Torre CrediCard, piso 19 y 20 Urbanización El Bosque Chacaito.
8. Acta de investigación penal de fecha 02-08-2015 suscrita por el funcionario Sub-Inspector Dionny Alvarado, adscrito a la Dirección de Investigaciones Estratégicas del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante la cual dejan constancia de haberse trasladado a la Avenida Santa Lucia con Santa Isabel, Torre CrediCard, piso 19 y 20 Urbanización El Bosque Chacaito, con la finalidad de sostener entrevista con el ciudadano Montañez Rodríguez José María, Vicepresidente de Infraestructura del Consorcio CrediCard.
9. Acta de entrevista de fecha 02-08-2015, rendida por el ciudadano Jesús Andrés López Chirinos.
10. Acta de entrevista de fecha 02-08-2015, rendida por el ciudadano José María Montañez Rodríguez.
11. Registro de cadena de custodia de Evidencia Físicas de fecha 02-08-2015, en la cual se detalla los objetos incautados en el presente procedimiento.
12. Reporte de datos personales y los movimientos migratorios emitidos por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería de los ciudadanos Harry William Madden, Laurentzi Bilbao Rangel y Juan de Jesús Colmenares
13. Acta de investigación pena de fecha 04-08-2015.donde se recibe mediante memorándum, de parte del ciudadano Arturo Martínez Coordinador de Desarrollo e Integración de Sistema de la Oficina de Sistemas y Tecnologías de la Información del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), informe técnico suscrito por funcionarios adscritos a esa oficina.

De los elementos antes descritos y debidamente analizados, tenemos que el procedimiento por el cual fueron aprehendidos los imputados tuvo su inicio por una diligencia de investigación y posterior orden de allanamiento solicitada el 1 de agosto de 2015 por la Fiscalía 59° del Área Metropolitana de Caracas, en la cual informó al tribunal a quo que en la torre Credicard, puede haber la presunta comisión de uno de los Delitos Contra los Sistemas que Utilizan Tecnologías de información, debido a una falla en las plataformas del Consorcio Credicard, por lo que una comisión del servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) se dirigió el 2 de agosto a la sede del Consorcio Credicard y después de realizar varias entrevistas a funcionarios de esta empresa, consideró la implicación de tres individuos en los hechos que posteriormente fueron precalificados por el Ministerio Público como ACCESO INDEBIDO y SABOTAJE O DAÑO A SISTEMAS previstos y sancionados en los artículos 6 y 7, concatenado con el artículo 9, todos de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos. Ahora bien, de todas las actuaciones realizadas por la comisión policial y que fueron presentadas por el Ministerio Público para que fueran tomadas en cuenta por el juzgado a quo para admitir la precalificación (13 en total), no se observa la configuración de la conducta típica considerada y precalificada por el Ministerio Público, que fuera admitida por el juez de instancia. De los trece elementos presentados ante el juzgador en esta primera fase de la investigación, tenemos que solo uno pudiera determinar las razones preliminares de la falla, siendo el signado por la jueza como el número 13, referido al “13.- Acta de Investigación Penal de fecha 4-8-2015, donde se recibe mediante memorando signado con el número 1500.2000-233, de fecha 4 de agosto de 2015, de parte del ciudadano Arturo Martínez, Coordinador de Desarrollo e Integración del Sistemas de la oficina Sistemas y Tecnologías de la Información del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), informe técnico elaborado por los funcionarios adscritos a esa oficina constante de cincuenta y tres (53) folios útiles. Se observa del contendido del informe la conclusión siguiente: “En conclusión, el incidente mencionado en el presente informe y soportado por documentación adjunta, se habrían evitado al seguir los canales y procedimientos regulares de control y aprobación de cambios sobre la plataforma de producción y haciendo el correcto monitoreo del cambio ejecutado, lo que regularmente permite controlar las variables que ponen en riesgo la continuidad operativa de un servicio critico como éste”.

De la conclusión del informe antes descrito, esta Sala puede observar que los funcionarios especialistas describen el incidente como una acción culposa y no dolosa, sin determinar responsabilidades individuales en el mismo, incluso de la documentación que acompaña el informe técnico del SEBIN, podemos observar que se cuenta con 2 informes mas, uno proveniente de la Gerencia de Seguridad, Departamento de Criptografía del Consorcio Credicard, y otro Elaborado por José Luis Estanga, quien se desempeña en la Vicepresidencia de Proyectos, siendo que en ninguno de los informes se establecen responsabilidades concretas del incidente ocurrido el 1 de agosto de 2015, es decir, a los imputados se les decretó las Medidas de Coerción Personal por conductas desplegadas que no son verificables en las actuaciones preliminares de la investigación.

