TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 02 de septiembre de 2015
205º y 156º

JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ
CAUSA Nº 3829-15

Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 02-10-2014, el profesional del derecho LUIS FERNANDO LARIOS MACHADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 81.753, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NERIO OTAMENDI VASQUEZ en contra de la decisión dictada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 25 de Septiembre de 2014, por el Juzgado Cuarto (4°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con el articulo 439 numeral 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual le causa un gravamen irreparable a su defendido.
Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:
-I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 02 de octubre de 2014, el profesional del derecho LUIS FERNANDO LARIOS MACHADO en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NERIO OTAMENDIS VASQUEZ, conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 25 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:
“…Omissis…
CAPITULO I
PUNTO PREVIO
ANTECEDEN DEL CASO

En fecha 18 de Jonio de 2013 aproximadamente a las 5:55 pm., mi defendido NERIO OTAMENDI, antes identificado, se encontraba realizando su actividad de taxista, llevaba de pasajero al ciudadano GABRIEL JOSE PAREDES HERNÁNDEZ titulas de la cédula de identidad N V-20:841:388, por las adyacencias de la zona industrial de la "Tahona, Municipio Baruta del Estado Miranda, quien le solicitó una carrera hacia la zona de Carpintero, Petare Municipio Sucre del Estado Miranda, cuando de repente, una unidad radio patrullera, signada con las siglas 4-219, perteneciente a la Policía del Municipio Baruta, a la atura de la Calle La Guaira, cerca del concesionario Hyundai, ordena que se detenga, lo cual hace inmediatamente, y a continuación, lo sometieron al igual que al pasajero previamente identificado, informándoles que ellos habían participado en el presunto robo de un vehiculo automotor, despojando a la victima ZULAY ELENA PINTO PAREJO, en la calle Arenal con Sarare, de la Trinidad, siendo detenido desde ese momento y presentado el día 20 de Junio de 2013,ante este Tribunal 4º de Control del Área Metropolitana de Caracas. Inmediatamente se procedió por parte de los funcionarios policiales a revisión corporal correspondiente, sin que a mi defendido NERIO OTAMENDI se le encontrara alguna evidencia de interés criminalistico, ni tampoco estaba desplegando conducta alguna que pudiera ser considerada punible, en situación de flagrancia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estos hechos han sido descritos por la victima en su declaración ante ese mismo órgano policial en su acta de entrevista realizada en la misma fecha, la cual riela en el folio 5 de las actas del expediente, donde manifiesta: “ yo estaba saliendo de mi trabajo como a las 5:20 horas aproximadamente por la calle arenal con sarare de la trinidad de baruta, esperando que bajara una amiga que estaba en la oficina en ese momento salio de la nada un muchacho que me dijo (NO DIGAS NADA, BAJATE DEL CARRO, MOSTRANDOME UN ARMA DE FUEGO), de color negro, yo me baje dejándole el carro, ya que estaba asustada y nerviosa, yo observe que cuando el muchacho arranco mi carro, se monto otro muchacho, camine hacia la oficina, cuando me percato de que esta un amigo y me pregunto que pasaba, yo le grite que me habían robado la camioneta, el arranco en su carro para seguirlos, logrando colocársele de frente, impidiéndole el paso, por lo que ellos retrocedieron pero como había cola, se bajaron y dejaron la camioneta abandonada, montándose en un taxi..”. A las preguntas realizada, esto respondió: CUARTA PREGUNTA: ¿diga usted portaban armas de fuego las personas que nombro en la narrativa? Si, era de color negro y la tenia el muchacho gordo. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted cuantos sujetos eran? Dos. SEXTA PREGUNTA: diga usted, las características de las personas que menciona en la narrativa? Es un muchacho joven de contextura normal, de estatura alta y el otro de estatura baja, de contextura gorda, ambos con franelilla gris.

Debo señalar, honorables Magistrados, que mi defendido es una persona joven, de 20 años de edad, de contextura delgada, estatura 1.68mts, de color moreno claro, siendo que sus características físicas no, se corresponden con las dos de los sujetos mencionados por la victima y además nunca fue reconocido en rueda de individuos.

