TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 18 de septiembre de 2015
205° y 156°

Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ
Expediente Nº 4130-15.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 y 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la ciudadana MERLIS LUCENA, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; contra la decisión del 11 de septiembre de 2015, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación de los aprehendidos, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8, del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos IKECHUKWU OBIANO OKWUOGU, Indocumentado; ORLYMACHI CHIMEZIE SAMUEL, indocumentado, KALU JIKO, titular de la cédula de identidad N° E-84.553.903; PATRIC ODAZRE NWOKEJI, titular de la cédula de identidad N° E-25.764.466, INNOCENT ARINZE, Indocumentado, UGWU BENJAMIN, Pasaporte A04131122, NICOLE MONICA SULLIVA, titular de la cédula de identidad N° E- 196.90822034, DANILO ALEXANDER GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 9.993.806 y FRANK NAGBE, titular de la cédula de identidad N° E-80.254.075, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

El 16 de septiembre de 2015 se recibió en esta Sala por vía de distribución el presente expediente, el cual se identificó con el Nº 4130-15 y se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza YRIS CABRERA MARTÍNEZ.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Esta Sala, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que la aludida norma establece:
Artículo 374. “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Con relación a la oportunidad y legitimación de quien ejerce el recurso, verifica esta Sala que el recurso fue ejercido por la ciudadana MERLIS LUCENA, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión del 11 de septiembre de 2015, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación de los aprehendidos, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

En cuanto a la impugnabilidad, tenemos que el hecho punible acogido por el Tribunal a quo y por el cual se acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos IKECHUKWU OBIANO OKWUOGU, ORLYMACHI CHIMEZIE SAMUEL, KALU JIKO, PATRIC ODAZRE NWOKEJI, INNOCENT ARINZE, UGWU BENJAMIN, NICOLE MONICA SULLIVA, DANILO ALEXANDER GONZALEZ, y FRANK NAGBE, esta referido a la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en razón a ello, estima esta Alzada que dicho recurso cumple con el requisito de legitimación, tempestividad e impugnabilidad previsto en los artículos 424, 426, 427 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, esta Sala lo ADMITE y procede inmediatamente a resolver el recurso planteado. ASÍ SE DECIDE.
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
El Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas acordó en la audiencia para la presentación de los aprehendidos, celebrada el 11 de septiembre de 2015, lo siguiente:
“… (Omissis)…SEGUNDO: Vista la calificación jurídica atribuida en este acto por el Representante Fiscal, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, este Tribunal admite parcialmente dichas calificaciones, admitiendo únicamente la referente a la de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, por considerar que se encuentran satisfechos los elementos objetivos de punibilidad a los que se contrae la norma especial contenida en el encabezado de la disposición contenida en el artículo 149, no obstante por lo que respecta al ilícito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, quien aquí juzga considera que a pesar de encontrarnos en una incipiente etapa de investigación, no se encuentran satisfechas las exigencias de la norma especial , pues el titular del ejercicio de la acción penal, no explicó los fundamentos fácticos en lo que sustenta dicha precalificación, por lo que al no haberse acreditado los mismos, se considera que debe DESESTIMARSE dicha precalificación, haciendo la salvedad que la imputación es un acto propio del titular del ejercicio de la acción penal y que en todo caso la calificación admitida puede variar en el transcurso de la investigación, y en tal sentido la defensa en uso de la facultad que le confiere el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede proponer al Ministerio Público, la practica de cualquier tipo de diligencia en aras de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa que le asiste en cualquier estado y grado del proceso, por ello se hace se hace necesario traer a colación la Sentencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, donde se ratifica la sentencia Nº 1381 de fecha treinta (30) de Octubre del año dos mil diez (2010), en la que se deja sentado: (…). Ha de recordarse que en esta fase procesal, sería inadecuado referirse a la responsabilidad penal de un ciudadano, cuando la razón fundamental de la audiencia especial de presentación es determinar la existencia de un delito y la posible participación de quien es señalado por la Vindicta Pública. (…). CUARTO: En relación a los ciudadanos IKECHUKWU OBIANO OKWUOGU, ORLYMACHI CHIMEZIE SAMUEL, KALU JIKO, PATRIC ODAZRE NWOKEJI, INNOCENT ARINZE, UGWU BENJAMIN, NICOLE MONICA SULLIVA, DANILO ALEXANDER GONZALEZ, FRANK NAGBE, esta (sic) Juzgado estima que si bies se admitió la precalificación jurídica provisional imputada por el Representante Fiscal de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo de la Ley Orgánica de Drogas 149 en su encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, no es menos cierto, que lo único existente en las actuaciones en contra de los mismos es el acta policial de aprehensión supra referida, en la que los funcionarios dejan constancia de su aprehensión en el lugar donde se logró la detención de los ciudadanos: OCHINAWATA DEDUBUISI PATRICK; titular de la cédula de identidad N° E-84.276.256 y JHON ALEXANDER PEÑALOZA, titular de la cédula de identidad N° V- E- 88.207.230, a quienes les fue incautada la droga, el dinero y la balanza que aparecen el registro de cadena de custodia, no obstante a los mismos no les fue incautado ningún objeto de interés criminalísticos relacionado con el TRAFICO DE SUSTANCIAS, hecho éste que aparece corroborado con las sendas actas de entrevistas rendidas respectivamente por los TESTIGOS 1 Y 2, quienes de manera contestes dejan constancia de la incautación de la droga en poder de los ciudadanos: OCHINAWATA DEDUBUISI PATRICK; titular de la cédula de identidad N° E-84.276.256 y JHON ALEXANDER PEÑALOZA, titular de la cédula de identidad N° V- E- 88.207.230, y atendiendo a que éste es el único elemento con el que se cuenta, para asegurar la investigación incipiente, considera esta Juzgadora, que lo procedente y ajustado a derecho es imponer a los ciudadanos IKECHUKWU OBIANO OKWUOGU, ORLYMACHI CHIMEZIE SAMUEL, KALU JIKO, PATRIC ODAZRE NWOKEJI, INNOCENT ARINZE, UGWU BENJAMIN, NICOLE MONICA SULLIVA, DANILO ALEXANDER GONZALEZ, FRANK NAGBE, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 242, numerales 3º (sic), 4 y 8º (sic) Ejusdem, (…). En tal sentido se ha pronunciado la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 5002 de fecha 15 de diciembre de 2005 (…), con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, al dejar sentado: (…). En este sentido, de igual manera, debe traerse a colación la sentencia Nº 894 de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha treinta (30) de Mayo del años dos mil ocho (2008) con ponencia del Magistrado MARCO TULIO DUGARTE, en la que dejó sentado: (…). Razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud fiscal en cuanto a la imposición de la medida de coerción personal y en consecuencia se decreta a favor de los supra mencionados ciudadanos MEDIDAS CUATELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, establecidas en los numerales 3º (sic), 4º (sic) y 8º (sic) del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose que las mimas son suficientes a los fines de asegurar las resultas del proceso…”. (Folios 79 al 102 del expediente original).

