TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 14 de septiembre de 2015
205º y 156º

JUEZ PONENTE: MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ
CAUSA Nº 3728-15

Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 05-12-2014, por el profesional del derecho GREOMIR MARIN YANES, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana SORAYA ROYE FLORES, conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de noviembre de 2014, por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acuerda dejar sin efecto la orden de captura emitida por ese despacho judicial, previsto en los artículos 7, 8, 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

-I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 05 de agosto de 2014, el profesional del derecho GREOMIR MARIN YANES, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana SORAYA ROYE FLORES, interpuso recurso de apelación, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:

“…Omissis…

Capítulo I
ANTECEDENTES DEL CASO
Es el caso que en el año 2004, realice una negociación de compra - venta de un inmueble con los ciudadanos MARCO ANTONIO FRIAS y EMILIA BETILDE ZAMBRANO DE FRIAS, dicho inmueble denominado Quinta las Marías, se encuentra ubicado en el Estado Miranda Municipio El Hatillo, Avenida 4 urbanización la Boyera, la compra estuvo valorada por un monto de doscientos setenta mil dólares americanos (270.000 $), dinero que fue cancelado en su totalidad mediante transferencia a la cuenta No. 0055482373729 del BANK OF AMERICA a nombre del ciudadano FERNANDO MIGUEL FRIAS, hijo de los prenombrados vendedores, destacando que dichas negociaciones no estaban prohibidas para la fecha en que fueron efectuadas, ahora bien, en vista de que no se materializó la firma ante el correspondiente Registro Inmobiliario que me acredita como propietaria del referido inmueble por una serie de hechos ilícitos imputables a los vendedores, procedí en su oportunidad a agotar las instancias civiles y penales en torno a los hechos.
En fecha 2 de octubre del 2014 la Fiscalía 44 del Área Metropolitana de Caracas, representada por la Dra. CARMEN BEATRIZ CHANG RAMOS, solicitó orden de aprehensión en contra de los ciudadanos MARCOS ANTONIO FRIAS y MIGUEL FERNANDO FRIAS, titulares de las cédulas de identidad V.-1.313.701 y V.¬9.519.139 respectivamente, por encontrar elementos de convicción que subsumen la conducta de estos ciudadanos en los delitos de estafa agravada y continuada y agavillamiento, orden de aprehensión acordada por este mismo Tribunal.
Capítulo II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADADA
En fecha 26 de noviembre, siendo las 10:00 horas de la mañana, se desarrolló un acto en el Tribunal Séptimo de Control donde los imputados MARCOS ANTONIO FRIAS y MIGUEL FERNANDO FRIAS, se encontraban reunidos a puertas cerradas con el ciudadano Juez de ese despacho Dr. JESÚS CAMARGO, obteniendo como resultado el levantamiento de la orden de aprehensión así como un oficio dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) para que los prenombrados fueran excluidos del sistema policial, destacando que para este acto el tribunal se constituyó sin la presencia del Ministerio Público o de la víctima.
Capitulo III
DE LOS DERECHOS INFRINGIDOS
PRIMERA DENUNCIA
VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO Y GARANTÍA DE IGUALDAD ENTRE LAS
PARTES
El acto recurrido, llevado a cabo por el ciudadano juez JESÚS CAMARGO, en fecha 26 de noviembre de 2014, quebrantó el principio de igualdad entre las partes, tal afirmación se funda en que el juez, al reunirse a puertas cerradas con los imputados MARCOS ANTONIO FRIAS y MIGUEL FERNANDO FRIAS, quienes se encontraban asistidos por el Abogado CARLOS FRIAS, sin la presencia del Ministerio Público o la víctima, constituye una violación a los principios y garantías procesales establecidos en nuestra norma adjetiva penal, específicamente el artículo 12 el cual establece entre otras cosas lo siguiente:
Artículo 12.- omissis... Los jueces y juezas, y demás funcionarios y funcionarias judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas.
En el caso que nos ocupa, se aprecia anexo al presente escrito marcado "B", un acta suscrita por el juez titular séptimo de control de esta circunscripción judicial, Jesús Camargo Morales, donde evidencia que efectivamente, contraviniendo el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, mantuvo una reunión con los imputados sobre quienes pesaba orden de captura, constituyéndose dicho tribunal sin la presencia de una de las partes, procediendo a dejar sin efecto la referida orden captura que pesaba sobre los imputados.

