TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR

Caracas, 16 de septiembre de 2015
205º y 156º

RESOLUCIÓN: 1792
EXPEDIENTE 1Aa 1094-15
PONENTE: LUZMILA PEÑA CONTRERAS

RECURSO DE APELACIÓN: Interpuesto en fecha 07 de agosto de 2015, por el ciudadano Sergio Moncada Gurrieri, Defensor Público Quinto (05º) del Área Metropolitana de Caracas de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, contra de la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial, en fecha 31 de julio de 2015, en la que se declaro sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión y del procedimiento, y se decreto la medida de prisión preventiva de libertad al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). Recurso fundamentado en los artículos 180; 439, numeral 7, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 608, literal “c” y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes .

CONTESTACIÓN: En fecha 20 de agosto el ciudadano Julio Renier Sierra, Fiscal Encargado Centésimo Décimo Tercero (113º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, presentó formal escrito de contestación, conforme a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual solicita sea declarado SIN LUGAR el escrito de apelación presentado por el ciudadano Sergio Moncada Gurrieri, Defensor Público Quinto (05º) del Área Metropolitana de Caracas de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente.

VISTO: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 1779 de fecha 03 de septiembre de 2015, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I
DEL RECURSO Y LA CONTESTACIÓN

Como Primer Motivo de impugnación la Defensa plasmo los siguientes argumentos:

“…LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO APREHENSIÓN POLICIAL de conformidad con lo establecido en los artículos 180, 439 numeral 7, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

B.- MOTIVACIÓN:
La presente causa se inicia con la Audiencia de Presentación de Detenido en Flagrancia, realizada ante el Tribunal Sexto (6o) de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de julio de 2015, según consta en Causa signada con el № 6o C-2730-2015, en la cual la Fiscal de la Sala de Flagrancia de Ministerio Publico (sic) con competencia en Responsabilidad Penal de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, le imputó a mi defendido la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga y Asociación para Delinquir, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; sustentando las imputaciones en las actuaciones policiales recogidas en actas. Acto seguido, la Defensa solicitó al Tribunal A quo, como garante de la legalidad y de la Constitucionalidad, que se declarara la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento de aprehensión policial efectuado en contra de mi defendido, conforme a lo establecido en los artículos 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la detención policial es violatoria de la Garantías Fundamentales del Derecho a la Libertad, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, consagradas en los artículos 44, numeral 1o; 49, numeral 1o y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Seguidamente, el Tribunal A quo procedió a Declarar Sin Lugar la Nulidad Absoluta solicitada por la defensa Lo (sic) actuación policial denunciada como viciada de nulidad absoluta, se recoge en el Acta Policial de fecha 29 de julio de 2015 y en su respectiva Cadena de Custodia de Evidencia Físicas, signada con el Nº de Caso: PNB-SP-021-D-11594-2015 y con el Nº de Registro: 11594-2095, elaborada por los funcionarios integrantes de la Brigada “H”, adscrita a la Dirección Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, que riela en el expediente № 2730-2015, quienes fueron los que procedieron a detener de manera arbitraria al adolescente de autos, y la cual doy plenamente por reproducida en cuanto a su mérito favorable.

En este orden de ideas, una vez iniciada la Audiencia de Presentación de Detenido en Flagrancia ante el Tribunal de la Causa, la Defensa en uso del ejercicio del derecho a la palabra, solicitó la Nulidad Absoluta de la Aprensión Policial en contra de mi defendido, efectuada por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana el día 29 de julio de 2015 en las adyacencias del Urbanismo Los Ojos De Chávez, ubicado en la Avenida Lecuna de nuestra ciudad capital, por considerar que dicha detención era ilegal, en virtud de que dicho procedimiento vulneró derechos fundamentales como son: el Derecho a la Libertad Personal, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y Principio de Legalidad y Lesividad, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en (sic) artículo 529 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

A tal efecto, se argumentó que el referido procedimiento policial se iniciaba por una denuncia anónima, que generaba una detención desde todo punto de vista ilegal y arbitraria, en razón de que la conducta de mi defendido no configuraba ningún tipo penal, por cuanto durante el procedimiento de inspección personal, que le fuera realizado no le fue incautado en su poder ninguna droga ni objeto de interés criminalístico, vulnerándose con su detención disposiciones fundamentales contenidas en los artículos 44 numeral 1, 49 numerales 1, 3 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y que garantizan el Derecho a la Libertad, al Debido Proceso, a la Defensa, a la Presunción de Inocencia, la Legalidad y Lesividad.

Igualmente en dicho procedimiento, el órgano policial no procuró hacerse de la presencia de testigos instrumentales, que avalen tanto las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión como de la inspección personal efectuada al precitado adolescente, contraviniendo tal actuación con lo dispuesto en el artículo 38 literal 5 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, en relación con los artículos 115 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que vulnera las garantías, ya nombradas, del Debido Proceso y Derecho a la Defensa.

Sin embargo, de manera írrita el órgano policial procedió a realizar la detención de mi defendido, por el supuesto dicho de una denunciante no identificada en autos, bajo la sombra del anonimato, lo que resulta violatorio a todas luces del artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prohíbe el anonimato y en desmedro del Debido Proceso y Derecho a la Defensa, consagrados en nuestro texto fundamental.

Como resultado de la actuación policial denunciada, a mi defendido se le vulneró el derecho a la libertad personal, por cuanto su conducta no se subsume en un tipo penal, por lo que no es típica, ni antijurídica ni culpable. Es decir, no fue detenido o sorprendido en flagrancia cometiendo algún delito o durante su persecución por parte del órgano policial o del clamor público, por lo que su detención fue írrita y viciada de nulidad absoluta, en razón de que no se ajusta a lo presupuestos procesales desarrollados en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que definen la flagrancia para proceder a la detención de una persona y que no se evidencian en el caso de marras, conllevando entonces a la violación por vía de consecuencia del Derecho a la Libertad, consagrado en el artículo 44 de nuestra Carta Magna.

Con referencia a lo anterior, el artículo 46 numeral 6o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no constituyan delito, o que no se encuentren previstos como delitos o faltas en las leyes preexistentes, Principio Constitucional que se encuentra desarrollado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del tenor siguiente:

"Artículo 529. Legalidad y Lesividad. (Omissis)

Es evidente y palmario, que la actuación policial vulnera Garantías Fundamentales, previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 44 y 49, como los son el Derecho a la Libertad, al Debido Proceso y a la Defensa, por lo que dicha actuación policial no podría ser apreciada para fundar una decisión judicial, ni utilizada como presupuesto de ella, en virtud de que la misma no puede ser subsanada ni convalidada, en vista de las garantías fundamentales que se encuentran comprometidas y vulneradas, por lo que la detención policial se encuentra viciada de nulidad absoluta y así lo solicitó la Defensa que se declarara, en su debida oportunidad.

Sin embargo, el Tribunal A quo, una vez escuchado los argumentos de las partes decidió declarar Sin Lugar la Solicitud de Nulidad Absoluta realizada por la Defensa, señalando expresamente la recurrida en su Pronunciamiento Segundo lo siguiente: (Omissis).

Ciudadanos Magistrados, la Decisión recurrida arrastra consigo las violaciones constitucionales provocadas por la actuación irrita del órgano policial, cuando procede a detener ilegalmente y de manera arbitraria a mi defendido, en razón de que el defecto que hace anulable el procedimiento de detención policial, no es un vicio subsanable ni convalidable por acto procesal alguno, por ser concerniente a la violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la ley, en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, la actuación policial irrita no podía servir de presupuesto, ni utilizada para fundar la decisión judicial cuestionada, incurriendo de esta manera el órgano jurisdiccional en la convalidación de un acto viciado de nulidad absoluta, que violenta el ordenamiento jurídico en sus normas fundamentales.

C- OFRECIMIENTO DE PRUEBAS:
A los fines de evidenciar lo denunciado en el presente punto, promuevo como pruebas para que sean incorporadas por su lectura de conformidad a lo establecido en los artículos 182 del Código Orgánico Procesal Penal y 436 del Código Procesal Civil aplicables por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las siguientes documentales:
1) Acta Policial suscrita por los funcionarios integrantes de la Brigada “H” adscrita a la Dirección Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, de fecha 29 de julio de 2015.
2) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 29 de agosto de 2015, signada con el Nº de Caso: PNB-SP-021-D-11594-2015 y con el Nº de Registro: 11594-2095.
3) Acta de Audiencia de Presentación de Detenido de fecha 31 de julio de 2015 levantada por el Tribunal Sexto (6º) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada con el Nº C-2730-2015, nomenclatura particular del mencionado juzgado.