Igualmente señalo, que el acta policial de aprehensión, la cual riela en los folios tres (3) y cuatro (4) de las actas del expediente, los funcionarios policiales, al identificar a los detenidos señalan: “… el primero Gabriel José Paredes Hernández, portador de la cedula de identidad (…), el segundo Nerio José Otamendi, portador de la cedula de identidad (….), posteriormente apersonándose al lugar la ciudadana agraviada quien quedo identificada como Zulay Elena Pinto Parejo, cedula de identidad (…), quien es la dueña del vehiculo marca Terios, matricula AGF965, reconociendo al primer ciudadano aprehendido quien vestía para el momento una chaqueta de color negro, pantalón jeans color negro, como el sujeto que minutos antes, portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte le había despojado de su vehiculo..”. Si bien es cierto que de acuerdo a las declaraciones de la propia victima, el sujeto que la amenaza es un gordo negro y que tal reconocimiento, no tiene validez, por cuanto no fue efectuado de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 216 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, lo importante es que nunca mi defendido ha sido señalado como participe en tales hechos. En el capitulo III, del escrito acusatorio, de fecha 04 de Agosto de 2013, referido a una RELACION CIRCUNTANCIADA DE LOS HECHOS, la representación Fiscal, en su narrativa, señala:…..fue abordada por los imputados, indicándole el ciudadano GABRIEL JOSE PAREDES HERNANDEZ, como la persona que presuntamente conminó a la victima bajo amenaza y coacción a que le entrega el vehiculo de su propiedad. Como ustedes pueden observar ciudadanos Magistrados, en este Capitulo, donde la representación Fiscal, narra la circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos, a efectos de tener fundamentos facticos para atribuir a cada uno de los imputados se grado de participación en los mismos, resulta que en ese Capitulo, no aparece una sola mención contra mi defendido NERIO OTAMENDI, y al señalar que mas de una persona abordo a la victima, tratando de comprometer penalmente a mi defendido, esta incurriendo en tergiversación de los hechos narrados por la propia victima, violando lo dispuesto en el articulo 263 del Código Orgánico Procesal Penal. Es inaceptable y demás violatorio de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, que el representación fiscal, como director de la investigación penal, pierda la objetividad, el rigor y la seriedad, sacando conclusiones y aseverando la realización de conductas por parte de mi defendido, a las cuales no guardan relación con los hechos investigados; tal como se desprende de los señalado por la ciudadana fiscal, en sus escrito acusatorio, CAPITULO V, relativo a los RECEPTOS JURIDICOS, en aparte tercero: “Ahora bien, con relación a los hechos que nos ocupan, los ciudadanos GABRIEL JOSE PAREDES HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº 20.841.388 y NERIO JOSE OTAMENDI VASQUEZ, titular de la cedula de identidad Nº 23.655.110, interceptaron a la ciudadana ZULAY ELENA PINTO PAREJO, mientras esperaba a su amiga en su vehiculo …….., los cuales bajo amenaza a su vida con un arma de fuego le despojaron del mismo, acción que luego de materializarse se vio interrumpida minutos después cuando un amigo de la victima logro trancar el paso del vehiculo viéndoselos imputados forzados a dejar la camioneta y huir”. Y en la parte in fine de este mismo CAPITULO V, señala: “Por ultimo se debe destacar que a pesar de que el vehiculo objeto de la acción típica antijurídica, fue recuperado por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta, esta representación fiscal considera el hecho punible se consumo por el mismo ciudadano, ya que el imputado de auto se encontraba en posesión del vehiculo señalado al momento de ser aprehendido procediendo una vulneración del bien jurídico integrante del tipo penal de robo”. Al respecto debo señalar, que los hechos investigados, ocurrieron en la calle Arenal con Sarare, en la Trinidad, aproximadamente a las 5:20 pm, y los imputados fueron detenidos aproximadamente a las 5:55 pm, en una alcabala, en la Avenida la Guairita, frente al concesionario Hyunday, a bordo de un taxi propiedad de mi defendido NERIO OTAMENDI.
Siempre en la declaración de la victima, referido a la comisión del hecho punible, ha hablado en singular, cuando manifiesta sobre el muchacho que la abordó para comunicarla a que entregara su vehiculo.
En fecha 25 de Septiembre de 2014, con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar, la representación Fiscal, no cumplió con su obligación de individualizar la conducta desplegada por cada uno de los imputados ni tampoco los medios de prueba que realizaría en el Juicio Oral y publico contra cada uno de ellos.
Adicionalmente, la representación Fiscal, precalifico los hechos como ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en los artículos 5 y 6 numerales 3 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en grado de autoría, sin ninguna fundamentación contra mi defendido.