DEL RECURSO INTERPUESTO
La Oficina Fiscal, una vez dictada la decisión por el Juzgado a quo en la audiencia para la presentación de los aprehendidos, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación, argumentando lo siguiente:

“… (Omissis)…Ejerzo el Recurso de apelación en efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal que conozcan del presente recurso, que revoque las medidas cautelares dictadas en este acto por el a quo; ahora bien considero procedente ejercer el presente recurso toda vez que fueron imputados los delitos de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, según lo previsto y sancionado en el articulo 149 en su encabezado de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, según lo previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que solicito a la Corte de Apelaciones decrete la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en virtud de que se encuentran acreditadas las circunstancias establecidas en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, en tal sentido esta Representación Fiscal observa que estamos ante la concurrencia de delitos que merecen pena (sic) privativa (sic) de Libertad y no se encuentran evidentemente prescritos, por cuanto los hechos acaecidos objeto de la presente causa sucedieron en fecha 09-09-2015 (sic), de igual forma existen fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados hoy presentes en esta Sala son autores o participes en la comisión de los delitos imputados por esta representación fiscal, siendo estos elementos: en primer lugar: Acta Policial de fecha 09-09-2015 (sic) suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana, de la cual se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevo a acabo la aprehensión de once sujetos, de diversas nacionalidades, a saber, siete de nacionalidad Nigeriana, uno de nacionalidad Colombiana, uno de nacionalidad sueca, uno de nacionalidad Trinitaria y uno de Nacionalidad Colombiana, en segundo lugar: Actas de entrevista de dos testigos, quienes presenciaron dicho procedimiento, lo cuales coinciden al manifestar las circunstancias de la aprehensión, siendo su deposición conteste con el dicho de los funcionarios policiales en el procedimiento, en el cual incautaron en el interior de una bolsa marrón, dos envoltorios tipo panela de la presunta droga denominada Cocaína, que al pesaje legal arrojó un peso bruto de 1.861 gramos; dentro de una bolsa pequeña, siete envoltorios; que al pesaje legal arrojo un peso bruto de 17 gramos de presunta droga de la denominada Marihuana; dos (02) balanzas digitales, tres mil bolívares en efectivo, setenta dólares americanos, doce teléfonos celulares de distintas marcas y modelos, así como una maleta y una table (sic), en tercer lugar:: el debido registro de cadena de custodia y evidencias físicas, en el cual se puede apreciar el detalle tanto de la descripción, como de la cantidad de las evidencias físicas colectadas; en cuarto lugar; las fijaciones fotográficas tanto de los billetes del dinero en moneda nacional, como extranjera incautadas, así como también de las evidencias físicas colectadas en el sitio del suceso. Considerando que estos elementos de convicción son suficientes para presumir que los imputados in comento, son autores o participes de la presunta comisión de los delitos imputados; de igual forma estamos en presencia del peligro de fuga y de obstaculización, para lo cual es menester revisar los extremos exigidos en el articulo 237 del código orgánico Procesal Penal (sic), por encontrarnos ante un delito principal que prevé una pena de prisión de quince a veinte años; además estamos en presencia de un delito de lesa humanidad, a este respecto cito textualmente la concordancia con la Sentencia N° 1529 de fecha 09 de Noviembre de 2009, expediente N° 09-0599, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales, la cual señala lo siguiente:”...la doctrina establecida por esta Sala Constitucional, no le resulta permitido a un Juez de la República otorgar medidas sustitutivas a la medida privativa de libertad a favor de un ciudadano procesado por un delito de lesa humanidad, como lo son, igual que el presente caso, los delitos vinculados al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cualquiera que sea su modalidad, los cuales se reitera, quedan excluidos de beneficios que puedan conllevar a su impunidad(...) la doctrina vinculante de esta Sala constitucional en cuanto al carácter de lesa humanidad de los delitos vinculados al Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que, tal como se señaló precedentemente, en la comisión de tales delitos, cualquiera que sea su modalidad, quedan excluidos de beneficios, dentro de las cuales se incluyen las medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad. Motivo por el cual esta Sala Constitucional llama la atención de referido juzgado(...) para que en lo sucesivo de en estricto apego a la doctrina vinculante de esta sala (sic) Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de ser sancionado, de igual forma los sujetos aprehendidos carecen de arraigo en el país ya que como mencione anteriormente y tal cual se desprende de las actas que conforman esta causa, son once sujetos de nacionalidad extranjera, quienes en sus deposiciones ante este digno tribunal no lograron demostrar tener empleo fijo en nuestro país, ni grupos familiares constituidos, es decir que tiene (sic) las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer ocultos evadiendo así el proceso penal dando pe (sic) a la impunidad, por ultimo exceden en su límite máximo los tipos penales imputados de diez años, por lo cual se presume el peligro de fuga, con respecto al peligro de obstaculización establecido en el articulo 238 ibidem, considero que estando los imputados de autos en libertad podrían influir en los testigos para que no aporten datos relevantes a la investigación a los fines de esclarecer la verdad de los hechos acaecidos que es uno de los objetivos del proceso penal, en virtud de todo lo anterior, estima esta representación fiscal que el procedimiento policial es ajustado a lo establecido en la norma adjetiva penal, es por lo que solicito nuevamente a la honorable Corte de apelaciones que ha de conocer el presente recurso de apelación, PRIMERO: que REVOQUE las medidas cautelares decretadas por el Juez; SEGUNDO: que se pronuncie en cuanto a la desestimación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, según lo previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo imputado formalmente en esta audiencia, asimismo solicito que los ciudadanos permanezcan detenidos hasta tanto la corte de Apelaciones decida la presente apelación, todo de conformidad a lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal penal. Es todo”.... (Omissis)…” (Folios 97 al 100 del expediente).