C- (sic) PETITORIO:
Por los razonamiento (sic) anteriormente expuestos solicito que sea admitido el Recurso de Apelación interpuesto en contra la Decisión de fecha 31 de julio de 2015, dictada por el Tribunal Sexto (6o) de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, que declara Sin Lugar la solicitud de la Nulidad Absoluta del procedimiento de aprehensión policial efectuado en contra de mi defendido por parte de funcionarios integrantes de la Brigada "H" adscrita a la Dirección Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, de fecha 29 de julio de 2015.

En tal virtud, considerando ésta Defensa que el adolescente no ejecutó ninguna acción u omisión que constituya delito o falta según nuestro ordenamiento jurídico, solicito a esta, Corte de Apelaciones REVOQUE la Decisión dictada por el A quo en fecha 31 de julio de 2015, mediante la cual declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta del Procedimiento de Aprehensión y en su lugar dicte decisión, mediante la cual ANULE dicho procedimiento de detención ilegal de mi defendido, por ser contraria a principios constitucionales y legales y DECRETE la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del Adolescente, de conformidad con lo pautado en el artículo 25 Constitucional, en relación con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la primera denuncia el Ministerio Público contesto:

“…Quien suscribe, JULIO RENIER SIERRA, Fiscal Encargado Centésimo Décimo Tercero (113) del Ministerio Público con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, en uso de las atribuciones que nos confiere la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 441 del Código orgánico (sic) Procesal Penal Vigente, ante Usted respetuosamente ocurro, a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto en fecha 07 de agosto de 2015, por el abogado Sergio Moncada, defensor Público de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), quien se encuentra en calidad de IMPUTADO en la causa penal que se le sigue ante el Juzgado Sexto en Función de Control por la presunta comisión del delito de Trafico (sic) De Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica En Mayor Cuantía establecido en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Droga y Asociación para Delinquir, establecido en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en contra de la Decisión dictada por el Tribunal Aquo, en fecha 31 de julio de 2015. Notificación de Emplazamiento recibido por ante este Despacho Fiscal en fecha 17 de agosto de 2015.

PRIMERO

LOS HECHOS
(Omissis).

Ahora bien de lo citado por el recurrente este Representante Fiscal pasa a dar contestación del recurso de apelación con las siguientes consideraciones:

1.- En el presente caso, fue admitida la precalificación realizada por Ministerio Público. Por cuanto de las actas procesales se evidencia que existen suficientes elementos de convicción, para presumir que el imputado al momento de la aprehensión en donde se encontraba con tres personas las cuales fueron identificadas como adultas, en el sótano del edificio Ojos de Chávez, ubicada en la avenida Bolívar, dando continuidad con los operativos de Liberación del Puedo (sic), enmarcado en las policías de Estado, emanada del Ejecutivo nacional, con el fin de minimizar el índice de criminalidad, aunado al trabajo de inteligencia realizados (sic) por los funcionarios Policiales actuantes en fecha 30 de julio de 2015, en donde aprehendieron al adolescentes (sic) (IDENTIDAD OMITIDA) de 16 años de edad, incautando en los alrededores del sótano de las instalaciones del edificio Ojos de Chávez, la cantidad de trescientos (300) gramos de cocaína en donde intervinieron los funcionarios Oficiales jefes Rodríguez Igor, Vidal Gil, Guerra Omar, el oficial Agregado Jhon Chávez y los oficiales Suárez José Camacho Edith, Reyes Robert, Matute Jhonny, Pimentel Heilin, Salazar Roger, Rendon Chismary, Marapacuto Michanson, los mismo ya tenían infamación de la banda que opera en las instalaciones del edificio denominada el Pollito, quienes se dedican a la venta de Droga, robo, hurtos y otros delitos, en donde avistaron a cuatro ciudadanos escondido (sic) en la oscuridad, por los funcionarios procedieron a resguardar el área y (sic) dar la voz de alto colectándole al primer ciudadano … un (01) arma de fuego tipo pistola de color negro, Un cargador elaborado en materia (sic) de metal con capacidad para doce balas, un bolso colgante de color negro marca Adidas contentivo de una (01) bolsa traslucida atada por su mismo material contentivo en resto y fragmentos vegetales de aspecto globuloso, de color pardo verdoso, de presunta droga denominada marihuana, una (01) bolsa hermética traslucida, contentiva en su interior de cincuenta y cuatro (54) bolsas hermética (sic) de pequeño tamaño traslucida.., la cantidad de mil quinientos (1500) bolívares de aparente curso legal, al segundo ciudadano quien dijo ser llamado Arturo Paonte se le colectó entre sus partes intimas (sic) genitales un envoltorio de material sintético de color blanco atado por su mismo material contentivo de una sustancia sólida de color blanca presunta droga denominada cocaína, .., (IDENTIDAD OMITIDA)no se le incauto ningún objeto de interés criminalístico. Una vez que procedemos a salir del recinto hacia la sede de esa dirección, ciudadanos residentes del sector quienes por temor a represalias no quisieron identificarse, indicaron que los ciudadanos hoy aprehendidos se dedican a la venta y distribución de droga en el recinto, procediendo los funcionarios a aprehender a los ciudadanos entre ellos el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), cabe destacar que la evidencia incautada la presunta droga fue pesada en la balanza modelo EK035KGX1G de marca KLINLEE perteneciente al departamento de Garantía del Detenido de este Cuerpo Policial, arrojando un peso la presunta marihuana de 20 gramos aproximadamente y la presunta Cocaína un peso de trescientos treinta (330) gramos aproximadamente.

Cabe destacar que los elementos fácticos recogidos en la aprehensión se denota entre ellos la cantidad de droga incautada que aproximadamente fueron trescientos (300) gramos de presunta Cocaína, en una cantidad considerable que el legislado lo ha denominado como mayor cuantía, delito de lesa (sic) humanidad, pluriofensivo por cuanto se protege varios bienes jurídicos y merece como sanción la privativa de Libertad, delitos de los mas (sic) graves considerado por el legislador ya que en la reforma de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el referido delito tiene una sanción que oscila desde los seis (06) a diez (10) años de privativa de Libertad.

Aunado que en el procedimiento actuaron aproximadamente doce funcionarios adscrito (sic) a la Dirección de Delincuencia Organizada de la Policía Nacional Bolivariana, por cuanto la aprehensión se originó en el Operativo de Liberación del Pueblo, enmarcado en las políticas de Estado por minimizar la criminalidad en las misiones vivienda, y que los moradores del edificio Ojos de Chávez habían denunciado el trafico (sic) de drogas.

Asimismo la Juez aquo, en su decisión acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, como lo es el delito de Trafico (sic) de sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, en mayor cuantía, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y Asociación para delinquir de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica para La Delincuencia Organizada visto el peso de la sustancia incautada, es aproximadamente trescientos (300) gramos y la misma es presunta cocaína.

El procedimiento fue realizado en flagrancia por cuanto la aprehensión fue de inmediata al hecho cometido, en un operativo policial que se encuentra facultado a aprehender a cualquier persona que se encuentre cometiendo un hecho delictivo tal como lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal el cual me permito citar a fin de ilustrar a los magistrados de la Corte Única de Apelaciones el cual señala lo siguiente:

….Omissis….

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…

De los (sic) transcrito se puede evidenciar que la actuación policial se encuentra enmarcada en un procedimiento de flagrancia, toda vez que colectaron elementos de interés criminalísticos como lo fue Trescientos (300) gramos de cocaínas (sic), a uno de los ciudadanos que (sic) encontraba escondido en el sótano de las instalaciones del edificio Ojos de Chávez en compañía del adolescente de marras, subsumiendo la conducta desplegadas (sic) por los autores del hecho en un tipo penal preestablecido en la Ley orgánica (sic) de Droga, cuyo delito merece privativa de libertad, es por ello que la actuación del órgano policial estuvo acorde de lo dispuesto en el artículo 234 del código (sic) Orgánico Procesal Penal. Es por ello que la decisión explanada por la recurrido (sic) se encuentra enmarcada en las normas adjetivas Penal, no evidenciando algún vicio que conlleve a la nulidad de aprehensión como lo señala el recurrente.