Luego del anterior análisis, esta Sala estima oportuno y necesario hacer algunas consideraciones acerca de la garantía a la libertad personal, considerando oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental, el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo el artículo constitucional lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad aparece como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman importante destacar los integrantes de esta Alzada, que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, y se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo pueda ejercer esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Aunado a ello, resulta menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor José Tadeo Saín, en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, Pág. 139, expone lo siguiente:

“…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…”.

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 727, de fecha 5 de Junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…” (Destacado de la Sala)

Visto lo anterior tenemos, que el derecho a la libertad se constituye como un límite frente al poder, su contenido excluye la posibilidad de privar injustificadamente de ese derecho a cualquier persona. Ese origen garante y natural para las personas exige para su restricción la determinación y comisión de un hecho punible.

Analizado todo lo anterior estos jueces superiores consideran necesario traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control al momento de dictar el fallo recurrido, y al respecto se observa que estableció lo siguiente:

(…)“…Del mismo modo en el caso de marras exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de hecho que hoy nos ocupa de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y concretamente, la circunstancia contenidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2 (la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, que excede del limito establecido en el parágrafo primero de dicha norma jurídica, vale decir, de diez (10) años de prisión numeral 3 (por la magnitud del daño causado, toda vez que no encontramos en presencia de dos delitos de grave daño, que atentan contra los derechos de los ciudadanos y ponen en peligro la seguridad de la República, lo cual hace presumir el peligro de fuga y finalmente a juicio de esta Juzgadora existe igualmente una presunción razonable de peligro de obstaculización para averiguar los hechos, en caso que los imputado de autos, se encuentren en libertad, pudiera influir para que los testigos del presente caso informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o pudiera inducir a otros a realizar esos comportamientos poniendo, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la acción de la justicia, tal como lo indica el numeral 2 del artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, por lo que en el caso que hoy nos ocupa se encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del “FUMUS BONI IURIS” y del “PERICULUM IN MORA”, lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos HARRY WILLIAM MADDEN SCHUMACHER … por la presunta comisión del delito ACCESO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 6, SABOTAJE O DAÑO A SISTEMAS previsto y sancionado en el artículo 7, concatenado con el artículo 9, todos de la Ley Especial Contra Delitos Financieros, todo conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 numeral 2 del artículo 238 Ejusdem, en tal sentido, se ordena librar a nombre de dichos ciudadanos la correspondiente BOLETAS DE ENCARCELACION y anexar a oficio y remítase al Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, (SEBIN), lugar donde permanecerán recluido a la orden de este Órgano Jurisdiccional. Quedando así claramente establecido las razones por las cuales este Juzgador estima que concurren en el caso de los presupuestos a que refieren los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este mismo orden de ideas, en cuanto a las circunstancias de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, previsto en el numeral 3 de dicha norma adjetiva penal, tomando en cuenta que las mismas son adoptar su decisión, estima quien aquí decide que analizado el caso que nos ocupa, independiente del delito admitido por este Juzgado, los supuestos que motivaron a la aprehensión del imputado JUAN DE SUS COLMENARES, … con la imposición de una medida menos gravosa a la detención, en tal sentido se impone al ciudadano JUAN DE JESUS COLMENARES … de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, suficientes para garantizar las resultas del proceso, a saber: numeral 3: presentaciones periódicas ante la sede de la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días y numeral 8: Presentación de dos (2) fiadores de reconocida moralidad, buena conducta, responsable y que tenga capacidad económica para atender la obligación que contrae, debiendo los mismos acreditar ante el Tribunal constancia residencia, de buena conducta expedidas por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia donde tengan su domicilio habitual, así como constancia de trabajo actual en donde se verifique que devengan un sueldo igual o superior a CIENTO VEINTE UNIDADES TRIBUTARIAS (120 UT). Advirtiendo el Tribunal que una vez constituida la fianza a favor de la imputada, la misma recobra inmediatamente su libertad, debiendo permanecer recluida en el Despacho Policial que practicó su aprehensión, hasta acudir al día siguiente al Tribunal objeto de cumplir estrictamente las condiciones impuestas por este Despacho ya que el incumplimiento injustificado de las presentes medidas acarreara su inmediata revocatoria, conforme a lo establecido en el artículo 248 del Texto Adjetivo Penal, todo ello en relación con los artículos 8, 9 229 y 230 ejusdem. Como efecto jurídico de dicho pronunciamiento “Se declara parcialmente con lugar la pretensión fiscal y sin lugar la solicitud de libertad plena invocada por la defensa…”

Del anterior resumen realizado, estos jurisdicentes evidencian, que la Jueza de instancia decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos HARRY WILLIAM MADDEN SCHUMACHER y LAURENTZI BILBAO RANGEL, de conformidad con el artículo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, por considerar que los supuestos que motivaron la detención no podían ser satisfechos con una medida menos gravosa.