SEGUNDA DENUNCIA
VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO
El acto recurrido vulnera el debido proceso consagrado en el artículo 49 numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
Omissis... 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. ... Omissis...
La víctima, representada en el proceso penal por el Ministerio Público, acude en busca de una justicia imparcial ante un tribunal competente para hacer valer sus derechos, sin embargo, en el caso que nos ocupa, el Ministerio Público y la víctima son ignorados y excluidos por el juez, quien constituye el tribunal sin la presencia de una de las partes, procediendo de forma parcializada a favorecer a los imputados quienes presentaban orden de captura, ordenando dejar sin efecto la misma y emitiendo de forma inmediata oficios dirigidos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminísticas (sic) para que los imputados sean excluidos del sistema policial, oficios que se anexan al presente escrito marcados "C" y "D". Surge una interrogante, ¿puede existir imparcialidad sin ser escuchado el argumento de una de las partes?, la respuesta es obvia, el juez al decidir dejar sin efecto la orden de captura emitida conforme al procedimiento establecido, sin escuchar a una de las partes, decide en base a los argumentos de los presentes, al no tener los imputados y su representante quien contradiga sus argumentos, evidentemente saldrán favorecidos, el juez como árbitro imparcial no debió constituir el tribunal sin la presencia de una de las partes, tal hecho es una violación flagrante del debido proceso establecido por el legislador que causa un gravamen irreparable a los intereses de la parte que no fue escuchada por el juez.
Concatenado a lo anterior, establece el Código Orgánico Procesal Penal en el Libro I Título VII Capítulo III De la Privación Judicial Preventiva de Libertad lo siguiente:

"Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida. Omissis ..."
En el presente caso, el respetable Juez Séptimo de Control, se apegó a lo establecido por el legislador en la transcrita norma, declarando en su oportunidad la procedencia de la solicitud fiscal, decretando orden de aprehensión contra los ciudadanos MARCOS ANTONIO FRIAS y MIGUEL FERNANDO FRIAS, al considerar concurrentes los requisitos establecidos para ello.
Continúa el artículo 236 prescribiendo lo siguiente:
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez j jueza, para la audiencia de presentación con la presencia de las partes y de la víctima si estuviere presente resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa. Negritas propio.
Ahora bien, en el presente caso, los imputados no fueron en ningún momento aprehendidos por organismo policial alguno, no ejecutándose la referida orden de captura emanada conforme a derecho por el Tribunal Séptimo de Control, el día 26 de noviembre en la sede del Tribunal Séptimo de Control los imputados sostienen una reunión privada con el juez, éste último, constituye el tribunal obviando lo establecido en el extracto antes transcrito del artículo 239 de la norma adjetiva penal, es decir, sin la presencia de una de las partes como lo es el Ministerio Público, y sin la presencia de la víctima, procede a resolver y dejar sin efecto la orden de aprehensión.
Vemos entonces como el juez séptimo de control, aplica el artículo 236 para declarar procedente una solicitud fiscal de orden de captura y, posteriormente, el mismo tribunal no ejecuta la referida orden, además, obvia el procedimiento establecido por el legislador en el mismo artículo 236 para decidir sobre mantener o no la medida y de forma parcializada hacia los imputados, decide dejar sin efecto la orden de captura, sin dar explicación alguna y sin escuchar el argumento del Ministerio Público y de la víctima, lo cual a todas luces es una violación flagrante del debido proceso establecido previamente por el legislador.
TERCERA DENUNCIA
FALTA DE MOTIVACIÓN
El acto objeto de esta impugnación, carece de motivación al no poder determinarse en el acta, los motivos que llevaron al juez a decidir que para el día 26 de noviembre de 2014, no concurrirán los requisitos por los cuales había acordado previamente la orden de captura solicitada por la representación del Ministerio Público, es decir, el juez en su oportunidad, a petición fiscal, estimo que se encontraba acreditada la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por tal motivo, decidió emitir orden de captura contra los ya identificados imputados, orden de captura que fue acordada y motivada conforme a derecho, es éste mismo juez, quien posteriormente decide sin esgrimir razones algunas no ejecutar la referida orden de captura, dejándola sin efecto en un acto donde no estuvieron todas las partes y sin dar explicaciones respecto a ello.
Considera quien aquí denuncia, que el juez debió explicar las razones por las cuales el hecho punible en fecha 26 de noviembre del presente ario, no merecía pena privativa de libertad, ¿se encontraba prescrito? Es una interrogante que no obtiene respuesta en el acta levantada por el juez con ocasión de la decisión tomada, la cual recurrimos en el presente escrito.
Tampoco explica el juez, los motivos por los cuales los fundados elementos de convicción que utilizó para decretar la orden de captura contra los imputados, ya no son válidos para el día 26 de noviembre de 2014, fecha en la cual sin escuchar la opinión del Ministerio Público, decidió, previa reunión privada con los imputados, dejar sin efecto la referida orden de aprehensión.
Cuáles son los motivos que llevaron al juez a determinar que la presunción razonable de fuga y de obstaculización del proceso que fundamentó para emitir orden de captura contra los imputados en la causa que nos ocupa, habían cesado para la fecha 26 de noviembre de 2014, día este en el que se reunió con los imputados sin la presencia de todas las partes, dejando sin efecto la orden de captura que el mismo tribunal había decretado procedente.
PETITORIO
Por los razonamientos explanados en el presente escrito, respetuosamente solicito la nulidad de la decisión recurrida, en la cual el Juez Séptimo de Control de esta Circunscripción Judicial en fecha 26 de noviembre de 2014 dejó sin efecto la orden de captura contra los imputados en la presente causa, por considerar que tal decisión causa un gravamen irreparable al incurrir en la violación de principios y garantías como la igualdad entre las partes, establecida en el artículo 12 del Código Orgánico
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por tal motivo, decidió emitir orden de captura contra los ya identificados imputados, orden de captura que fue acordada y motivada conforme a derecho, es éste mismo juez, quien posteriormente decide sin esgrimir razones algunas no ejecutar la referida orden de captura, dejándola sin efecto en un acto donde no estuvieron todas las partes y sin dar explicaciones respecto a ello.
Considera quien aquí denuncia, que el juez debió explicar las razones por las cuales el hecho punible en fecha 26 de noviembre del presente ario, no merecía pena privativa de libertad, ¿se encontraba prescrito? Es una interrogante que no obtiene respuesta en el acta levantada por el juez con ocasión de la decisión tomada, la cual recurrimos en el presente escrito.
Tampoco explica el juez, los motivos por los cuales los fundados elementos de convicción que utilizó para decretar la orden de captura contra los imputados, ya no son válidos para el día 26 de noviembre de 2014, fecha en la cual sin escuchar la opinión del Ministerio Público, decidió, previa reunión privada con los imputados, dejar sin efecto la referida orden de aprehensión.
Cuáles son los motivos que llevaron al juez a determinar que la presunción razonable de fuga y de obstaculización del proceso que fundamentó para emitir orden de captura contra los imputados en la causa que nos ocupa, habían cesado para la fecha 26 de noviembre de 2014, día este en el que se reunió con los imputados sin la presencia de todas las partes, dejando sin efecto la orden de captura que el mismo tribunal había decretado procedente…Omissis…”