La Actuación policial se encuentra enmarcada en las disposiciones Constitucionales Y Penales por cuanto no se le violento ninguna garantías Constitucionales al adolescentes (sic), ya que el derecho a la Libertad se encuentran (sic) enmarcados en disposiciones legales que ese principio se encuentra supeditados a parámetros legales los cuales fueron vulnerado (sic) presuntamente por el adolescente, ya que el procedimiento se realizó de acuerdo a las (sic) disposición del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo en las disposiciones contenidas en el ordenamientos (sic) jurídicos (sic) vigentes (sic), en la actuación policial en ninguna disposición establece de manera taxativa que el funcionario deberá termino imperativo que hacerse acompañar por testigos, solo en el artículo 191 in fine del Código Orgánico Procesal Penal establece que procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.
Hecho este que debido al operativo realizado a un Urbanimos (sic) completos, los (sic) circunstancias no permitían que los funcionarios se pudieran hacer acompañar de testigos, toda vez (sic) la hora que se realizó el operativo la amplitud que abarcaron los funcionarios en el urbanismo Ojos de Chávez le imposibilitaron hacerse acompañar de testigo alguno, resguardando la integridad física de las persona (sic) ya que en el lugar incautaron armas de fuego y habían denuncias previas que el edificio se encontraban arma (sic) de fuegos (sic).
Es por ello ciudadanos Magistrados quien por esta vía contesta, y del argumento esgrimido considera que en relación a la primera denuncia señalada por el recurrente, la misma se encuentra debidamente contestada y justificada la actuación del órgano Policial, por cuanto cumple con los requisitos formales y materiales del hecho acaecido ya que nos encontramos con unos hechos relevantes en materia penal que los mismos se subsumen a (sic) al tipo Penal de Trafico (sic) Ilícita (sic) de Sustancia y estupefacientes en la modalidad de Mayor Cuantía prevista y sancionada en la Ley orgánica (sic) de Droga, en el artículo 149 primer aparte, y que el delito precalificado merece como sanción privativa de Libertad…”

Como Segundo Motivo de impugnación la Defensa argumenta el incumplimiento de los presupuestos para imponer la Medida Cautelar:

“…A.- FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA:
El recurso de apelación de autos se interpone en contra del Pronunciamiento Cuarto de la Decisión de fecha 31 de julio de 2015, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, que acuerda imponer la Privación Preventiva de Libertad al precitado adolescente, conforme a lo establecido en los artículos 559, 560 y 581 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por ser dicha decisión recurrible según lo establece el artículo 608 literal "c" de la Ley ejusdem.

B.-MOTIVACIÓN:
En la audiencia de presentación de detenido en flagrancia el Tribunal A quo negó la solicitud que hiciera la Defensa, de que se le acordara a mi defendido la libertad sin restricciones, por considerar que en autos no se encontraba (sic) llenos los extremos del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para imponer la medida de Detención Preventiva prevista en el artículo 559 de la citada Ley Especial.

Ahora bien, tal solicitud se hizo con fundamento a lo establecido por esta Corte Superior en Resolución № 810 de fecha 18 de Abril de 2008, que exige la pluralidad de elementos de convicción para imponer medida cautelares, por tal razón jurisprudencial se solicitó la li¬bertad sin restricciones para el adolescente investigado. Ahora bien, si bien es cierto que el delito que se hace referencia en dicha decisión, es el de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS DE MAYOR CUANTÍA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, respectivamente, previstos en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no menos cierto es, que para la imposición de una medida cautelar de coerción personal por los delitos imputados, deben concurrir de manera cabal los presupuestos exigidos en el artículo en el artículo 581, que son la existencia de:

a. Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita,
b. Fundados elementos de convicción para estimar que él o la adolescente ha sido autor o autora o partícipe en la comisión de un hecho punible,
c. Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso,
d. Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas,
e. Peligro grave para la víctima, denunciante o testigo.

Prescribiendo el citado artículo en su Parágrafo Primero, que esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el Juez o la Jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente Ley.

Según lo expuesto en la Primera Denuncia, resulta evidente en el caso de marras que no existen fundados elementos de convicción, para estimar que mi defendido es autor o participe de los delitos imputados, por cuanto de la inspección que los funcionarios policiales le hicieran durante la detención ilegal a la que fue sometido, no se le incautó en su poder o dominio drogas, ni objetos de interés criminalístico; y así se documentó en el Acta Policial de fecha 29 de julio de 2015, suscrita por los funcionarios policiales adscritos a la Brigada "H" adscrita a la Dirección Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Policía Nacional y en el respectivo Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 29 de agosto de 2015, signada con el Nº de Caso: PNB-SP-021-D-11594-2015 y con el Nº de Registro: 11594-2095.

Por otra parte, en cuanto el hecho punible atribuido relativo al delito de tráfico de drogas, precalificación propuesta por la ciudadana fiscal y acogida por el Tribunal A quo, cabe hacer una reflexión, estrictamente de índole jurídica, relativa a los elementos constitutivos del mencionado delito.

La estructura del tipo penal del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, está compuesto por un núcleo complejo alternativo, con un verbo rector principal que señala una conducta genérica, que en su modo infinitivo es TRAFICAR, debe aclararse que tratándose de una norma tipificadora de delito y que por lo demás prevé en nuestra ley especial una severa sanción privativa de libertad, como es la prisión de seis (6) a diez (10) años, por lo que basándonos en los principios de legalidad, taxatividad y del Derecho Penal Mínimo, su interpretación no debe hacerse aisladamente y ha de ser siempre lo más restrictiva posible, para que solo pueda ser aplicable a los supuestos que rigurosamente y sin lugar a dudas encajen en su descripción típica y acorde siempre con el sentido, espíritu y razón que se desprenda de la misma norma, además de ser concatenada o relacionada con los otros dispositivos legales que rigen la materia.

Por tal razón debe ser riguroso el análisis del Juzgador para adecuar los hechos al tipo penal en cuestión, y para su configuración y determinación en el mundo material, se requiere de la concurrencia de tres elementos de convicción, que son:
• 1) La existencia real y fáctica que en el mundo material de sustancias, luego de una idónea experticia química, resultaren de aquellas a las que se contrae la Ley Antidro¬gas; SE DEMUESTRA CON UNA PRUEBA O EXPERTICIA QUÍMICA DE LA SUSTANCIA COMISADA.

• 2) Que tales sustancias bien se encontraren o dentro del ámbito del dominio del o de los sospechosos de la comisión de tal delito; o bien, exista un vínculo causal que los relacione de manera determinante con tales sustancias y, SE DEMUESTRA CON PRUEBAS TESTIMONIALES.

• 3) Que él o los sospechosos, hubieren desplegado de manera inequívoca, una activi¬dad que se adecué perfectamente al concepto tanto etimológico, al igual que la acep¬tación jurídica de tráfico. PRUEBA DE INTENCIÓN ESPECÍFICA. (QUE DE¬MUESTRE LA RELACIÓN DE BILATERALIDAD DE LA ACTIVIDAD CO¬MERCIAL ILÍCITA)

Lo antes expresado, nos obliga a desentrañar el concepto del delito de Tráfico de Drogas en mayor Cuantía, para así determinar si concurren los elementos de convicción que configuran el delito y evidencian el vínculo causal que permita demostrar que mi defendido poseía tal sustancia con ánimo de dueño (UTIS DOMINIS), esto es, ejercer sobre las mismas actos de dominio, hipótesis que se encuentra totalmente descartada en el caso bajo examen, ya como se ha dicho anteriormente, mediante la inspección personal que le fuera practicada a mi defendido, no se le incautó droga en su poder, por lo que no existe ese vínculo causal, que lo relacione de manera determinante con tales sustancias.

Y tampoco, existen elementos que evidencien una actividad comercial sobre la droga incautada, que pueda atribuírsele a mi defendido y establecerse con propiedad, si efectivamente, nos encontramos ante un tráfico de drogas, o por el contrario, tal idea surge de una inferencia subjetiva que tiene su génesis en una presunción de la Juez, que no se corresponde con lo que objetivamente se encuentra ofrecido en autos.

Igualmente, para acoger la precalificación jurídica del Delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Mayor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, no es suficiente el dicho de los funcionarios policiales. Ya es criterio reiterado y pacífico de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nro. 3 de la Sala de Casación Penal del 19-01-2000, que: "... el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad.", por cuanto ellos no pueden ser testigos imparciales de sus propios procedimientos, para demostrar la autoría o participación culpable del justiciable en tal delito.