Por su parte, resulta menester traer a colación lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Ley Especial contra delitos Informáticos, los cuales describen la conducta de la siguiente manera:

Artículo 6º
Acceso indebido. El que sin la debida autorización o excediendo la que hubiere obtenido, acceda, intercepte, interfiera o use un sistema que utilice tecnologías de información, será penado con prisión de uno a cinco años y multa de diez a cincuenta unidades tributarias.
Artículo 7º
Sabotaje o daño a sistemas. El que destruya, dañe, modifique o realice cualquier acto que altere el funcionamiento o inutilice un sistema que utilice tecnologías de información o cualquiera de los componentes que lo conforman, será penado con prisión de cuatro a ocho años y multa de cuatrocientas a ochocientas unidades tributarias.

En el presente caso consideran estos Juzgadores, que las conductas descritas en los ilícitos penales imputados a los defendidos no se pueden corroborar con ningún elemento de convicción de los que se observan en el expediente, y que pudieran afirmar que los imputados: 1.Accedieron, interceptaron, interfirieron o usaron el sistema que originó la falla suscitada el día de los hechos, 2. Que hayan destruido, dañado, modificado o alterado el sistema informático del consorcio Credicard. Por lo que al no determinarse en las presentes actuaciones tales características, considera esta Corte de Apelaciones que no debió haber decretado el Juzgado de Instancia la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, la presente decisión nos lleva a revisar la comprobación de los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual estos juzgadores estiman necesario reafirmar que el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder conforme lo establecido en la ley. En segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que, en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado después de realizar el examen de la decisión recurrida a objeto de constatar si se satisfacen los requisitos establecidos en el artículo in comento, encuentra que las penas establecidas para los delitos imputados de manera conjunta no exceden de los diez (10) años en su límite máximo, los elementos de convicción presentados son insuficientes para considerar a los procesados como autores o participes en los delitos imputados, y aunque es cierto que la característica de estos delitos pueden generar una multiplicidad de víctimas, causando daños y perturbación a la sociedad, no se puede pretender involucrar a cualquier ciudadano sin determinar la existencia fehaciente de la participación de los mismos en los delitos que se les atribuyen.

Es importante para esta Sala destacar que todos los delitos que atenten contra la seguridad de la nación, es repudiable tanto por la sociedad como para estos juzgadores, sin embargo, la búsqueda de sus responsables y la aplicación de las sanciones correspondientes no puede ser producto de una actuación a ultranza donde se vulnere todo tipo de derechos y garantías, con la finalidad de subsumir forzadamente una determinada conducta en unos hechos que son reprochables por la norma penal, la cual exige un conjunto de elementos para materializarlos, no siendo observados por estos juzgadores en el presente caso.

Tomando nota de todo lo anterior la conclusión lógica es que no aplica lo establecido en los ordinales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así mismo se toma nota que los imputados son de nacionalidad Venezolana, con arraigo en el país, profesionales, tal como se observan de las actuaciones puestas a consideración del Tribunal, por lo que la investigación puede proseguir sin perjudicar a los ciudadanos con ninguna medida de coerción personal, siendo lo ajustado a ley y a la justicia decretar la LIBERTAD INMEDIATA y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos HARRY WILLIAM MADDEN SCHUMACHER, LAURENTZI BILBAO RANGEL y JUAN DE JESUS COLMENARES.

En este sentido, esta Alzada verifica que, contrario a lo expuesto por el Juez de la recurrida, en el presente caso el Ministerio Público no aportó suficientes elementos de convicción para solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados, no configurándose los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo procedente y ajustado a derecho en el caso de actas es revocar la medida PRIVATIVA DE LIBERTAD dictada en la audiencia de presentación de imputados el 5 de agosto de 2015, y en consecuencia otorgar la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES. Así se decide.-
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados ABGS. KARLA TORRES LARA, ROXANA GOMEZ MARCANO, THAMELYS ANGELICA HERNANDEZ PLANAS, Y JERSON ALEJANDRO BELLO PINTO, abogados defensores de los ciudadanos HARRY WILLIAM MADDEN SCHUMACHER, LAURENTZI BILBAO RANGEL y JUAN DE JESUS COLMENARES.

SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 05 de agosto de 2015, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, los ciudadanos HARRY WILLIAM MADDEN SCHUMACHER y LAURENTZI BILBAO RANGEL, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, y al ciudadano JUAN DE JESUS COLMENARES, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 8 del articulo 242 ejusdem, por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO y SABOTAJE O DAÑO A SISTEMAS previstos y sancionados en los artículos 6 y 7, concatenado con el artículo 9, todos de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos.

TERCERO: ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor de los ciudadanos HARRY WILLIAM MADDEN SCHUMACHER, LAURENTZI BILBAO RANGEL y JUAN DE JESUS COLMENARES, con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRA, EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA

DR. NELSON MONCADA GOMEZ DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. NANCIS GOITIA

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. NANCIS GOITIA

EMH/JMC/NMC/NG.-
EXP. Nro. 3712