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Una vez que el Ministerio Público interpuso recurso de apelación conforme con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia para la presentación de los aprehendidos, el abogado PABLO SEIJAS, Defensor Público Septuagésimo Sexto (76ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos IKECHUKWU OBIANO OKWUOGU, ORLYMACHI CHIMEZIE SAMUEL, KALU JIKO, PATRIC ODAZRE NWOKEJI, INNOCENT ARINZE, UGWU BENJAMIN, NICOLE MONICA SULLIVA, DANILO ALEXANDER GONZALEZ, y FRANK NAGBE, procedió a dar contestación al mismo en los siguientes términos:
“… (Omissis)…Esta defensa solicita no sea tramitado dicho efecto ya que el mismo es contradictoria al espíritu del Código Orgánico Procesal Penal, según lo establecido en el artículo 348 en su ultimo aparte, el cual establece que la libertad del imputado acordada por el tribunal se hace efectiva de inmediato, no puede prevalecer la manifestación de un funcionario del Ministerio Público, que no tiene cualidad par decidir sobre la misma, a tenor de lo establecido en el artículo 257 constitucional, así como el artículo 44 numeral 5, de igual manera hago referencia a la sentencia 04-07-207 (sic), sentencia 370 con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa de León, por lo que solicito que no se tramite el efecto suspensivo, es todo… (Omissis)…” (Folios 99 y 100 del expediente).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Órgano Colegiado, conocer el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Función de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242, numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados de autos.

Ahora bien, en la audiencia para la presentación de los aprehendidos, el Representante Fiscal imputó a los ciudadanos IKECHUKWU OBIANO OKWUOGU, ORLYMACHI CHIMEZIE SAMUEL, KALU JIKO, PATRIC ODAZRE NWOKEJI, INNOCENT ARINZE, UGWU BENJAMIN, NICOLE MONICA SULLIVA, DANILO ALEXANDER GONZALEZ y FRANK NAGBE, la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, según lo previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; solicitando se decretara en contra de los ut supra mencionados, medida judicial privativa de libertad, por considerar que se encontraban satisfechos los extremos legales de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia en el acta respectiva, que el Representante Fiscal narró en forma oral, las circunstancias explanadas en el acta policial y demás actas cursantes en autos.

Una vez escuchadas las exposiciones de las partes, la Juez del Tribunal a quo admitió la precalificación dada a los hechos investigados por parte del Ministerio Público, pero solo en lo que respecta al delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, indicando que “…por lo que respecta al ilícito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, quien aquí juzga considera que a pesar de encontrarnos en una incipiente etapa de investigación, no se encuentran satisfechas las exigencias de la norma especial , pues el titular del ejercicio de la acción penal, no explicó los fundamentos fácticos en lo que sustenta dicha precalificación, por lo que al no haberse acreditado los mismos, se considera que debe DESESTIMARSE dicha precalificación…”.

De igual manera, consideró que si bien se admitió la precalificación jurídica imputada por el Representante Fiscal referida al delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, el único elemento existente en las actuaciones procesales en contra de los ciudadanos IKECHUKWU OBIANO OKWUOGU, ORLYMACHI CHIMEZIE SAMUEL, KALU JIKO, PATRIC ODAZRE NWOKEJI, INNOCENT ARINZE, UGWU BENJAMIN, NICOLE MONICA SULLIVA, DANILO ALEXANDER GONZALEZ, y FRANK NAGBE, es el acta policial de aprehensión, por lo cual los impuso de las medidas cautelares sustitutivas de libertad previstas en el artículo 242, numerales 3, 4 y 8 del Código Texto Adjetivo Penal.