Por lo que resulta insuficiente el elemento de convicción presentado, para imponer la detención judicial preventiva de libertad a mi defendido, en razón de que sólo se presenta un Acta Policial, elaborada por Funcionarios Policiales que recogen una denuncia anónima, prohibida por nuestra Constitución en su artículo 57 y que además viola Garantías Fundamentales como son el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, consagradas en el artículo 49 del citado texto. Por lo que el acta policial, no se encuentra sustentada con otros elementos de convicción, como por ejemplo, con Actas de Entrevistas de testigos instrumentales, que puedan de manera IMPARCIAL, confirmar o rechazar lo manifestado por los Funcionarios en dicha acta, al momento de de (sic) realizar el procedimiento policial de aprehensión e incautación de drogas, y de esta manera poder conformar la pluralidad de elementos exigidos por el legislador, para que la imposición de la medida coerción personal tenga sustento jurídico y sea ajustada a Derecho.

En razón de los argumentos esgrimidos, se desvanece inexorablemente el presupuesto procesal señalado en el numeral 2o del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para imponer una de las medida cautelares más severa que contiene la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como lo es Detención Preventiva señalada en su artículo 559 y que remite para su procedencia a los requisitos exigidos para la prisión judicial preventiva, contemplados en el artículo 581 de la citada Ley especial.

Ahora bien, para la imposición de una Medida Cautelar, sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho, nuestra Corte Superior de Adolescentes se pronunció en los siguientes términos:

(Resolución № 810 de 18 de Abril de 2008) Omissis...

Queda determinado, que para la imposición de la Detención Preventiva prevista en el artículo 559 en referencia con el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se exige de manera concurrente que se den los supuestos preestablecidos por la última norma aludida. Y para el caso que nos ocupa, solo consta un acta policial como único elemento de convicción, para determinar la participación o vinculación del adolescente investigado con los hechos señalados; y su contenido, solo puede ser considerado como un indicio que no es suficiente para demostrar culpabilidad y desvirtuar el principio de presunción de inocencia, que cobija a mi defendido y que en nada satisface las condicionantes previstas en la ley.

Vale decir, que no existen fundados elementos de convicción para la imposición de una medida cautelar por lo que no están llenos los extremos exigidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual refiere ... "fundados elementos de convicción", aludiendo a varios...; y por ende, más de un elemento de convicción. Y el presente caso, ni siquiera podríamos hablar de (01) un elemento de convicción, en virtud de que en el acta policial, se evidencia que mi defendido no es autor o partícipe de los delitos imputados, por cuanto no se le incautó en su poder ningún objeto de interés criminalístico; además de que dicha Acta debe concatenarse con otros elementos que en este caso, no existen en autos.

En perfecta consonancia con lo alegado, el Tribunal Supremo de Justicia, en su sala de Casación Penal, se ha pronunciado en reiteradas decisiones, manteniendo de manera pacífica, el criterio de que:

"Las declaraciones de los funcionarios policiales, que coincide en afirmar que determinada persona le decomisaron estupefacientes, constituye solo un indicio no suficiente para condenar a una persona por el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS", ya que la Sala ha considerado como mejor doctrina, la de declarar que la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar una condenatoria." (Véase, en este sentido decisión 99-465, de fecha 19-01-2000, sala de Casación Penal Tribunal Supremo de Justicia)

Considerando que tanto el Tribunal Supremo de Justicia, como esta Corte Superior de Adolescentes ya se han pronunciado al respecto en el entendido, de que es necesario cumplir con determinados presupuestos para la procedencia de una medida cautelar restrictiva de la libertad, mal puede entender quien suscribe, que el Tribunal de la Causa, procediera de tal manera, con fundamento en un solo indicio, como lo es el acta policial de aprehensión, para estimarla como suficiente para demostrar presunta participación culpable en el hecho ilícito e imponer una medida tan severa como Detención preventiva

Asi (sic) las cosa (sic), en franca oposición a lo solicitado por la Defensa en la Audiencia de Presentación de Detenido en Flagrancia y a lo argumentado en el presente medio impugnatorio, el Tribunal A quo en el Pronunciamiento Cuarto de la Recurrida expresa lo siguiente: (Omissis).

Llama poderosamente la atención de este defensor que, la Recurrida no hace mención a fundados elementos de convicción, cuando en realidad sólo se limitó a transcribir y razonar de manera ligera un solo elemento como lo es el Acta Policial de Aprehensión, la cual no se encuentra sustentada con otros elementos de convicción, que avalen la actuación policial, y ello por la sencilla razón de que no cursa en actas, entrevistas a testigos instrumentales y/o presenciales (sic) de los hechos allí narrados, que confirmen lo reseñado en la referida acta policial, no debemos olvidar que ésta es simplemente un mero trámite policial de un procedimiento de aprehensión, que necesariamente debe estar sustentado con otras evidencias o actuaciones policiales, que con fundamento comprometan la responsabilidad de mi defendido en el ilícito penal atribuido, y que en el presente caso, sencillamente no existen, tan solo se refiere al contenido del Acta Policial de Aprehensión, no atendiéndose a la pluralidad de fundados elementos de convicción, que exige la norma procesal como presupuesto para la aplicación de la medida cautelar de Detención Preventiva, contemplada en el artículo 559 en relación al artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por tal razón, el único elemento de convicción presentado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público y que permitió a criterio del Tribunal de Control imponer la Medida Cautelar cuestionada, es solamente el relativo a una supuesta denuncia anónima con la cual no se podría establecer un eventual juicio contradictorio, toda vez que los funcionarios policiales no pueden ser los únicos testigos de los procedimientos policiales efectuados por ellos, ya que se requiere de la presencia de testigos instrumentales que de manera imparcial observen el procedimiento realizado y manifiesten en un juicio aquellas circunstancias que permitan probar, en el caso particular que nos ocupa, cualquier acto de dominio, tenencia o posesión que haya podido tener el imputado sobra la sustancia incautada, para establecer así el nexo psicológico o material de este con la droga incautada y así poder reprochárselo penalmente. No obstante, se impuso la detención preventiva de libertad a pesar de lo ya analizado.

Debemos tener presente que, el adolescente imputado se encuentra resguardado por el principio de Presunción de Inocencia y que de existir alguna duda sobre su participación o la circunstancia de cómo ocurrieron los hechos, lo ajustado a derecho era acordar lo solicitado por la Defensa… como fue el pedimento de que se le acordara la libertad sin restricciones y el procedimiento ordinario, a fin de que la Fiscalía hiciera lo pertinente. "Cuando haya dudas se aplicara la norma que beneficie al reo o a la rea" (Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En lo atinente a la interpretación restrictiva que se debe dar a la Privación de Libertad, el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece (Omissis)…

Por ende, tal como lo prescribe la norma in comento, no puede un Órgano Jurisdiccional privar preventivamente de ese derecho fundamental, como lo es la libertad, atendiendo solo a lo dispuesto en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sino cuando únicamente se encuentren llenos los extremos expresamente señalados en el artículo 581 de la Ley ejusdem, lo que no se corresponde con el caso que nos ocupa, en virtud de que no existen la pluralidad de elementos de convicción, que hagan presumir que el adolescente justiciable es autor o participe del hecho penal atribuido penalmente, para proceder imponerlo de la Detención Preventiva, tal como lo ordenó la decisión recurrida.

Afirma la Corte, en sustento a lo argüido en la presente denuncia:

"Tal y como se desprende del texto señalado, el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en un procedimiento de drogas, constituye un indicio de culpabilidad, pero no de plena prueba para desvirtuar la presunción de inocencia de un imputado o acusado" (Negrillas propias). Corte Superior de Adolescentes, Resolución № 810 del 18 de Abril de 2008.

Ahora bien, esta Defensa refiere el criterio jurisprudencial signado bajo la nomenclatura 406, de fecha 2 de Noviembre de 2004, a través del cual la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol, establece lo siguiente:

"...La Sala ha considerado hasta ahora como la mejor doctrina, la de declarar que la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial..."
Asimismo, es importante destacar el contenido de la sentencia del Dr. Alejandro Ángulo Fontivero, del veinticuatro (24) de Octubre del año dos mil dos (2002), la cual señala entre otras cosas:

"Así se tiene que sólo acudieron al juicio oral y público los funcionarios policiales que practicaron la detención de los imputados y por ende la sentencia del tribunal de juicio, al condenar a los ciudadanos EVENCIO ENRIQUE GRATEROL BARRETO y ROSAURA MARLENE MARRÓN IRIARTE, se basó solamente en las declaraciones de dichos funcionarios en el acta policial por ellos levantada y en la experticia practicada a la substancia (sic) decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso. Tal vicio fue denunciado por la Defensa de dichos acusados en su apelación.