-II-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa inserto en el folio 13 al 14 del presente cuaderno de Apelación de Auto, copia certificada de la Decisión Judicial dictada en fecha 26 de noviembre de 2014, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:
“…Omissis…
En día de hoy, MIERCOLES Veintiséis (26) de noviembre de 2014, siendo las 10:00 horas de la mañana , se constituyo a los fines consiguientes el Juzgado Séptimo (7°) de Control de Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuya sede se encuentra en la Mezzanina del edificio Palacio de Justicia, ubicado en esquina de Cruz Verde,. En tal sentido encontrándose presente el ciudadano Juez Dr. JESÚS CAMARGO MORALES, la ciudadana Secretaria: Abg. Avelina Martinez, los imputados MARCO ANTONIO FRIAS RODRIGUEZ titular de la cedula de identidad Nº V-1.313.701 y FERNANDO ANTONIO FRIAS ZAMBRANO titular de la cedula de identidad Nº V-9.519.139, debidamente asistido por su Defensor Privado Dr. Carlos Frías, a los fines de ponerse a derecho de manera voluntaria ante este juzgado en virtud de que en fecha 17/09/2014, se recibió escrito de la profesional del Derecho Carmen Chang, en su condición de Fiscal Cuadragésima Cuarta (44°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual solicita a este Juzgado se libre Orden de Captura, visto que los antes mencionados ciudadanos se pusieron a la orden de manera espontánea y libre de toda coacción es por lo que este órgano jurisdiccional considerado lo previsto en los artículos 7,8,9 del Código Orgánico Procesal Penal acuerda dejar sin efecto la orden la captura emitida por este despacho judicial en fecha 02 de Octubre del año que discurre y en consecuencia que los up supra deberán comparecer a esta sede el día 18 de Diciembre del 2014 a los fines de celebrar Acto de Audiencia Preliminar, de conformidad con el articulo del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda librar Oficios al Director del Sistema Integrado de Información Policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (SIIPOL)…Omissis...”.

III
DE LA CONTESTACIÓN

Asimismo, se deja constancia que la profesional del derecho CARMEN BEATRIZ CHAG RAMOS, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria Cuadragésima Cuarta (44º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al presente recurso de apelación, en los siguientes términos:
“…Omissis...