El Ministerio Público fundamenta el recurso de apelación que interpuso en la audiencia para la presentación de los aprehendidos, en base a los siguientes planteamientos:
Que, “…se encuentran acreditadas las circunstancias establecidas en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal…”.
Que, “…siendo estos elementos: en primer lugar: Acta Policial de fecha 09-09-2015 (sic) suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivariana, de la cual se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevo a acabo la aprehensión de once sujetos, de diversas nacionalidades (…),en segundo lugar: Actas de entrevista de dos testigos, quienes presenciaron dicho procedimiento, lo cuales coinciden al manifestar las circunstancias de la aprehensión, siendo su deposición conteste con el dicho de los funcionarios policiales en el procedimiento (…),en tercer lugar: el debido registro de cadena de custodia y evidencias físicas, en el cual se puede apreciar el detalle tanto de la descripción, como de la cantidad de las evidencias físicas colectadas; en cuarto lugar; las fijaciones fotográficas tanto de los billetes del dinero en moneda nacional, como extranjera incautadas, así como también de las evidencias físicas colectadas en el sitio del suceso (…).Considerando que estos elementos de convicción son suficientes para presumir que los imputados in comento, son autores o participes de la presunta comisión de los delitos imputados…”.
Que, “…estamos en presencia del peligro de fuga y de obstaculización, para lo cual es menester revisar los extremos exigidos en el articulo 237 del código orgánico Procesal Penal (sic), por encontrarnos ante un delito principal que prevé una pena de prisión de quince a veinte años; además estamos en presencia de un delito de lesa humanidad …”.
Que, “…los sujetos aprehendidos carecen de arraigo en el país (…), son once sujetos de nacionalidad extranjera (…), no lograron demostrar tener empleo fijo en nuestro país, ni grupos familiares constituidos (…), por ultimo exceden en su límite máximo los tipos penales imputados de diez años, por lo cual se presume el peligro de fuga, con respecto al peligro de obstaculización establecido en el articulo 238 ibidem, considero que estando los imputados de autos en libertad podrían influir en los testigos para que no aporten datos relevantes a la investigación a los fines de esclarecer la verdad de los hechos acaecidos que es uno de los objetivos del proceso penal…”.
Solicita, “…REVOQUE las medidas cautelares decretadas por el Juez; SEGUNDO: que se pronuncie en cuanto a la desestimación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, según lo previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo imputado formalmente en esta audiencia…”. (Folios 97 al 99 del expediente).

En tal sentido, la defensa contesta el recurso de apelación interpuesto, en base a los siguientes alegatos:

Que, “…solicita no sea tramitado dicho efecto ya que el mismo es contradictoria al espíritu del Código Orgánico Procesal Penal, según lo establecido en el artículo 348 en su ultimo aparte, el cual establece que la libertad del imputado acordada por el tribunal se hace efectiva de inmediato…” (Folios 99 y 100 del expediente).

Ahora bien, esta Alzada estima necesario examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, a saber:

Artículo 236. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Artículo 237. “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (…)
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
(…) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (…)”

Artículo 238. “Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: (…)
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas o expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…)”

Efectivamente, se observa de la revisión exhaustiva de las actas procesales que integran el presente expediente y de lo expuesto por el Ministerio Público ante la Juez Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, los siguientes elementos de convicción procesal:

1.- ACTA POLICIAL, del 9 de septiembre de 2015, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, expresa lo siguiente:

"…se nos acercó una Patriota Cooperante quien no quiso aportar sus datos por temor a represalias futuras (…), nos informó que en una casa de características de tres pisos, de puertas y rejas de metal de color negro (…), en la calle Mérida, Sector Sarria, Municipio Libertador, Distrito Capital, se encuentran varios sujetos con características de piel oscura contextura gruesa de diferentes nacionalidades vendiendo a todas horas sustancias estupefacientes y psicotrópicas (…), avistamos a varios sujetos con las características descritas por la patriota cooperante dándole la voz de alto, los mismos emprendieron la huída hacia la parte interna de la vivienda indicada, no pudiendo la comisión policial capturarlos ya que cerraron velozmente la puerta; procediendo la comisión policial inmediatamente a solicitar la colaboración de dos (02) ciudadanos transeúnte del sector para que sirvieran como testigos presenciales de la actuación policial, quienes quedaron identificados como, TESTIGO 01, TESTIGO 2 (…). Seguidamente (...), realizando varios llamados en voz alta tocando la puerta fuertemente, llamado al cual los ciudadanos en el interior del inmueble hicieron caso omiso (…), logrando rodear el inmueble, allí es cuando los ciudadanos que se encontraban en el interior de la vivienda abren la puerta, procediendo la comisión policial (…), ingresar a la morada (…), entre ellos se logró visualizar un ciudadano con características de tez blanca, contextura gruesa (…), quien al notar la presencia policial arrojó al piso; una (01) bolsa de color marrón (…), logrando incautar: UNA (01) BOLSA DE COLOR MARRÓN ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO PROVISTO EN SU INTERIOR DE DOS (02) PANELAS ELABORADAS EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINA DE PRESUNTA COCAÍNA; UNA (01) BALANZA DIGITAL DE COLOR NEGRO (…), UNA (01) BATERIA PAKO (…); LA CANTIDAD DE TRES MIL (3000) BOLIVARES ELABORADAS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL (…); SETENTA (70) DOLARES (…); EN EL BOLSILLO DERECHO UN (01) TELÉFONO CELULAR NEGRO (…), QUEDANDO IDENTIFICADO COMO: PEÑALOZA RODRIGUEZ JHON ALEXANDER, CON EL PASAPORTE Nº A0003762, DE 42 AÑOS DE EDAD DE NACIONALIDAD COLOMBIANA (…). En el mismo orden de ideas el Oficial (…), avista a un ciudadano con características fisiónomicas (sic) de tez morena oscuro (…), se le realiza la revisión corporal dentro se logró incautar en sus manos UN (01) ENVOLTORIO TRASLUCIDO NO ATADO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SIETE (07) ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTÉTICO BLANCO ATADO CON HEBRAS DE HILO BEIGE TODOS CONTENTIVOS DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSO DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA MARIHUANA; UNA (01) BALANZA DIGITAL (…), UNA BATERÍA MAXELL (…), EN EL BOLSILLO DERECHO DEL PANTALÓN SE LOGRO INCAUTAR UN (01) TELEFONO CELULAR (…), QUEDANDO IDENTIFICADO COMO: NDUBUISI PATRICK OCHINANWATA, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD E- 84.276.256 (…), NACIONALIDAD NIGERIANA (…), RESIDENCIADO EN LA CASA Nº 33, CALLE MÉRIDA, SECTOR SARRIA, MUNICIPIO LIBERTADOR (…).…Seguidamente los funcionarios (…), neutralizan a ocho (08) ciudadanos y una (01) ciudadana, que se encontraban dispersos en el pasillo (…) 1) DANILO ALEXANDER GONZALEZ PIMENTEL TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 9.993.806 (…) RESIDENCIADO EN LA CASA Nº 33, CALLE MÉRIDA, SECTOR SARRIA, MUNICIPIO LIBERTADOR (…), A QUIEN SE LE INCAUTÓ EN EL BOLSILLO DERECHO DEL PANTALÓN UN (01) TELÉFONO CELULAR (…); 2) OKWUOGO IKECHUKWU OBIANO, INDOCUMENTADO, DE 36 AÑOS DE EDAD, NACIONALIDA NIGUERIANA (sic), RESIDENCIADO EN LA CASA Nº 33, CALLE MÉRIDA, SECTOR SARRIA, MUNICIPIO LIBERTADOR (…),3) CHIMEZIE SAMUEL ONYEMACHI, INDOCUMENTADO, DE 31 AÑOS DE EDAD, NACIONALIDA NIGUERIANA (sic) , RESIDENCIADO EN LA CASA Nº 33, CALLE MÉRIDA, SECTOR SARRIA, MUNICIPIO LIBERTADOR (…), A QUIEN SE LE INCAUTÓ EN SU MANO DERECHA UN (01) TELÉFONO CELULAR (…);4) NAGBE FRANK INDOCUMENTADO, DE 35 AÑOS DE EDAD, NACIONALIDAD NIGERIANA, RESIDENCIADO EN LA CASA Nº 33, CALLE MÉRIDA, SECTOR SARRIA, MUNICIPIO LIBERTADOR (…), A QUIEN SE LE INCAUTÓ EN EL BOLSILLO DERECHO DEL PANTALÓN UN (01) TELÉFONO CELULAR (…); 5) OGWU FRIDAY BENJAMIN,IDENTIFICADO CON EL PASAPORTE Nº; A04131122, DE 35 AÑOS DE EDAD DE NACIONALIDAD NIGERIANA, RESIDENCIADO EN LA CASA Nº 33, CALLE MÉRIDA, SECTOR SARRIA, MUNICIPIO LIBERTADOR (…), A QUIEN SE LE INCAUTÓ EN EL BOLSILLO DERECHO DEL PANTALÓN UN (01) TELÉFONO CELULAR (…);6) NWOKEJO PATRICK ODAZIE, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 25.764.466 DE 46 AÑOS DE EDAD, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, , RESIDENCIADO EN LA CASA Nº 33, CALLE MÉRIDA, SECTOR SARRIA, MUNICIPIO LIBERTADOR (…), A QUIEN SE LE INCAUTÓ EN EL BOLSILLO IZQUIERDO DEL PANTALÓN UN (01) TELÉFONO CELULAR (…); 7) KALU JIKO, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD E-84.533.903, DE 47 AÑOS DE EDAD DE NACIONALIDAD NIGUERIANA (sic) RESIDENCIADO EN LA CASA Nº 33, CALLE MÉRIDA, SECTOR SARRIA, MUNICIPIO LIBERTADOR (…), A QUIEN SE LE INCAUTÓ EN SU MANO IZQUIERDA UN (01) TELÉFONO CELULAR (…); 8) ARINZE INNOCENT, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD E-84.545.487 DE 45 AÑOS DE EDAD, DE NACIONALIDAD NIGUERIANA (sic) RESIDENCIADO EN LA CASA Nº 33, CALLE MÉRIDA, SECTOR SARRIA, MUNICIPIO LIBERTADOR (…), A QUIEN SE LE INCAUTÓ EN EL BOLSILLO DERECHO DEL PANTALÓN UN (01) TELÉFONO CELULAR (…), a la ciudadana SUVILLA NICOLE MONICA, IDENTIFICADA EN EL PASPORTE Nº TA522891, DE 46 AÑOS DE EDAD, DE NACIONALIDAD TRINIDAD Y TOBAGO RESIDENCIADO EN LA CASA Nº 33, CALLE MÉRIDA, SECTOR SARRIA, MUNICIPIO LIBERTADOR (…), NO ENCONTRANDO NINGUNA EVIDENCIA DE INTERÉS CRIMINALISTICO, al final del pasillo (…) logra visualizar e incautar UNA (01) MALETA DE COLOR NEGRO Y GRIS (…), CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UN (01) TELEFONO CELULAR (…). Posteriormente nos retiramos del lugar con los ciudadanos aprehendidos (…), a su vez realizando por esta Dirección un vaciado del contenido a los teléfonos celulares incautados a los ciudadanos aprehendidos (...), el cual pudo determinar una serie de negociaciones ilícitas entre el grupo (…), nos trasladáramos a el sector HOTEL MIRAGE, PISO 6 HABITACIÓN 607, EN EL SECTOR PROLONGACIÓN SU AVENIDA, LAS ACACIAS, SABANA GRANDE ENTRE LA AVENIDA CASANOVA Y CIUDAD BANESCO, BELLO MONTE, CARACAS (…), PERMITIENDONOS EL ACCESO AL PISO N1 6, HABITACIÓN 607 (…) EN UNO DE LOS GAVETEROS QUE SE ENCONTRABA EN LA ENTRADA DERECHA colectando en la primera GAVETA UN (01) ENVOLTORIO TRASLUCIDO CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA (…) DE COLOR BLANQUECINO DE PRESUNTA DROGA “COCAINA” (…), UN (01) BOLSO DE COLOR NEGRO Y GRIS (…), CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA (1) FACTURA DE INVERSIONES FRAGANSE (…), UNA (1) FACTURA DE DE RUTACA AIRLINES VUELO FLAY 51391 (…), UN CERTIFICADO MEDICO SANITARIO (…), A NOMBRE DEL CIUDADANO JHON ALEXANDDER PEÑALOZA (…), Mediante la presente se deja constancia que al pesar las evidencias incautadas (…) obteniendo UN PESO BRUTO DE 1861 GRAMOS de presunta COCAINA en las dos (2) panelas, quince 15 gramos de presunta COCAINA en la bolsa pequeña y ciento diecisiete gramos de presunta MARIHUANA…”. (Folios 3 al 6 del expediente).