No obstante y a pesar de la relevancia de tales infracciones, la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

En suma: en criterio de la Sala de Casación Penal la sentencia recurrida es inmotivada, además de que no advirtió las infracciones a los derechos y garantías constitucionales en las que incurrió el tribunal de la primera instancia, al dictar un fallo condenatorio sin contar con los elementos probatorios necesarios para ello.

Por tales razones la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en vista de la extrema gravedad de las infracciones cometidas, procede a anular de oficio la sentencia recurrida y reponer la causa al estado en que se realice un nuevo juicio oral"

Igualmente, la recurrida no analiza los elementos que deben concurrir para apreciar el periculum in mora o peligro de fuga, los cuales se encuentran expresamente señalados en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Generando tal vicio, en la falta de motivación de la Medida Cautelar, impuesta en contravención a lo exigido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligación de fundar el auto judicial que ordene cualquier detención: "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad..."; Asimismo, en el artículo 246 Ejusdem: "las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas...mediante resolución judicial fundada...; y en el artículo 254 Ibidem: "la privación judicial preventiva sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada..." . Por lo que se establece que las decisiones deben ser fundadas, de lo contrario en el nuestro sistema penal juvenil, se vulneraría el Principio del Juicio Educativo contemplado en el artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En suma, sobran las razones que asisten a la Defensa para oponerse a la Detención Preventiva impuesta a mi defendido, por cuanto no se encuentran llenos los requisitos de ley, como son la existencia de la pluralidad de elementos de convicción, que hagan presumir que mi defendido es autor o participe de los delitos imputados. Por lo tanto, no se satisface el extremo legal requerido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con lo cual no puede restringirse la libertad personal con una medida cautelar que comporta la privación de libertad, apartándose de lo exigido en la mencionada Ley especial para su procedencia.

C- OFRECIMIENTO DE PRUEBAS:
A los fines de evidenciar lo denunciado en el presente punto, promuevo como pruebas para que sean incorporadas por su lectura de conformidad a lo establecido en los artículos 182 del Código Orgánico Procesal Penal y 436 del Código Procesal Civil aplicables por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las siguientes documentales:
1) Acta Policial suscrita por los funcionarios integrantes de la Brigada “H” adscrita a la Dirección Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, de fecha 29 de julio de 2015.
2) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 29 de agosto de 2015, signada con el Nº de Caso: PNB-SP-021-D-11594-2015 y con el Nº de Registro: 11594-2095.
3) Acta de Audiencia de Presentación de Detenido de fecha 31 de julio de 2015 levantada por el Tribunal Sexto (6º) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada con el Nº C-2730-2015, nomenclatura particular del mencionado juzgado.

C.- (sic) PETITORIO:
Por los razonamiento (sic) anteriormente expuestos, SOLICITO que sea ADMITIDO el Recurso de Apelación interpuesto en contra la Decisión de fecha 31 de julio de 2015, dictada por el Tribunal Sexto (6º) de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, que acuerda imponer la Privación Preventiva de Libertad al precitado adolescente, conforme a lo establecido en los artículos 559, 560 y 581 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y en consecuencia REVOQUE la medida de prisión preventiva decretada al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por no encontrarse llenos los extremos a los que se contrae el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y se ORDENE su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES…”

En la segunda denuncia el ciudadano Julio Renier Sierra, Fiscal 113º del Ministerio Público, contesto:

“…En relación a la segunda Denuncia en la cual el recurrente señala Incumplimiento de los presupuestos para imponer la Medida Cautelar, este Representante Fiscal para ha realizar las siguientes consideraciones:
Acordada la precalificación Fiscal por la Juez Aquo, y solicitada la Medida Cautelar de Prisión Preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual fue acogida por la Juzgadora en su punto Cuarto, de imponer la Prisión Preventiva de Libertad, por cuanto la medida es proporcional a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, por cuanto existe la presunción razonable de que el adolescente de autos se encuentra involucrado en el hecho... " mismo (sic) se encuentra cubiertos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal."
De lo proferido por la Juzgadora cabe destacar que la medida Cautelar de Prisión Preventiva, decretada cumple con los requisitos del artículo 581 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto en el literal a Un hecho punible perseguible de orificio (Sic), cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita" El hecho se llevó acabo el día 29 de Julio De 2015, no esta prescrito, hecho punible hay presunción seria que el adolescente … se encuentre incurso en los delitos de Trafico (sic) Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas de Mayor Cuantía y Asociación para Delinquir, tipos penales que se encuentran contemplados en la Ley Orgánica de Droga y Ley Contra la delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, delitos graves que se encuentran subsumidos en leyes especiales por el tratamiento que le ha dado el legislador a estos supuestos de derecho.

Fundados elemento (sic) de convicción para estimar que él o la adolescente ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. Se evidencia de las actas que conforman el expediente, tenemos Acta Policial que señala que (sic) el procedimiento se detuvieron a cuatro personas, las mismas se encontraban en el urbanismo Ojos De Chávez, ubicado en la Avenida Lecuna, frente a la Plaza de Toros de Nuevo Circo, Parroquia San Agustín, la comisión policial conformada por doce funcionarios policiales, toda vez que era un Operativo organizado por el ejecutivo nacional, en donde ya habían denuncias de moradores del Urbanismo que por temor a represaría no quisieron ser identificados, donde denunciaban el trafico (sic) de droga, porte ilícito de armas de fuego, si bien es cierto que al momento que le realizaron la inspección corporal al adolescente no le consiguieron ningún elemento de interés criminalísticos, el mismos (Sic) se encontraba en compañía de tres adultos a los cuales uno de ello le encontraron dinero en efectivo y sustancia (sic) estupefacientes y psicotrópicas el cual arrojo un peso aproximado de trescientos (300° (sic) gramos de Droga de la (sic) denominadas Cocaína, aunado que en el lugar operaba la banda del Pollito y presuntamente el adolescente pertenece a la misma, por señalamiento a residentes del lugar.

En relación al literal c del riesgo Razonable de que el o la adolescente evadirá del proceso, en este punto por la sanción que se le fuere aplicar ya que el delito precalificado merece como sanción privativa de libertad por el lapso de seis a diez años, se presume el peligro de fuga, aunado que el adolescente en las actas que se encuentran en el expediente se evidencia que el mismo señala que reside en carapita, casa sin numero (sic), no evidenciándose arraigo en donde se pueda localizar al adolescente.

Entes orden de idea en la audiencia de presentación el adolescente indicó que el se encontraba durmiendo en el urbanismo Ojo De Chávez, visto la contradicción se puede presumir que no tiene residencia fija, conllevando a presumir el peligro de fuga y de que se puede evadir del proceso, aunado que la defensa técnica no acredito que el adolescente imputado se encuentre laborando o estudiando.

Es por ello que existe la presunción razonable de la comisión de un hecho punible que podría ser atribuible al adolescentes (sic) de autos (Fumus Delicti comissi).. cuya acción no evidentemente prescrita, existiendo indicativos de riesgo de que el adolescente se sustraerá del proceso y obstaculizaran su normal desarrollo (periculum in mora), ello por cuanto la gravedad del delito que se atribuye, ya hace proporcional la medida decretada y así mismo por cuanto la sanción que les espera, de ser declarado culpable, sería privación de Libertad, lo que resulta en una presunción razonable de que el adolescente se evadirá las consecuencia (sic) del hecho punible, encontrando quién aquí contesta ajustado y fundamentado la decisión de la Juzgadora.

En relación ala (sic) decisión señalada por el recurrente emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19-01-2000, en donde señala que " Las declaraciones de los funcionarios policiales, que coincide en afirmar que determinada persona le decomisaron estupefacientes constituye solo un indicio no sufriente (sic) para condenar a una persona por el delito de posesión de sustancia estupefacientes y psicotrópicas...