II
CONTESTACION DE LA APELACION
DE LOS HECHOS
Tal como consta en autos, esta Representación Fiscal, culminó la investigación y presentó escrito de acusación en contra de los ciudadanos MARCOS ANTONIO FRIAS Y MIGUEL FERNANDO FRIAS, por la comisión de los delitos de Estafa Agravada continuada y apropiación indebida calificada, en contra de las víctimas Walter Lucci Rosado y Soraya Roye Flores. Así mismo consta que en virtud de los distintos diferimientos acordados por el Tribunal, dadas las insistencias injustificadas de los imputados para la celebración de la audiencia preliminar, esta Representación Fiscal, le solicitó al Tribunal, librara orden de aprehensión contra los referidos imputados, siendo acordada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal, en fecha 02 de Octubre del 2014, y levantada, sin escuchar a las demás partes intervinientes en el proceso, mediante auto de fecha 26 de Noviembre del 2014.
Así mismo consta que esta Representación Fiscal compareció al Tribunal, en fecha 26 de noviembre del 2014, a los fines de la revisión de la causa, y observó que dentro de la Oficina del Juez se encontraba el abogado de los imputados CARLOS JOSE FRIAS ROSALES, en compañía de los imputados MARCOS ANTONIO FRIAS Y MIGUEL FERNANDO FRIAS, en reunión a puertas abiertas con el Juez JESUS CAMARGO, por lo que procedí anunciarme con la Secretaria, y le indique que deseaba participar en esa reunión, puesto que era obvio que se encontraban solventado la aprehensión que pesaba sobre ellos, por lo que, una vez que desalojaron el despacho del Juez los referidos imputados, y se me dio acceso le manifesté la razón por la cual no se realizaba la audiencia para oír a las partes, o bien preliminar como correspondía, contestándome que fijaría la celebración de la preliminar por auto separado, que se encontraría haciendo uso de sus vacaciones para la fecha en que se celebrare, y que la reunión con los imputados tenía como finalidad advertir que debían acudir al llamado del Tribunal, por lo que procedí a retirarme.
III
DE LA CONSTESTACION AL FONDO
Del acta levantada por el Tribunal Séptimo de Control Estadal en fecha 26 de noviembre del 2014, consta que el Juez JESUS CAMARGO, mantuvo reunión con los imputados, oyendo sus alegaciones y planteamientos, sin la debida presencia de las partes, y más concretamente de la Representación Fiscal, violentando derechos constitucionales y legales que asisten al Ministerio Público, puesto que mediante boleta de notificación de fecha 02 de octubre del 2014, ese Tribunal informa a esta Representación Fiscal, que: "por decisión de esta misma fecha, DECLARO CON LUGAR, la solicitud interpuesta por la Dra CARMEN CHANG, se ORDENA LA CAPTURA DE LOS CIUDADANOS MARCOS ANTINIO FRIAS RODRIGUEZ Y FERNANDO ANTONIO FRIAS ZAMBRANCY, por lo que desconoce el Juez Séptimo de Control Estadal, las atribuciones y derechos que corresponden al Ministerio Público en el proceso penal, siendo uno de ellos la posibilidad de solicitar al Tribunal las medidas cautelares o de coerción que resulten pertinentes, así como velar por los intereses de las víctimas en el proceso y ejercer su representación según sea el caso (numerales 11 y 15 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal).
Considera esta Representación Fiscal, que el Juez Séptimo de Control Estadal al levantar la aprehensión que pesaba sobre los referidos imputados sin celebrar la audiencia para oír al Ministerio Público quebrantó el principio de la igualdad de las partes, puesto que todas las partes intervinientes en el proceso, deben gozar de las mismas oportunidades, para ser oídos por el Tribunal, sin que existan preferencias ni desigualdades, en el mas estricto respeto de la normativa legal y constitucional vigente, las cuales le atribuyen al Ministerio Público, su rol dentro del proceso y más aún como titular de la acción penal.
Así mismo la Sentencia emanada de la Sala constitucional, de fecha 10 de mayo del 2001, estableció en cuanto a la Tutela Judicial efectiva:
"El derecho a .la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en la leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido"
De igual forma considera que esta Representación Fiscal, que el Juez Séptimo de Control al levantar la medida que pesaba sobre los imputados sin oír al Ministerio Público violentó el contenido del artículo 235 del Código Orgánico Procesal Penal, que le señala el deber de celebrar una audiencia de presentación, con la presencia de las (....), a fin de tomar una decisión que le permita mantener la medida impuesta o sustituirla por una menos gravosa, por lo que al levantar inconsultamente la medida, de manera unilateral, sin escuchar a las partes, quebranta su rol dentro del proceso, que no es otra que ser un árbitro, imparcial, objetivo, al cual le corresponde tomar una decisión en base a las peticiones de las partes, sin que le sea dado obviarlas o desconocerlas.
Quebranta así mismo el Juez el debido proceso, al no oír los planteamientos de las partes, al desconocer los derechos que asisten al Ministerio Público como titular de la acción penal, en representación del Estado Venezolano y la víctima; al desvirtuar su rol de arbitro dentro del que la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
PETITORIO
Para concluir esta Representante Fiscal, apoyada en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, solicita formalmente a esa Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente' argumentado, sea DECLARADO CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado GREOMIR MARIN YANEZ, en su carácter de defensor de las víctima SORAYA ROYE, en la causa signada con el No. 7C-555-06, seguida a los ciudadanos MARCOS ANTONIO FRIAS RODRIGUEZ Y FERNANDO MIGUEL FRIAS ZAMBRANO, por la comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA Y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, prevista y sancionada en los artículos 462 en relación con el 462.1, concatenado con el 99 y 83 del Código Penal, en contra del auto dictado por el Tribunal Séptimo (70) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 26 de Noviembre del 2014, donde se acordó el levantamiento de la orden de captura que pesaba en contra de los referidos ciudadanos, solicitada por esta Representación Fiscal, acordada por el referido Tribunal y se celebre sin más dilaciones la Audiencia Preliminar que corresponde…Omissis...”:

De igual manera, se deja constancia que la profesional del derecho ARIANNA VELASQUEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Quincuagésima Penal (53º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa de los ciudadanos: MARCO FRIAS y FERNANDO FRIAS dio contestación al presente recurso de apelación, en los siguientes términos:
“…Omissis...