CAPITULO II
UNICA DENUNCIA
FUNDAMENTADA EN EL ARTÍCULO 439.5 DEL C.O.P.P
CAUSA DE UN GRAVAMEN IRREPARABLE AL IMPUTADO

Omisis…
Por otra parte honorables Magistrados, la representante del Ministerio Publico no individualizo la conducta desplegada por ningún de los imputados, simplemente lo hace de una forma genérica al mencionar que dos individuos fueron los autores del hecho ilícito; además de no establecer el vinculo entre la actitud desplegada por mi representado, incurriendo con ello en flagrante violación de la pacifica y reiterada jurisprudencia de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

(…)

En la audiencia preliminar, celebrada en fecha 25 de Septiembre de 2014, cuando la representación fiscal no señalo con la debida precisión, la conducta desplegada por mi defendido y por el contrario le atribuyo responsabilidades que no tienen pertinencia con los hechos narrados por la propia victima ni señaladas en el acta policial de aprehensión, la juez de control, debió dar a los hechos una calificación jurídica distinta, con respecto a Nerio Otamendi, preservando los derechos procesales de mi defendido y sobre todo el principio de la Tutela Judicial Efectiva. Es por esta razón, que esta defensa considerado que el incumplimiento de esa obligación, ocasiono un graven perjuicio a mi defendido, al no poderse defender, de señalamientos infundados y en el peor de los casos, no poder optar a una de las formulas anticipadas para la finalización del proceso, como lo es el procedimiento especial por admisión de los hechos, como una solución dolorosa pero pragmática, ante una situación de mas de 15 meses de prisión, en la cual el proceso se ha convertido en castigo.

En criterio del Magistrado Francisco Carrasquero, expresado en sentencia Nº 558 de fecha 09-04-08 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sostiene “…Código Orgánico Procesal Penal, lo que prohíbe es que el Juez de Control, en la fase preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del Juicio Oral. De alli que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada, el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuilidad del mismo al imputado) , son indiscutiblemente materias sobre las cuales el juez de Control tiene plena competencia para su análisis y decisión…”

Y añade…tales cuestiones podrán ser resueltas en la Audiencia Preliminar y en caso que el examen de las mismas, genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 303 del Código Orgánico Procesal Penal”.

En cuanto al delito del imputado, este exige en su tipicidad básica, que el sujeto activo se hubiere encontrado presente en el sitio del suceso, que haya actuado con violencia física, profiriendo amenaza, armado, con arma real o simulada, en compañía de otros sujetos, apoderándose sin su consentimiento de objeto muebles pertenecientes a la victima y que además haya obtenido un provecho para si o para un tercero, para que su conducta se puede adecuar a lo dispuesto en el articulo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo.

En cuanto al grado de participación, considera esta defensa que tomando en cuenta lo que dispone la doctrina en este aspecto, tenemos la distancia formas de participación como: a) Autores y co autores, b) Instigadores, c) cooperadores, entre los que se encuentran los inmediatos y d) los cómplices, necesarios y no necesarios.

El sujeto activo no es Nerio Otimendi, quien tampoco ejecuta el verbo rector.

De las actas del expediente, no se evidencia ni siquiera una participación accesoria, de nuestro defendido, sin embargo debemos reconocer que esto es materia del juicio oral y público.

Según consta en las actas del expediente, el sujeto que despojo a la victima, utilizando tácticas de Psicoterror, no pudo completar su obra delictiva, en razón de que un valiente ciudadano, se interpuso en su camino y le impidió continuar avanzando en medio de un fuerte trafico propio de las horas pico, razón por la cual, considera esta defensa que estamos en presencia de una forma inacabada del delito, concretamente en grado tentativa.