Ahora bien de lo citado se puede evidenciar que la referida decisión señala en cuanto a la culpabilidad de la persona que se encuentre incurso en el hecho punible de posesión de sustancia (Sic) estupefacientes y psicotrópicas, es decir que no se puede condenar a una persona con el solo indicio, esto refiere al juicio Oral, fase que en los momentos no se encuentra el presente expediente, es por ello que la misma no tiene asevero jurídico en relación a la medida cautelar acogida por la Juzgadora, aunado que el tipo penal precalificado en el presente hecho es un delito grave donde se incauto aproximadamente trescientos (300) gramos de cocaína, no se esta hablando de posesión de sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, como lo quiere dejar ver el recurrente.
Es por ello por todos los argumentos esgrimido (sic) por este Representante Fiscal que la decisión emanada de la Juez del Tribunal Sexto en Funciones de Control, cumple con los requisitos de tanto de hecho como derechos, con anuencia a los parámetros del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, no conllevando vicio de nulidad absoluta.

En consecuencia, no fue vulnerado Derecho Constitucional, al Debido Proceso por parte de la Juez en Funciones de Control en su decisión, observándose que se cumplió con todos los parámetros formales exigidos en la Ley especial, y las motivaciones de las medidas cautelares respetando los derechos inherentes al justiciable.

CAPITULO III
PETITORIO

En base a las consideraciones procedentemente expuestas, pido respetuosamente a los Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones que habrán de conocer del presente Recurso de apelación interpuesto por el abogado Sergio Moncada en su condición de Defensor Público del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), el mismo sea declarado SIN LUGAR, por cuanto no se denota vicio alguno en la actuación policial, como la decisión de la Juez Aquo, en consecuencia se encuentra ajustada a los términos y condiciones establecidas en la Ley…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por su parte la Juez a quo del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal fundamenta su decisión en los siguientes términos:

“…SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en cuanto a la nulidad del procedimiento y la aprehensión (sic), en virtud de que en el acta policial hay elementos de convicción (sic) que relacionan al adolescente con los hechos narrados por el Ministerio Publico que en este caso se especifican en el acta policial como son, que al llegar al urbanismo conocido como los OJOS DE CHAVEZ ubicado en la Avenida Lecuna, Frente a la Plaza de Toros del Nuevo Circo, Parroquia San Agustin (sic), Municipio Libertador, la comision (sic) policial de la Policia (sic) Nacional Bolivariana ingresa a dicho urbanismo, siendo abordados por una persona de sexo femenino, quien nos indico que en el sotano (sic) del edificio es el lugar que sirve como guarida de los sujetos, pertenecientes a la bana (sic) del POLLITO, quienes se dedican a la venta de droga, robo, hurtos, porte ilicitos (sic) de armas, acto seguido la comision (sic) se traslado con las precauciones del caso al sotano (sic) del referido edificio al llegar al lugar se avistan a cuatro (04) ciudadanos escondidos en la oscuridad, por lo que los funcionarios, le dan la voz de alto, a los ciudadanos indicandoles (sic)que si poseian (sic) algun (sic) arma, estos negandose (sic), por lo que se procede los funcionarios a realizarles la inspeccion (sic) corporal, por lo que al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)no se le incauto ningun (sic) objeto de interes (sic) criminalistico (sic). Una vez que proceden a salir del recinto hacia la sede esta Direccion (sic), ciudadanos residentes del sector, quienes por temor as (sic) futuras represalias, indicaron que el ciudadano aprehendido se dedica a la venta y distribucion (sic) de drogas en el recinto. TERCERO: Se admite la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico a los hechos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Organica (sic) de Drogas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Organica (sic) Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto de las actas procesales se evidencia que el adolescente de autos pudo ser autor o partícipe del delito precalificado, pudiendo variar esta precalificación jurídica en el transcurso del proceso. CUARTO: Se declara Con Lugar, la solicitud interpuesta por la Representación del Ministerio Público a la cual se opuso la Defensa, y en consecuencia, se acuerda imponer al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de la Privación Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 559, 560 y 581, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 628 Ejusdem, en relación a lo establecido en el artículo 236 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Este Tribunal considera que la medida para el aseguramiento de las resultas del proceso impuesta, es proporcional a la precalificación dada por el Ministerio Publico por cuanto existe la presunción razonable que el adolescente de autos se encuentra involucrado en el hecho por cuanto se desprende del: A) Acta Policial de fecha 29/07/2015, mediante el cual dejan constancia: “…Que al llegar al urbanismo conocido como los OJOS DE CHAVEZ ubicado en la Avenida Lecuna, Frente a la Plaza de Toros del Nuevo Circo, Parroquia San Agustin (sic), Municipio Libertador, la comision (sic) policial de la Policia (sic) Nacional Bolivariana ingresa a dicho urbanismo, siendo abordados por una persona de sexo femenino, quien nos indico que en el sotano del edificio es el lugar que sirve como guarida de los sujetos, pertenecientes a la bana (sic) del POLLITO, quienes se dedican a la venta de droga, robo, hurtos, porte ilicitos de armas, acto seguido la comision (sic)se traslado con las precauciones del caso al sotano (sic) del referido edificio al llegar al lugar se avistan a cuatro (04) ciudadanos escondidos en la oscuridad, por lo que los funcionarios, le dan la voz de alto, a los ciudadanos indicandoles (sic) que si poseian (sic) algun (sic) arma, estos negandose (sic), por lo que se procede los funcionarios a realizarles la inspeccion (sic) corporal, por lo que al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)no se le incauto ningun (sic) objeto de interes (sic) criminalistico (sic). Una vez que proceden a salir del recinto hacia la sede esta Direccion (sic), ciudadanos residentes del sector, quienes por temor as futuras represalias, indicaron que el ciudadano aprehendido se dedica a la venta y distribución (sic) de drogas en el recinto….” QUINTO: Se declara Sin Lugar la solicitud interpuesta por parte de la Defensa en cuanto a una medida menos gravosa para el imputado identificado en autos. SEXTO: Se deja constancia que de la presente causa conocera (sic) la Fiscalia 113º del Ministerio Publico con competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente. SEPTIMO: Se ordena librar oficio dirigido al Jefe de la Policia (sic) Nacional Bolivariana, con el objeto de remitir boletas de reingreso al Centro de la Entidad Coche, así como también, con el fin de notificarlo de lo decidido por este Despacho (…)”.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del análisis de las actas que conforman el cuaderno separado contentivo del recurso de apelación, emana como fundamento de la pretensión la solicitud de nulidad del procedimiento, de la aprehensión y de la medida cautelar prisión preventiva, la defensa explana que el Tribunal A quo procedió a Declarar Sin Lugar la Nulidad Absoluta solicitada por la defensa Lo (sic) actuación policial denunciada como viciada de nulidad absoluta, y agrega que en el acta policial de fecha 29 de julio y la cadena de custodia consta la arbitrariedad ocurrida al detener a su defendido, además indico que la denuncia es anónima por lo que es ilegal, la conducta emitida por el adolescente no configura delito, no le fue incautado ni droga ni objeto de interés criminalistico, violándose los artículos 44 ,1 y 49,13 y de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Adicionalmente señala el recurrente, el procedimiento se realizó sin la presencia de testigos, se detiene por el dicho de una denunciante no identificada en autos, bajo la sombra del anonimato, lo que resulta violatorio a todas luces del artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prohíbe el anonimato y en desmedro del Debido Proceso y Derecho a la Defensa, consagrados en nuestro texto fundamental. Y la segunda denuncia argumenta indica que el A quo se decreto la medida de prisión preventiva de libertad sin estar llenos requisitos establecidos en los artículos 559, 560 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños Niñas y Adolescentes.

Pues bien, delimitado los argumentos que constituyen el fundamento de la impugnación, estima esta alzada analizar la solicitud de la siguiente forma.

Destaca la recurrente como núcleo la solicitud la nulidad del procedimiento, de la aprehensión y el decreto de la medida cautelar prisión preventiva. Así pues, considera esta alzada al hacer un breve análisis al contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal contentivo de los actos objeto de nulidad absoluta; establece la norma que son los relativos a la representación, asistencia e intervención del imputado, los cuales deben cumplirse en la forma señalada en nuestra Ley adjetiva penal o los actos en los que se inobserve o violen los derechos y garantías constitucionales fundamentales.

De lo anterior se deriva, que el Sistema de Nulidades, no es abierto, si bien resulta abierta el listado de derechos y garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad, reconocidos en el artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a quien interpreta la norma, verificar si el derecho lesionado es inherente a la persona humana, deben ser de rango constitucional y por lo tanto, protegido mediante la nulidad, no todo derecho lesionado es objeto de nulidad, así lo ha establecido nuestra Sala Constitucional.