2.- ACTA DE ENTREVISTA, del 9 de septiembre de 2015, rendida por un ciudadano identificado en autos como “TESTIGO 1”, por ante la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual expuso:

“… El día de hoy como a las 05:00 horas de la tarde (…), cuando de repente se nos acercaron unos funcionarios de civil (…), como Policías Nacionales pidiendo la colaboración para ser testigos en una actuación policial en el sector (…). Fuimos hasta una casa entramos y estaban varios señores al ver a la comisión y a mi persona una señor con características de piel blanca, estatura de 1.70 metros (…), lanzo (sic) al piso una bolsa de color marrón, cuando la revisaron encontraron un dinero en efectivo, dos panelas y un aparato de color negro, dijeron que era droga y una balanza; siguieron revisando y consiguieron a otro señor (…), este tenía en su manos una bolsa transparente, cuando los policías la revisaron tenía pedazos de algo parecido a hierba, los policías me dijeron que era droga; luego le pidieron las cédulas a nueve personas que se encontraban cerca de donde cayó la droga…”. (Folio 18 del expediente).
3- ACTA DE ENTREVISTA, del 9 de septiembre de 2015, rendida por un ciudadano identificado en autos como “TESTIGO 2”, por ante Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual expuso:

“… El día de hoy como a las 05:00 horas de la tarde (…), cuando de repente se nos acercaron unos funcionarios de civil (…), como Policías Nacionales pidiendo la colaboración para ser testigos en una actuación policial en el sector, indicando que varios sujetos se introdujeron en una vivienda (…), al entrar a la casa en el pasillo observamos varios sujetos que al ver a la policía se pusieron nerviosos y un señor de camisa de color verde, lanzo (sic) al piso una bolsa de color marrón, cuando la revisaron encontraron un dinero en efectivo, dos envoltorios como panelas y un aparato de color negro, dijeron que era droga y una balanza; siguieron revisando y consiguieron a otro señor (…), este en sus manos tenía una bolsa transparente, cuando los policías la revisaron tenía pedazos de algo parecido a hierba, los policías me dijeron que era droga; luego le pidieron las cédulas a nueve personas que se encontraban cerca de donde cayó la droga…”. (Folio 19 del expediente).

4.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, Nº 1247-15 del 10 de septiembre de 2015, relacionada con la evidencia incautada en el presente proceso, consistente en sustancia ilícita de presunta droga (cocaína y marihuana) incautada en el presente proceso. (Folio 43 del expediente).

5.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 1248-15, del 10 de septiembre de 2015, relacionada con la evidencia incautada en el presente proceso, consistente en: Dos (2) balanza digital con si respectiva tapa, dos (2) batería. (Folio 44 del expediente).

6.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 1249-15, del 10 de septiembre de 2015, relacionada con la evidencia incautada en el presente proceso, consistente en: Tres (3) maletas de varios colores y tipos y un estuche para Lapto. (Folio 45 del expediente).

7.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 1250-15, del 10 de septiembre de 2015, relacionada con la evidencia incautada en el presente proceso, consistente en: Billetes de papel moneda de aparente curso legal, y dólares americanos. (Folio 46 del expediente).

8.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 1251-15, del 10 de septiembre de 2015, relacionada con la evidencia incautada en el presente proceso, consistente en: Documentos manuscritos varios, chequeras de agencias bancarias. Etc. (Folio 48 del expediente).

9.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 1252-15, del 10 de septiembre de 2015, relacionada con la evidencia incautada en el presente proceso, consistente en: Una (1) Lapto de color gris y negro marca HP y sus accesorios. (Folio 50 del expediente).

10.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 1253-15, del 10 de septiembre de 2015, relacionada con la evidencia incautada en el presente proceso, consistente en: Un (1) Tablet y teléfonos celulares con sus respectivos accesorios. (Folio 51 del expediente).

11.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 1253-15, del 10 de septiembre de 2015, relacionada con la evidencia incautada en el presente proceso, consistente en: Un (1) sello húmedo, tijeras, cuadernos, block a rayas. (Folio 54 del expediente).

12.- ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIAS, del 10 de septiembre de 2015, relacionada con la evidencia incautada en el presente proceso, consistente en sustancia ilícita, presunta cocaína y marihuana. (Folio 72 del expediente).

Con base a las actuaciones cursantes en autos, vale decir, Acta Policial, Entrevista, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas y Aseguramiento e Identificación de Sustancias y que fueron acreditados por el Ministerio Público, permiten considerar a esta Sala, que los hechos narrados pueden subsumirse en esta etapa del proceso, en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, según lo previsto en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, asumiendo que la conducta desplegada por los ciudadanos IKECHUKWU OBIANO OKWUOGU, ORLYMACHI CHIMEZIE SAMUEL, KALU JIKO, PATRIC ODAZRE NWOKEJI, INNOCENT ARINZE, UGWU BENJAMIN, NICOLE MONICA SULLIVA, DANILO ALEXANDER GONZALEZ, y FRANK NAGBE, se adecua a este tipo penal el cual no se encuentra prescrito, tomando en cuenta la data de los hechos.

Razón por lo cual, considera la Alzada, que se encuentra acreditado el primer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como acertadamente lo expresó la recurrida, resultando conveniente referir que esta calificación jurídica no es definitiva sino provisional; y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005.