CAPITULO III
OPOSICION AL MANTENIMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD

En cuanto al mantenimiento de la medida cautelar de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por la presentación Fiscal 33 del Área Metropolitana de Caracas, las rechazamos por ser violatorio de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, del articulo 12 ejusdem y por no cumplir con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal

CAPITULO IV
PETITORIO

Pido que el presente escrito de APELACION, sea admitido y sustanciado conforme a derecho, por ser procedente, oportuno y no contrario a derecho. Así mismo solicito: Primero: que esta honorable Corte de Apelaciones, declare que el delito de Robo Agravado de Vehiculo Automotor no puede ser atribuido a mi defendido NERIO OTAMENDI. Segundo: declare el SOBRESEIMIENTO para mi defendido. Tercero: en caso de no acogerse a las anteriores peticiones, le solicito que a mi defendido le sea impuesta una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, de las contempladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”.

-II-
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto del folio (8) al (30) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:
“…Omissis…PUNTO PREVIO: escuchada la solicitud de la defensa de los imputados (…) Nerio José Otamendi Vásquez, basados en la nulidad del acto conclusivo, observa esta juzgadora del acto conclusivo que nos ocupa la sujeción del Ministerio Publico en lo relativo al debido proceso existiendo garantía de los derechos que le asisten a los hoy sub judices al no existir por ende violación de orden constitucional declarando SIN LUGAR la presente excepción y así se decide, en cuanto a las excepciones impuestas por los profesionales del derecho se percibe el convencimiento que obtuvo el titular de la acción penal a través de todos y cada uno de los elementos fueron susceptibles de investigación con las circunstancias que rodearon el hecho punible deviniendo de ello los medios de prueba legalmente obtenidos como se desprende de los folios cincuenta y dos (52) al setenta y dos (72) de la Pieza I del expediente 11905-13, las cuales posee, pertinencia utilidad y necesidad para un futuro juicio oral y publico si fuese el caso adjudicándole a los imputados (…) Nerio José Otamendi Vásquez el precepto jurídico de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el 5 con las agravantes 6 (…) y 12 ambos de la ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo, a la supuesta conducta ejercida por los ut supra imputados declarándose SIN LUGAR la Excepción propuesta y así decide. PRIMERO: se admite totalmente la acusación en contra de los ciudadanos (…) NERIO JOSE OTAMENDI VASQUEZ titular de la cedula de identidad nº 23.655.110 por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado (…). SEGUNDO: de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite las siguientes pruebas promovidas por el ministerio publico. TERCERO: ahora bien, admitida como ha sido la acusación y los órganos de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Publico de forma total, la Juez dirige nuevamente su atención al imputado de autos ciudadano (…) seguidamente la ciudadana Juez impone al ciudadano NERIO JOSE OTAMENDI VASQUEZ titular de la cedula de identidad nº 23.655.110 de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales son: Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión condicional del Proceso, previsto y sancionado en los artículos (…), explicándole en que consiste cada una de dichas instituciones procesales, señalándole que dada la entidad del delito solo podrá hacer uso de la ultima forma de auto composición procesal quien expuso “ no deseo admitir los hechos, voy a juicio oral y publico”. CUARTO: vista la manifestación de voluntad, realizada en forma libre y, sin apremio ni prisión de ninguna naturaleza por los acusados (…) NERIO JOSE OTAMENDI VASQUE, quienes manifestando su deseo de ir a juicio oral y público. Esta Juzgadora ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO en la causa seguida en contra del acusado supra mencionado, procediéndose al término de la audiencia a dictar el respectivo auto de Apertura a Juicio, la cual contendrá los requisitos del artículo 314 del código orgánico procesal penal. QUINTO: SE MANTIENE la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad a los imputados (…) NERIO JOSE OTAMENDI VASQUEZ, se procederá a dictar el correspondiente auto de apertura a juicio, de conformidad con lo establecido en el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal con fundamento en la presente audiencia…Omissis…”.