De manera que el A quo en la motivación de la declaratoria sin lugar de la nulidad, explanó lo siguiente:

“…Se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en cuanto a la nulidad del procedimiento y la aprehension (sic), en virtud de que en el acta policial hay elementos de conviccion (sic) que relacionan al adolescente con los hechos narrados por el Ministerio Publico que en este caso se especifican en el acta policial como son, que al llegar al urbanismo conocido como los OJOS DE CHAVEZ ubicado en la Avenida Lecuna, Frente a la Plaza de Toros del Nuevo Circo, Parroquia San Agustin (sic), Municipio Libertador, la comision (sic) policial de la Policia (sic) Nacional Bolivariana ingresa a dicho urbanismo, siendo abordados por una persona de sexo femenino, quien nos indico que en el sotano (sic) del edificio es el lugar que sirve como guarida de los sujetos, pertenecientes a la bana (sic) del POLLITO, quienes se dedican a la venta de droga, robo, hurtos, porte ilicitos (sic) de armas, acto seguido la comision (sic) se traslado con las precauciones del caso al sotano (sic) del referido edificio al llegar al lugar se avistan a cuatro (04) ciudadanos escondidos en la oscuridad, por lo que los funcionarios, le dan la voz de alto, a los ciudadanos indicandoles (sic)que si poseian (sic) algun (sic) arma, estos negandose (sic), por lo que se procede los funcionarios a realizarles la inspeccion (sic) corporal, por lo que al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)no se le incauto ningun (sic) objeto de interes (sic) criminalistico (sic). Una vez que proceden a salir del recinto hacia la sede esta Direccion (sic), ciudadanos residentes del sector, quienes por temor as (sic) futuras represalias, indicaron que el ciudadano aprehendido se dedica a la venta y ditrsibucion (sic) de drogas en el recinto….”

Es necesario señalar que la violaciones de derecho y garantías constitucionales al momento de la aprehensión, no son imputable al A quo, existe un precedente constitucional en relación a las violaciones realizada por los Cuerpos Policiales, precedente que deben cumplir los Jueces, no hacerlo se traduce en dar un trato desigual a situaciones iguales violando así el Principio de Igualdad y de Seguridad Jurídica. El precedente lo constituye el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y acogido por esta Alzada. No es imputable al órgano jurisdiccional la violación derivada de los actos realizados por los Órganos Policiales y es así como en sentencia Nº 526, de fecha 09 de abril de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón estableció:

“… la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial, de modo que la presunta violación cesa una vez que el investigado es puesto a la orden del órgano competente quien en definitiva así lo señalará y dictará las medidas a que hubiere lugar con el objeto de asegurar las resultas del proceso…”

De allí que, la violación de derechos por parte de Organismo Policiales cesa al ser puesto a la orden del Tribunal. Más reciente la Sala Constitucional ratifica el criterio, con ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales, quien entre otros puntos señala:

“…Al respecto, esta Sala estima menester citar su decisión No. 526 del 9 de abril de 2001(…) ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado (…) la citada jurisprudencia parcialmente transcrita, esta Sala precisa que el amparo interpuesto resulta inadmisible, habida cuenta que las actuaciones policiales cuestionadas por el accionante culminaron y quedaron recogidas en la decisión dictada por el respectivo Juzgado de Control, que mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra el accionante, decisión esta que sí resulta impugnable mediante el recurso de apelación (…) los hechos presuntamente generadores de la lesión constitucional alegada por el accionante –las (sic) actuaciones realizadas por los respectivos guardias nacionales al momento de su aprehensión- no pueden ser imputados a la Corte de Apelaciones denunciada como presunta agraviante, pues no se evidencia en autos que la misma haya participado en la realización de tales actuaciones policiales, motivo por el cual la Sala estima, que en el presente caso también se configura la causal de inadmisibilidad del amparo interpuesto, prevista en el artículo 6 cardinal 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…”.
Subrayado de esta Alzada

En ese mismo orden, la Sala de Casación Penal en fecha 11 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores dejo asentado:

“La inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al juzgado de Control que dictó el auto de de privación judicial preventiva de libertad, ya que la presunta violación a los derechos derivado de los actos realizado por los organismos policiales tienen limites en la detención judicial ordenada por el juzgado de control de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales ceso con esa orden, y no se transfiere a los organismo judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.”

Después de analizar las sentencias antes transcritas, emitidas por el Máximo Intérprete de la República, Sala Constitucional creando un precedente y Sala Penal, esta Corte Superior considera a los fines de garantizar el debido proceso y la seguridad jurídica de las partes, hacer suyo los criterios anteriormente expuestos emitidos por las señaladas Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

Entre los argumentos en lo que fundamenta el recurso, la defensa señala que “ no se procuró hacerse de la presencia de testigos instrumentales, contraviniendo tal actuación con lo dispuesto en el artículo 38 literal 5 (sic) de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, en relación con los artículos 115 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, …”

En lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la falta de testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Alzada considera preciso señalar el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas, dicho artículo es del tenor siguiente:

“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible”.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos” (subrayado nuestro).

Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; pero en ningún momento el legislador establece la obligación para el funcionario actuante de requerir la presencia de dos testigos para revisar una persona. Exigir testigos presénciales de la aprehensión es dudar del procedimiento efectuado y la posibilidad de estimar, que unos funcionarios policiales carguen encima aproximadamente 330 gramos de COCAINA, para atribuir autoría en un ilícito de droga, al ellos deseen, cuando en la Ley no es imperativo, en el caso de marras no le asiste la razón a la defensa de autos con relación a este motivo de denuncia, en virtud de que consta de las actas que conforman la presente causa que la detención del adolescente de autos se realizo ajustada a derecho y conforme a lo previsto en la ley, no habiendo violación de los derechos y garantías constitucionales, denunciados por la defensa de autos, como lo son el derecho a una tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y aun debido proceso, y que pudieran conllevar a la nulidad absoluta de la decisión impugnada, por lo que lo procedente es declarar sin lugar este motivo de denuncia.

Por otro lado, insiste esta Alzada, que debe estimarse que al inicio de un proceso penal, no se puede hablar de pruebas, sino de elementos de convicción, “es menester hacer algunas precisiones. La primera que lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva, son elementos de convicción acerca de la comisión un delito y participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razon de que en el proceso no existen pruebas hasta que se produce el debate durante la etapa de juicio oral, (Silva de Vilela 2007). En el caso en estudio se ha hecho una incautación considerable de sustancia estupefaciente, tal como se desprende de las actuaciones que cursan en el expediente, donde se deja constancia que se sospecha que la sustancia incautada es similar a la llamada COCAINA, dando un peso total de 330 gramos.

En la búsqueda de la verdad de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho, dejemos pues que el proceso continúe y que sea el acto conclusivo el que lleve al juzgador de instancia a pronunciarse sobre pruebas o probabilidad de condena en juicio, en el caso.

Igualmente explana la defensa que los hechos imputados no constituyen delito, por cuanto la conducta no se subsume en un tipo penal, por lo que no es típica, ni antijurídica ni culpable, e invoca el artículo 46,6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no constituyen delito o que no se encuentren previstos como delito en las leyes preexistentes, Principio Constitucional que se encuentra desarrollado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños Niñas y Adolescentes…”, sin embargo, la última de las normas señaladas expresamente establece “… no este previamente definido en la ley penal, de manera expresa e inequívoca” con relación a este punto, se recuerda de nuevo que en la etapa procesal en que se encuentra el procedimiento, sólo existen presunciones que emanan de los elementos aportados por el Ministerio Público, con base a las actuaciones policiales. Los elementos fueron constatados por el A quo en la audiencia de presentación, donde la Fiscal del Ministerio Público imputó al adolescente, con base al contenido de la actas que conforman la causa principal como lo explana el A quo en su motiva, al declarar sin lugar la solicitud de la defensa, en cuanto a la nulidad del procedimiento y la aprehensión (sic), en virtud de que en el acta policial hay elementos de convicción (sic) que relacionan al adolescente con los hechos narrados por el Ministerio Publico que en este caso se especifican en el acta policial como son, que al llegar al urbanismo conocido como los OJOS DE CHAVEZ ubicado en la Avenida Lecuna, Frente a la Plaza de Toros del Nuevo Circo, Parroquia San Agustín (sic), Municipio Libertador, la comisión (sic) policial de la Policía (sic) Nacional Bolivariana ingresa a dicho urbanismo, siendo abordados por una persona de sexo femenino, quien nos indico que en el sótano (sic) del edificio es el lugar que sirve como guarida de los sujetos, pertenecientes a la bana (sic) del POLLITO, quienes se dedican a la venta de droga, robo, hurtos, porte ilícitos (sic) de armas, acto seguido la comisión (sic) se traslado con las precauciones del caso al sótano (sic) del referido edificio al llegar al lugar se avistan a cuatro (04) ciudadanos escondidos en la oscuridad, por lo que los funcionarios, le dan la voz de alto, a los ciudadanos indicándoles (sic)que si poseían (sic) algún (sic) arma, estos negándose (sic), por lo que se procede los funcionarios a realizarles la inspección (sic) corporal, por lo que al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)no se le incauto ningún (sic) objeto de interés (sic) criminalistico (sic). Una vez que proceden a salir del recinto hacia la sede esta Dirección (sic), ciudadanos residentes del sector, quienes por temor as (sic) futuras represalias, indicaron que el ciudadano aprehendido se dedica a la venta y ditrsibucion (sic) de drogas en el recinto.