Se ejerce recurso de apelación por parte del apoderado judicial de la ciudadana SORAYA ROYE FLORES, según consta en poder debidamente autenticado ante la Notaría Trigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el N° 57, tomo 179 de los libros de autenticación de la referida notaría, en contra del auto dictado por el Tribunal Séptimo en Función de Control, en el cual levanta la orden de captura que pesaba sobre los ciudadanos MARCOS ANTONl0 FRIAS Y MIGUEL FERNANDO FRIAS, fundamentándolo en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: "Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: ..…5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”
Ahora bien, señala el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 122 referido a los Derechos de la Victima; lo siguiente: "Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:
1. presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código.
2. Ser informada de los avances y resultados del proceso cuando lo solicite.
3. Delegar de manera expresa en el Ministerio Público su representación, o ser representada por este en caso de inasistencia al juicio.
4. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia.
5. Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública, ó una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte.
6. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible.
7. Ser notificada de la resolución de el o la Fiscal que ordena el archivo de los recaudos.
8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria.

Considera la defensa que en el presente caso, la victima aún cuando no se constituyó como querellante, de acuerdo con las facultades que la misma posee y derechos en el proceso penal, de conformidad con el citado artículo ésta no posee la legitimación pura recurrir el presente auto, en virtud que no se encuadra el motivo de su apelación en ninguno de los derechos que posee la víctima en el proceso penal; siendo así, el Ministerio Público como representante de la victima es quien esta llamado a ejercer el recurso de apelación en el caso que nos ocupa.
Por otro lado; en lo que se refiere a que el auto dictado por el tribunal Séptimo en Funciones de Control causa un gravamen irreparable, en efecto el artículo 439 de la norma adjetiva penal, dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen.
Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: "Gravamen Irreparable". El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido, por lo que primeramente hay que resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como "gravamen irreparable", aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al proceso, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por "gravamen irreparable" sin embargo ese termino debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra "Los Recursos Procesales", sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el "gravamen irreparable" también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.
Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como "gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese "gravamen irreparable". Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en e! desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

Es doctrina y jurisprudencia constante, de reparabilidad o irreparabílidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

En el caso que nos ocupa, considera la defensa que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el juez de la recurrida en la cual levanta la orden de captura impuesta a mis defendidos; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en cualquier momento y en cualquier fase del proceso, puesto que en el momento en que los mismos no cumplan a los llamados que hiciere el Tribunal, este cuenta con las facultades impuestas en el Código Orgánico Procesal Penal para dictar orden de aprehensión en su contra.

PETITORIO

Por los fundamentos do hecho y de derecho anteriormente expuestos, es por lo que esta Defensa solicita respetuosamente a los Magistrados que han de conocer el recurso que sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto y en consecuencia CONFIRME la decisión dictada en fecha 26 de noviembre de 2014, emanada del Juzgado Séptimo (07°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde se acordó dejar sin efecto Orden de Captura en contra de los ciudadanos MARCO FRIAS Y FERNANDO FRIAS…Omissis...”:

-III-
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala evidencia que el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho GREOMIR MARIN YANES, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana SORAYA ROYE FLORES, versa en la presunta violación en la cual incurrió el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, del debido proceso y el principio de garantía de igualdad entre las partes de conformidad con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y articulo 49 numeral 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto procedió a celebrar una audiencia sin la presencia del Ministerio Público y de la víctima, mediante la cual dejó sin efecto la orden de captura decretada contra los acusados, así mismo señala que dicha decisión carece de falta de motivación, por cuanto no explica las razones por las cuales el hecho punible, no merece pena privativa de libertad.
El impugnante, por último solicita la nulidad de la decisión recurrida, por cuanto el A quo decidió dejar sin efecto la orden de captura contra los imputados en la presente causa, por considerar que tal decisión causa un gravamen irreparable, por inobservancia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, observa esta Sala, que el presente procedimiento se inicia, por querella interpuesta por los ciudadanos WALTER LUCCI ROSADO y SORAYA ROYE FLORES, en contra de los ciudadanos EMILIA BETILDE ZAMBRANO, MARCO ANTONIO FRIAS y FERNANDO MIGUEL FRIAS, por la presunta comisión en el delito de ESTAFA CONTINUADA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en el artículo 464, 466 numeral 1 del y 287, todos del Código Penal.
En fecha 16 y 31 de mayo de 2011, fueron imputados los ciudadanos MARCO ANTONIO FRIAS y FERNANDO MIGUEL FRIAS, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA previsto y sancionado en los artículos 462 y 464 numeral 1, en concordancia con los artículos 99 y 83 del Código Penal, y
APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 83 del ejusdem.
En fecha 24 de marzo de 2014, es realizada la Audiencia Oral, de conformidad con el articulo 295 y disposición cuarta del Código Orgánico Procesal Penal, por ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de establecer una prorroga al Fiscal del Ministerio Publico a cargo de la investigación, para que de presente el acto conclusivo correspondiente, la cual fuera solicitada por la Representación del Ministerio Publico a cargo de la Investigación, en la cual entre otras cosas se acordó imponer al Ministerio Publico del Lapso de 60 días para presentar el acto conclusivo.
En fecha 23 de mayo de 2014, el Fiscal Provisorio 44° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presenta escrito acusatorio en contra de los ciudadanos MARCO ANTONIO FRIAS y FERNANDO MIGUEL FRIAS, por la comisión de delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA previsto y sancionado en los artículos 462 y 464 numeral 1, en concordancia con los artículos 99 y 83 del Código Penal, y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 83 del ejusdem.
En fecha 5 de junio de 2014, mediante auto dictado por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acuerda fijar el acto de la Audiencia Preliminar para el dio 02 de julio de 2014.
Ahora bien, observa esta Sala que una vez fijada la Audiencia Preliminar en su primer momento, los acusados de autos no comparecieron a la Audiencia, por lo que el Tribunal en Funciones de Control procede a fijar una nueva fecha, siendo infructuosa la comparecencia de los acusados, por lo cual el órgano jurisdiccional difiere la misma en varias oportunidades por los mismos motivos, motivado a ello la Fiscalía 44° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de septiembre de 2014, procede a solicitar ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Orden de Captura en contra de los ciudadanos MARCO ANTONIO FRIAS y FERNANDO MIGUEL FRIAS, siendo que en fecha 02 de Octubre de 2014, el Tribunal procede a pronunciarse sobre lo solicitado de la siguiente manera:
“…la misión principal de los jueces es garantizar que los procesos judiciales que estén bajo su conocimiento lleguen a término, es decir, a una sentencia que cumpla con los fines de la justicia y el derecho, y para ello los juzgadores deben implementar las medidas y recursos que le otorgan las leyes `para cumplir con este objetivo, examinando cada caso en particular en virtud de sus máximas de experiencias, para de esta forma garantizar las resultas del proceso, siendo que en la presente causa in comento, que existe un hecho punible y siendo que la acción penal en la presente causa no se encuentra evidentemente prescrita, asi mismo existen fundados elementos de convicción que logran estimar que los justiciables de autos son los presuntos autores o participes de los hechos que se le acreditan por parte del representante del Ministerio Publico.
De igual manera, en el presente caso se encuentra acreditado el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría a llegar a imponerse en caso de que resultare en un futuro una sentencia condenatoria, en contra de los supra mencionados acusados, asi como la magnitud del daño causado, establece igualmente el legislados, que se presume el peligro de fuga en los casos en que exista un hecho punible…”
“Asi pues, en virtud de lo antes explanado, es por lo que considera el suscrito que hasta este momento procesal, no han COMPARECIDO SIN JUSTIFICACION ALGUNA, es por lo que lo procedente y ajustado a derecho en este caso, es declarar con lugar la solicitud de la Representación Fiscal Dra. CARMEN CHANG, en su condición de Fiscal 44ª del Ministerio Publico del Area Metropolitana de Caracas…”.