-III-
DE LA CONTESTACIÓN

Asimismo, se deja constancia que el profesional del derecho JUAN MANUEL OROPEZA, procediendo en este acto en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscal Auxiliar Centésimo Cuadragésimo Sexto (146°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en los siguientes términos:
“…Omissis…
DE LOS FUNDAMENTOS SEÑALADOS POR LA DEFENSA EN SU
ESCRITO DE APELACION

Una vez analizado debidamente el Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Privado, observa el Ministerio Publico que en la presente causa, el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en forma acertada y fundada, en fecha 25 de Septiembre de 2015 decidió que el ciudadano NERIO OTAMENDI VASQUEZ, se fueran a Juicios debido a que no se acogió a ninguna de las formulas alternativas de la prosecución del proceso y admitió totalmente el escrito Acusatorio por cuanto el mismo cumplía con los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo alega la defensa en su escrito de apelación que una de las razones por las cuales recurre es debido a que la Juez de autos le causa un gravamen irreparable a su defendido por cuanto se le mantiene en el Acto de la Audiencia Preliminar la Medida Judicial Preventiva del Libertad que pesa sobre el imputado de marras desde los inicios del proceso, obviando la defensa que la juez a quo mantiene ta1 medida de coerción personal debido a que Admitió totalmente el libelo acusatorio.
Aunado a lo antes expuesto alega el recurrente que la Juez no argumento las razones por las cuales admitía el Escrito de Apelación a criterio de quien suscribe considero que la de Juez de Primera Instancia argumento las razones de hecho y de derecho por las cuales consideraba que el libelo acusatorio era admitido y señalo claramente y en forma oral en el Acto de la Audiencia Preliminar que el escrito cumplía con los requisito de forma y fondo.
Ciudadanos magistrados claramente la norma adjetiva penal establece que las excepciones que sean declaradas sin lugar en el Acto de la Audiencia Preliminar pueden oponerse nuevamente en la Apertura del Juicio Oral y Publico.
Es importante indicarle a esta alzada que el recurrente señala en su apelación que no existen en la presente causa suficientes pruebas que involucren a su defendido con la comisión del hecho punible, Si revisamos las actas que componen el expediente se puede corroborar que de la composición del libelo acusatorio se puede constatar que efectivamente que hay pruebas en contra de su defendido que lo involucran directamente con la comisión de los hechos objeto de la presente causa.
La defensa privada solicita que se anule el escrito acusatorio sin indicar cuál fue la violación de carácter constitucional en que incurrió el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera la representación fiscal que al no indicar concretamente la violación en que se incurrió, no puede la defensa solicitar a un Tribunal Colegiado que dicte un Sobreseimiento a favor de su defendido.
Es importante acotar ciudadanos Magistrados que la juez Cuarta (4°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al admitir totalmente el escrito acusatorio es porque considero que existían serios pronósticos de condena en eventual juicio.
Aunado a lo es importante analizar ciudadanos jueces de Alzada que con la medida de coerción personal impuesta se está dando estricto cumplimiento al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal debido a que con esta medida de restrictiva de libertad aseguramos las resultas del proceso y evitamos que el imputados de autos influya en la declaración de las víctima, testigos y expertos de la presente causa.
Es por estas razones de hecho y derecho que quien suscribe le solicita muy respetuosamente a este Tribunal Colegiado declare sin lugar el Recurso de Apelación presentado por el Abogado LUIS FERNANDO LARIOS MACHADO en su carácter de Defensor Privado, actuando en representación del ciudadano NERIO OTAMENDI VASQUEZ.