En ese orden, se evidencia del folio cuarenta y uno (41) la causa principal que en el sótano, donde se encontraba junto a tres sujetos fueron incautadas 330 gramos de presunta cocaína, por lo que insiste ésta alzada, elementos de convicción que no tienen eficacia probatoria, no obstante son actos de investigación, que busca fuentes de prueba. Son presunciones y con base a éstas se imponen las medidas que permitan garantizar las resultas del proceso.

La atipicidad invocada por la defensa constituye una de las causales de sobreseimiento establecido el artículo 300, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal y el A quo no puede sobreseerse, considerando únicamente aquellos elementos recogidos por el Ministerio Público en la fase inicial de la investigación, adicionalmente, en esta fase es el Ministerio Público quien terminado la etapa preparatorio, si estima que existen causales que lo hagan procedente lo solicitará ante el Tribunal de Control.

En ese orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido con carácter vinculante que el juez de control, al finalizar la audiencia preliminar, puede decretar el sobreseimiento de la causa cuando este se fundamente en el numeral 2º del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el asunto no reviste carácter penal, por lo que los supuestos de atipicidad deben ser resueltos en la audiencia preliminar, en virtud que muchas veces existen elementos de pruebas que en esa fase aún no se encuentran presente. Siendo entonces el escenario correcto para decidir sobre la atipicidad del hecho la audiencia preliminar, por cuanto ya existe una conclusión de la investigación y en presencia de las partes, garantizando así el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

En orden a lo precedente, como se indicó, las nulidades absolutas proceden cuando se incumple lo relativo a la intervención, asistencia y representación del imputado en las formas indicadas en nuestra ley adjetiva penal o cuando se inobservan o violan derechos y garantías fundamentales contenidas en el Código Orgánico Procesal penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados y acuerdos suscritos por la República.

En el caso en estudio, se observa del contenido de las actas que conforman la causa principal y del cuaderno de la solicitud de nulidad, que el adolescente fue presentado por ante el Tribunal de control en el tiempo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, así como impuestos de sus derechos constitucionales y legales dando cumplimento a los artículos 538 al 547 ejusdem , ejercieron el derecho a ser oídos con las debidas garantías, en presencia de su defensor, quien expuso a vivas voz sus argumentos jurídicos, se cumplió con el debido proceso. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia número 1817 del 03 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, dejo sentado que: “ El derecho al debido proceso ha sido entendido como un tramite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorgar a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas..”, en ese orden, alude el recurrente que fue violado el derecho a la defensa, en la fase de investigación habrá indefensión cuando se ha violado el derecho constitucional de la defensa y no otro derecho fundamental o legal.

Adicionalmente, el recurrente explana como argumento del recurso que el “procedimiento policial se inicia por una denuncia anónima que genera una detención desde todo punto de vista ilegal y arbitraria,(…) bajo al sombra del anonimato, lo que resulta violatorio a todas luces del artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…, Del análisis literal de la citada norma constitucional se extrae que trata del ejercicio a la libertad de expresión que no tiene que ver con el ámbito penal, obedece al derecho que tiene toda persona de expresarse libremente y asumir plena responsabilidad de lo expresado. En armonía con lo precedente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de mayo de 2001, ha dejado sentado que:

“…En cuanto a que se había iniciado mediante una denuncia anónima, en contravención a lo dispuesto en el artículo 57 constitucional. El anonimato a que se refiere el mencionado artículo 57 de aparta del ámbito penal pues obedece a la manifestación pública o de pensamiento que a través de cualquier medio de comunicación o difusión que pueda hacer una persona. No puede extenderse su ámbito al campo penal, en cuanto a las razones por la cual el Ministerio Público inicia la investigación respectiva, entre las cuales se encuentra la noticia criminis, por lo tanto no debe ser objeto de discusión la aplicación del referido testo constitucional…”

Así pues, la noticia criminis es una de las forma de iniciar la investigación el Ministerio Público, por lo que ha sido incorrectamente interpretada la norma constitucional en la que fundamenta éste motivo de impugnación.

Así mismo, cuando la policía aprehende al adolescente, como en el caso de autos, de flagrancia de acuerdo a la previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lo detiene junto a un grupo presuntamente integrantes de una banda a quienes se les incauta 330 gramos de presunta cocaína, lo que hacen presumir su autoría, no se puede considera sólo que es una prueba de flagrancia sino de legitimidad de su actuación. Evidentemente para que esos elementos puedan convertirse en pruebas deben ser debatida en juicio oral y reservado, de allí la medida decretada tiene el carácter de provisional.

Considera la defensa que “no se encontraba (sic) llenos los extremos del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente para imponer la medida de Detención preventiva prevista en el artículo 559 de la citada Ley Especial..” por considerar que se desvanes inexorablemente el presupuesto procesal señalado en el numeral 2 (sic) del articulo 581, ejusdem. No obstante, considera este Tribunal Colegiado que el A quo, motivo conforme al contenido del referido artículo 581 al decretar la prisión preventiva señalóí: se acuerda imponer al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de la Privación Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 559, 560 y 581, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 628 Ejusdem, en relación a lo establecido en el artículo 236 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Este Tribunal considera que la medida para el aseguramiento de las resultas del proceso impuesta, es proporcional a la precalificación dada por el Ministerio Publico por cuanto existe la presunción razonable que el adolescente de autos se encuentra involucrado en el hecho por cuanto se desprende de Acta Policial de fecha 29/07/2015,.. De lo anterior se deriva que el a quo, extrajo de los elementos aportado por el Ministerio Público que la llevaron al convencimiento de la existencia de un hecho punible, que el adolescente es el presunto autor, fumus bonis iuris, que en virtud de la gravedad del hecho, existen riesgo razonable que evadirá el proceso, periculum in mora, y siendo uno de los delitos que conforme al artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños Niñas y Adolescentes amerita privación de libertad, la medida decretada es proporcional.

Por todo lo antes expuesto, considera esta Corte Especializada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad del procedimiento y de la aprehensión interpuesta por el abogado Sergio Moncada Gurrieri Defensa Pública del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) imputado en la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de mayor cuantía, previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y Asociación para delinquir previsto en el artículo 237 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo.

En consecuencia, declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad del procedimiento, de la aprehensión y del decreto la prisión preventiva por cuanto la juez actuó ajustada a derecho, no se violaron Principios ni garantías procesales ni Constitucionales. En consecuencia se confirma la decisión dictada en fecha 31 de julio de 2013, por el Juzgado de Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección, de conformidad con el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección del Niños Niñas y Adolescentes y el 236, ordinales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal Así se decide.

IV
DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, considera esta Corte Especializada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de Nulidad del procedimiento, de la aprehensión y de la medida de prisión preventiva del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por cuanto la juez actuó ajustada a derecho, no se violaron Principios ni garantías procesales ni Constitucionales. SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada en fecha 31 de julio de 2015, por el Juzgado de Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección de conformidad con el artículo 581 de la ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes y el artículo 236, ordinales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Regístrese, publíquese y notifíquese.

La Juez Presidente,

LUZMILA PEÑA CONTRERAS
Ponente

Las Jueces,

LILIAM FABIOLA UZCATEGUI VIOLETA VASQUEZ

El Secretario,

JOEL BENAVIDES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario,

JOEL BENAVIDES

CAUSA 1Aa-1094-15
LPC/LFU/VV/JB