De lo anterior observa esta Alzada, que el Juez de la causa dicto providencia provisional de libertad, en virtud, de que los mencionados ciudadanos no comparecían al acto de la Audiencia Preliminar, todo ello en observancia de las normas adjetivas, por tal motivo, al acordar tal solicitud, así como también dejar sin efecto la misma, dichas decisiones están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello.
De tal manera, que se observa de las actas que conforman la causa original, que el Juez de la causa en fecha 26 de noviembre de 2014, al comparecer los ciudadanos acusados MARCO ANTONIO FRIAS RODRIGUEZ y FERNADO ANTONIO FRIAS ZAMBRANO, de manera voluntaria ante el Tribunal de Control, sobre los cuales pesaba orden de captura, la cual en ningún momento se ejecuto, por cuanto los mismos nunca fueron aprehendidos, consideró, que al comparecer los acusados de manera voluntaria, la orden de aprehensión dictada por el, no era de carácter absoluta, dado que puede surgir una circunstancia que alegue los imputados en sede judicial, que amerite el otorgamiento de su libertad plena.
Es importante traer a colación, lo establecido en Sal Constitucional, de fecha 13 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado LUIS VELASQUEZ ALVARAY, sentencia 1636, la cual señala lo siguiente:
“En tal sentido, se hace notar que toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. El primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Publico, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en sede judicial, cuando sea capturado y oído en la Audiencia Oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad de la privación de libertad, o bien, su libertad plena. ( vid sentencia número 1123 del 20 de junio de 2004, caso: Marilitza Josefina Sánchez Zomovil).
De lo anterior, se desprende, que la Audiencia para oír al imputado en presencia de las partes, es cuando el mismo sea capturado, situación esta que no se aprecia en la presente causa, ya que los acusados MARCO ANTONIO FRIAS RODRIGUEZ y FERNADO ANTONIO FRIAS ZAMBRANO, acudieron de manera voluntaria hasta la sede del Tribunal, donde él A quo los impuso del deber de comparecer a la Audiencia Preliminar, y por lo tanto no era necesaria la presencia de las partes, de tal manera, que lo alegado por el recurrente en su escrito recursivo, en el cual señala, violación del debido proceso y del principio de igualdad entre las partes establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentra configurado, por cuanto como ya se dijo anteriormente, los acusados de marras, se presentaron de manera voluntaria ante la sede judicial, lo que configuró para el Juez que, la lesión que se le pudo originar ceso.
Ahora bien, el recurrente señala que tal decisión le causo a su asistida un gravamen irreparable, en tal sentido debe esta Sala determinar, si verdaderamente dicha decisión, le causa un gravamen irreparable, en tal sentido, se entiende como gravamen irreparable aquel que está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.
Como bien lo afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.
Es así como se concluye, que en el presente, no puede hablarse de gravamen irreparable, ya que la decisión tomada en fecha 26 de noviembre de 2014, no puede poner fin al proceso, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase intermedia, que no es otra, que aquella que depura el proceso a los fines de que siga la otra etapa, que es la fase del juicio oral y público, la cual es la fase más garantista del proceso, en base a lo que habrá de probarse en el Juicio oral y público, en aras del esclarecimiento de la verdad.
De tal manera que observa esta Alzada, que en la presente causa, ya se realizó la Audiencia Preliminar en presencia de todas las partes, y el correspondiente pase a la fase del Juicio oral y Público, considerando quienes aquí decidimos, que el proceso no puede someterse a dilaciones, reposiciones o formalismos inútiles que obren en detrimento de la justicia (Sentencia 985, de fecha 17/06/2008, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
En consecuencia, el Tribunal 7º de Primera Instancia en Funciones de Control, actuó en uso de sus atribuciones legales y su potestad jurisdiccional, por cuanto habiendo decretado una orden de captura, y posteriormente acudieron los acusados de manera voluntaria hasta la sede del Tribunal, configuró para el Juez, que la lesión que se le pudo originar a los acusados cesó, y que la misma no ameritaba realizarse en audiencia, lo cual se ciñe al uso de su facultad, siendo así un acto jurisdiccional, en el cual no se requiere la presencia de las partes, para dejar sin efecto la orden de captura.
En base a las consideraciones precedentes se concluye que al ser improcedente en derecho la pretensión del profesional del derecho GREOMIR MARIN YANES, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana SORAYA ROYE FLORES, se declara SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.
-IV-
DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la Ley, se emiten los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el por el profesional del derecho GREOMIR MARIN YANES, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana SORAYA ROYE FLORES, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de noviembre de 2014, por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acuerda dejar sin efecto la orden de captura emitida por ese despacho judicial. SEGUNDO: Queda así CONFIRMADA la decisión impugnada.
Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, y remítase en su oportunidad legal.

LA JUEZA PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA DRA. NORMA SANDOVAL MORENO

LA SECRETARIA

ABG. LEONILDA ROJAS

CAUSA N° 3728-2015 (Aa)
MRH/CMT/NSM/LR/marilda.-