PETITORIO

Siendo coherente con los alegatos explanados en el presente escrito de contestación de recurso de apelación, corresponde al Ministerio Público solicitar que sea declarado SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de Octubre de 2014, por el Abogado LUIS FERNANDO LARIOS MACHADO en su carácter de defensor privado, actuando en representación del ciudadano NERIO OTAMENDI VASQUEZ, quien aparece como imputado en la causa Nº 4ºC-11.905-13, habiendo sido imputado el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 en sus numerales 3 y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo, de la Decisión dictada por el tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, emitido en fecha 2-10-2014, considerando el Ministerio Publico, que claramente se evidencia que la decisión dictada en la causa por el Juzgado a quo y la cual es objeto de impugnación, se encuentra debidamente fundamentada, a la par de no evidenciarse violación alguna de las garantías procesales que constituyen el debido proceso y que sean objeto de nulidad y que causen algún gravamen irreparable…Omissis…”.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS FERNANDO LARIOS MACHADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 81.753, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NERIO OTAMENDI VASQUEZ en contra de la decisión dictada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 25 de Septiembre de 2014, por el Juzgado Cuarto (4°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal . Esta Alzada procede a resolver las denuncias planteadas en los siguientes términos:
El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en el numeral 5ª del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la defensa de confianza que la decisión recurrida le ocasionó a su defendido un gravamen irreparable, al suscitarse situaciones que en su criterio son violatorias de principios fundamentales de derecho como es el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Considera el recurrente que la acusación admitida por el Tribunal de Control en contra del ciudadano NERIO OTAMENDI VASQUEZ, no reúne los requisitos establecidos en la Ley, al pretender establecer un hecho no materializado, pues según sus dichos el hecho objeto del proceso no se realizó y no puede atribuírsele a su defendido.
Ahora bien, nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 441, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:
“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”.
Establecido lo anterior, esta Alzada procederá a resolver cada uno de los puntos impugnados por el Defensor de Confianza, en razón de que tal como se ha reseñado anteriormente, es criterio reiterado de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, que las nulidades pueden ser invocadas en cualquier estado y grado de la causa.
No obstante, una vez discriminadas las denuncias invocadas, esta Superior Instancia considera impretermitible realizar el siguiente análisis, al haberse observado que han sido planteadas ciertas solicitudes que por su naturaleza, no son susceptibles de ser impugnadas, al estar expresamente establecido así en la Ley Adjetiva Penal.
PUNTO PREVIO
Como ya se indicó precedentemente, el quejoso fundamentó su recurso en el numeral 5°, relativo a las decisiones que a juicio de las partes causen un gravamen irreparable. En el caso que nos ocupa, se está apelando entre otras cosas de un auto mediante el cual en la celebración de la Audiencia Preliminar fue admitida por el Tribunal de Control la acusación presentada por la Vindicta Pública en contra del ciudadano NERIO OTAMENDI VASQUEZ, la cual en criterio del impugnante no reúne los requisitos establecidos en la Ley, al pretender establecer un hecho no materializado, pues según sus dichos aquél no se realizó y no puede atribuírsele a su defendido.
En el presente asunto, se evidencia una gran confusión en cuanto al recurso de apelación incoado por el respetado Profesional del Derecho LUIS FERNANDO LARIOS MACHADO, en el sentido de que invoca el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al estar inconforme con el fallo proferido en fecha 25 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Control, como si se tratara de una Audiencia Oral de Presentación de Imputado establecida en el articulo 373 ejusdem, lo que no es así, pues de lo que se trata es de impugnar lo decidido por el Juez en Funciones de Control en una Audiencia Preliminar, fase intermedia del proceso penal, según lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, cursa del folio 08 al 30 del presente cuaderno de incidencia, acta de Audiencia Preliminar de fecha 25 de septiembre de 2014, seguida en contra del ciudadano NERIO OTOMENDI VASQUEZ por la presunta comisión en el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 con los agravantes del articulo 6 numerales 1, 2, 3 y 12 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehicula, manteniendo la recurrida la medida privativa judicial preventiva de libertad decretada en Audiencia Oral de calificación de Flagrancia de fecha 20 de junio de 2013 al acusado de marras según se desprende del escrito de acusación fiscal en su petitorio CUARTO cursante al folio 71 de la presente incidencia.
De manera tal, que al respecto nuestro máximo intérprete Constitucional con carácter vinculante, es decir, que solamente dentro de este catalogo de pronunciamientos proferidos al finalizar la Audiencia Preliminar, dejo establecido como único punto de impugnación la negativa de la admisión de una prueba o la admisión de una prueba ilegal, en tal sentido nos permitimos, quienes aquí suscribimos, traer a colación extracto de la decisión de fecha 23/11/2011, expediente Nª 09-0253, emanada de la Sala Constitucionaldel Tribunal Supremo de Justicia, en la cual precisa cuales son los pronunciamientos que pueden ser objeto del recurso de apelación con ocasión a la Audiencia Preliminar:
“…Con base en las anteriores decisiones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente impertinente, o innecesarios puede causar gr5avamen irreparable a quien pudiera resultar afectado con tal disposición al crearse la expectativa de la decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…”. (Negrillas de esta Sala).