En cuanto, al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, imputado por el Ministerio Público, esta Sala considera, que en el incipiente proceso no se encuentra acreditado en autos los supuestos del referido tipo penal; toda vez, que no se evidencia de autos que los mencionados ciudadanos formen parte de un grupo de delincuencia organizada asociados en el tiempo con la intención de cometer delito, asimismo el titular del ejercicio de la acción penal, no explicó los fundamentos fácticos en lo que sustenta dicha precalificación, tal y como acertadamente lo señaló la Juez de Control, no obstante, ha señalado la Sala, que esta calificación jurídica no es definitiva sino provisional, por lo que el resultado de las diligencias que se realicen durante la fase de investigación permitirían a la Oficina Fiscal efectuar a posteriori la adecuación típica que considere pertinente, por lo que a juicio de esta Sala los hechos narrados –prima facie- pueden subsumirse en esta etapa del proceso, en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASI SE DECLARA.

Por otra parte, considera esta Sala, que del contenido de las actas procesales se desprenden fundados elementos de convicción que en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir con base y de manera provisional, que los ciudadanos IKECHUKWU OBIANO OKWUOGU, ORLYMACHI CHIMEZIE SAMUEL, KALU JIKO, PATRIC ODAZRE NWOKEJI, INNOCENT ARINZE, UGWU BENJAMIN, NICOLE MONICA SULLIVA, DANILO ALEXANDER GONZALEZ, y FRANK NAGBE, se encuentran vinculados con el hecho que le fue imputado por la Oficina Fiscal referido al tipo penal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tal afirmación surge, por cuanto del acta policial se desprende, que en procedimiento policial efectuado el 9 de septiembre de 2015, por funcionarios adscritos la Policía Nacional Bolivariana en el inmueble N° 33, ubicado en la Calle Mérida, Sector Sarria, Municipio Libertador del Distrito Capital, practicaron la aprehensión de dos (2) ciudadanos a los cuales le fue presuntamente incautado “UNA (01) BOLSA DE COLOR MARRÓN ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO PROVISTO EN SU INTERIOR DE DOS (02) PANELAS ELABORADAS EN MATERIAL SINTÉTICO TRASLUCIDO CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINA DE PRESUNTA COCAÍNA…”, así como “…UN (01) ENVOLTORIO TRASLUCIDO NO ATADO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SIETE (07) ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTÉTICO BLANCO ATADO CON HEBRAS DE HILO BEIGE TODOS CONTENTIVOS DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSO DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA MARIHUANA…”; además, balanzas electrónicas, dólares americanos y moneda nacional de aparente curso legal y teléfonos celulares, asimismo, los funcionarios policiales dejan constancia que igualmente practicaron la aprehensión de los ciudadanos IKECHUKWU OBIANO OKWUOGU, ORLYMACHI CHIMEZIE SAMUEL, KALU JIKO, PATRIC ODAZRE NWOKEJI, INNOCENT ARINZE, UGWU BENJAMIN, NICOLE MONICA SULLIVA, DANILO ALEXANDER GONZALEZ, y FRANK NAGBE, quienes se encontraban presentes en el referido inmueble, incautándoseles sus teléfonos móviles celulares los cuales al ser “…realizando por esta Dirección un vaciado al contenido a los teléfonos celulares incautados a los ciudadanos aprehendidos (...), el cual pudo determinar una serie de negociaciones ilícitas entre el grupo…”. (Acta Policial, folio 5 del expediente).

Igualmente, observa esta Alzada, que los ciudadanos identificados en acta como “TESTIGO 1” y “TESTIGO 2”, en entrevistas rendidas por ante la Dirección de Inteligencia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, son contestes al señalar, que efectivamente los ciudadanos antes mencionados, se encontraban presente en el interior del inmueble casa Nº 33, Calle Mérida, Sector Sarría, Municipio Libertador, Distrito Capital, lugar en el cual fue incautada la sustancia ilícita de presunta droga.

En atención a lo anterior, estima la Alzada, que surge acreditada, la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los “Fundados elementos de convicción”, lo que no implica que se exija la “plena prueba de”, sino que con las actuaciones mencionadas, aportadas por la autoridad policial y el Ministerio Público, se logre presumir con fundamento serio y de forma provisional que los sindicados en el delito imputado por la Oficina Fiscal ciudadanos IKECHUKWU OBIANO OKWUOGU, ORLYMACHI CHIMEZIE SAMUEL, KALU JIKO, PATRIC ODAZRE NWOKEJI, INNOCENT ARINZE, UGWU BENJAMIN, NICOLE MONICA SULLIVA, DANILO ALEXANDER GONZALEZ, y FRANK NAGBE, son presuntamente autores o partícipes en el hecho investigado, tal y como considera esta Sala en el presente caso, por lo que a criterio de la misma surgen acreditados los fundados elementos de convicción requeridos en el numeral 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SE DECLARA.

Con relación a lo señalado por la Juez de Control, quien considera que el único elemento existente en las actuaciones procesales en contra de los ciudadanos IKECHUKWU OBIANO OKWUOGU, ORLYMACHI CHIMEZIE SAMUEL, KALU JIKO, PATRIC ODAZRE NWOKEJI, INNOCENT ARINZE, UGWU BENJAMIN, NICOLE MONICA SULLIVA, DANILO ALEXANDER GONZALEZ, y FRANK NAGBE, es el acta policial de aprehensión, por lo cual consideró pertinente la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de libertad previstas en el artículo 242, numerales 3, 4 y 8 del Código Texto Adjetivo Penal.