Ahora bien, observa esta Alzada, que el recurrente hace mención en su escrito recursivo, que la decisión dictada por el Tribunal de Control, al término de la Audiencia Preliminar, le causa un gravamen irreparable, debe esta Sala determinar que se entiende como gravamen irreparable, siendo el mismo, aquel que está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.
Como bien lo afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.
Es así como, ya se concluyó en líneas anteriores, no puede hablarse en el presente caso de gravamen irreparable ya que la decisión tomada en audiencia preliminar no puede poner fin al proceso, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase intermedia, que no es otra, que aquella que depura el proceso y realiza el estudio de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas e incorporadas en la etapa de juicio oral y público y que además la calificación jurídica pudiese cambiar, en base a lo probado en el Juicio oral y público, en aras del esclarecimiento de la verdad.
Por otra parte, con relación al otro punto controvertido el cual no fue admitido por esta Sala por no ser susceptible de apelación, articulo 439 numeral 4 del Codigo Organico Procesal Penal, es el referente a aquél mediante el cual la recurrida declaró sin lugar la solicitud presentada por la recurrente, de imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en favor del acusado de autos, en la celebración de la Audiencia Preliminar, al considerar esta Corte de Apelaciones, que la solicitud planteada ante la respectiva autoridad judicial, ha sido resuelta de manera negativa, como ya se dijo anteriormente, y la misma es inapelable por disposición expresa del Código Orgánico Procesal Penal el cual en la parte in fine del artículo 250 expresamente dispone que “…La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…”.
En este mismo orden de ideas, el Máximo Tribunal de la República, en su Sala Constitucional expediente Nº 04-2599, de fecha 20-06-05, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, ha emitido el siguiente pronunciamiento:
“…en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado…”.
Esta Sala observa, que efectivamente el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara.
Resuelto el punto anterior, esta Corte de Apelaciones verifica a lo folios 01 al 12 del cuaderno especial de recurso de apelación del thema in decidendum, que la defensa en una técnica muy confusa titula “1. Las que causen gravamen” pero luego señala situaciones violatorias de principios fundamentales de derecho como son: debido proceso, derecho a la defensa, y la tutela judicial efectiva. Se deja expresa constancia que tales alegatos serán resueltos por esta Superioridad como nulidad absoluta y no como gravamen irreparable pues ya este punto fue resuelto ut supra toda vez que la defensa de confianza al referir que la decisión recurrida le ocasionó a su defendido un gravamen irreparable, al suscitarse situaciones que en su criterio son violatorias de principios fundamentales de derecho como son debido proceso, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, obviamente confundió ambos planteamientos.
Esta Alzada en líneas anteriores resolvió que “…no puede hablarse en el presente caso de gravamen irreparable ya que la decisión tomada en audiencia preliminar no puede poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase intermedia, que no es otra, que aquella que depura el proceso y realiza el estudio de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas e incorporadas en la etapa de juicio oral y público y que además la calificación jurídica pudiese cambiar, en base a lo probado en el Juicio oral y público, en aras del esclarecimiento de la verdad..”.
Ahora bien, del auto recurrido, se observa que no existió violación a tales principios tal como se ha venido motivando al evidenciarse una decisión totalmente ajustada a derecho y fundamentada en los términos en que fueron motivadas. Por lo que en consecuencia se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.
-V-
DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la Ley, se emiten los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS FERNANDO LARIOS MACHADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 81.753, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NERIO OTAMENDI VASQUEZ en contra la decisión dictada en fecha 25 de septiembre de 2014 , por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en ocasión de celebrarse la audiencia preliminar, al considerar esta Instancia Superior que no existen violaciones de las alegadas por la recurrente y que la decisión dictada por el Tribunal a quo cumple con lo establecido en nuestro texto adjetivo penal. SEGUNDO: Queda así CONFIRMADA en todas y cada una de sus partes la decisión impugnada.
Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad.

LA JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DRA. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA DRA. NORMA SANDOVAL MORENO

LA SECRETARIA

ABG. LEONILDA ROJAS

Causa N° 3829-15
MRH/CMT/NSM/AM/mhr.-