En relación a tal argumento, esta Alzada ha señalado de manera reiterada, que el acta policial contiene toda la información acerca del hecho delictivo que se investiga, las circunstancias de su perpetración, el lugar de ocurrencia, recolección de los objetos activos y pasivos relacionados, así como la identificación del presunto autor o autores del mismo, siendo que la mencionada acta, conjuntamente con el acta de entrevista a los testigos y actas de registro de cadena de custodia de evidencias físicas, a criterio de esta Sala resultan suficientes, prima facie, para presumir la participación de los referidos imputados en el delito atribuido por el Ministerio Público referido a TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

No obstante, corresponderá al Representante Fiscal en el respectivo acto conclusivo, en atención al resultado que arroje la investigación, identificar e individualizar la presunta participación de los imputados en el hecho investigado, o por el contrario exculpar a los mismos si del resultado de dicha investigación no surgen elementos contundentes que comprometan su responsabilidad, motivo por el cual desestima tal argumento. Y ASI SE DECLARA.
Con ello a criterio de esta Sala, asiste la razón al Ministerio Público, toda vez que a criterio de esta Alzada se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS.
En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.
En razón al punto antes referido, es menester destacar que tal y como lo indica el Ministerio Público, los referidos ciudadanos ostentan distintas nacionalidades, no poseen trabajo, ni residencia fija, así como el hecho que el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, conlleva una penalidad que oscila entre quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, de lo cual tenemos que la pena que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, aunado que el delito investigado, es un injusto penal de suma gravedad, que atenta contra la salud física y moral del colectivo, acreditándose la existencia de la presunción del peligro de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, circunstancias éstas que lo hacen por tanto merecedor de la medida privativa judicial preventiva de libertad.

Respecto al peligro de obstaculización, contenido en el numeral 2 del artículo 238 eiusdem, tomando en consideración la pena a imponer en atención al delito precalificado por el Ministerio Público, los imputados al encontrarse en libertad, podrían influir en los expertos y testigos, para que se comporten de manera desleal o reticente con relación al proceso, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Aunado a ello, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no se adecua al supuesto contenido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba pertinente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad. Y ASI SE DECLARA.

Finalmente, conviene acotar que respecto al delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en sus distintas modalidades, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875 del 26 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, lo que sigue:

“….Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. (…) De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado …” (Negrillas y subrayado de la Sala 6).

A criterio de esta Sala con los elementos puestos de manifiesto por parte del Ministerio Público a la Juez de Instancia, resulta procedente el decreto de medida privativa judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos IKECHUKWU OBIANO OKWUOGU, ORLYMACHI CHIMEZIE SAMUEL, KALU JIKO, PATRIC ODAZRE NWOKEJI, INNOCENT ARINZE, UGWU BENJAMIN, NICOLE MONICA SULLIVA, DANILO ALEXANDER GONZALEZ, y FRANK NAGBE, toda vez que se encuentran satisfechas las exigencias requeridas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la referida medida de coerción personal.

Con base a lo expresado, esta Alzada considera ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo incoado por el Ministerio Público y en consecuencia REVOCA la decisión del 11 de septiembre de 2015, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación de los aprehendidos, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos IKECHUKWU OBIANO OKWUOGU, ORLYMACHI CHIMEZIE SAMUEL, KALU JIKO, PATRIC ODAZRE NWOKEJI, INNOCENT ARINZE, UGWU BENJAMIN, NICOLE MONICA SULLIVA, DANILO ALEXANDER GONZALEZ, y FRANK NAGBE.
En razón a lo anteriormente mencionado, este Tribunal Colegiado conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3; 237 numerales1, 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos IKECHUKWU OBIANO OKWUOGU, ORLYMACHI CHIMEZIE SAMUEL, KALU JIKO, PATRIC ODAZRE NWOKEJI, INNOCENT ARINZE, UGWU BENJAMIN, NICOLE MONICA SULLIVA, DANILO ALEXANDER GONZALEZ, y FRANK NAGBE, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Se ORDENA al Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que al recibo del presente expediente proceda a librar las correspondientes Boletas de Encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerán detenidos los mencionados ciudadanos. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
1.- ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la ciudadana MERLIS LUCENA, en su condición de Fiscal Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; contra la decisión del 11 de septiembre de 2015, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de los aprehendidos, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8, del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos IKECHUKWU OBIANO OKWUOGU, ORLYMACHI CHIMEZIE SAMUEL, KALU JIKO, PATRIC ODAZRE NWOKEJI, INNOCENT ARINZE, UGWU BENJAMIN, NICOLE MONICA SULLIVA, DANILO ALEXANDER GONZALEZ, y FRANK NAGBE.

2. Declara CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo incoado por el Ministerio Público en la audiencia para la presentación de los aprehendidos, realizada 11 de septiembre de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

3. REVOCA el fallo impugnado, mediante la cual acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos IKECHUKWU OBIANO OKWUOGU, ORLYMACHI CHIMEZIE SAMUEL, KALU JIKO, PATRIC ODAZRE NWOKEJI, INNOCENT ARINZE, UGWU BENJAMIN, NICOLE MONICA SULLIVA, DANILO ALEXANDER GONZALEZ, y FRANK NAGBE.

4. DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos IKECHUKWU OBIANO OKWUOGU, Indocumentado; ORLYMACHI CHIMEZIE SAMUEL, indocumentado, KALU JIKO, titular de la cédula de identidad N° E-84.553.903; PATRIC ODAZRE NWOKEJI, titular de la cédula de identidad N° E-25.764.466, INNOCENT ARINZE, Indocumentado, UGWU BENJAMIN, Pasaporte A04131122, NICOLE MONICA SULLIVA, titular de la cédula de identidad N° E- 196.90822034, DANILO ALEXANDER GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 9.993.806 y FRANK NAGBE, titular de la cédula de identidad N° E-80.254.075, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, todo conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3; 237 numerales1, 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

5. Se ORDENA al Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que al recibo del presente expediente, proceda a librar las correspondientes Boletas de Encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerán detenidos los mencionados ciudadanos.
Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los dieciocho (18) días del mes de septiembre de 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. FRENNYS BOLIVAR DRA. MARIA CECILIA HUNG CRASTO

LA SECRETARIA

ABG. EMERYS ZERPA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA
ABG. ABG. EMERYS ZERPA

Asunto: Nº 4130-15.
YCM/FB/MHC/EZ.