TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR

Caracas, 03 de septiembre de 2015
205º y 156º

RESOLUCIÓN: 1778
EXPEDIENTE 1Aa 1091-15
PONENTE: LUZMILA PEÑA CONTRERAS

ASUNTO: Escrito de nulidad del procedimiento interpuesto en fecha 05 de agosto de 2015, por la ciudadana Ana Di Mauro Fusco, Defensora Pública Tercera (3º) de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, en representación de los Adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), contra de la decisión dictada en fecha 29 de julio de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual se declaro sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 1765, de fecha 21 de agosto de 2015, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 442, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I
DEL RECURSO

En fecha en fecha 05 de agosto de 2015, la ciudadana Ana Di Mauro Fusco, Defensora Pública Tercero (3º) de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 29 de julio de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual se declaro sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de procedimiento y se decreto la prisión preventiva a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), conforme a lo establecido en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y fundamenta de la siguiente manera:

DEL RECURSO

PRIMERO

“…En fecha 27 de julio 2015, se inicia la presente investigación penal, en virtud del procedimiento practicado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona Nº 43, Destacamento Móvil Nº 433, en el que resultaron aprehendidos los adolescentes, quienes fueron presentados en fecha 28 de julio de 2015, ante el Juzgado Tercero de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente.

En fecha 29 de julio de 2015, se verificó ante el Juzgado mencionado, la audiencia de presentación judicial de los detenidos en la cual el mencionado Tribunal, acordó entre otras cosas declarar Sin Lugar la Solicitud de Nulidad Absoluta incoada por esta representación, la aplicación del Procedimiento Ordinario, acogió como precalificación jurídica el delito de Invasión, previsto en el artículo 471-A del Código Penal e impuso a los adolescentes de la medida de coerción personal establecida en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, la Prisión Preventiva.

SEGUNDO

En la oportunidad de la audiencia de presentación judicial del detenido, esta representación solicitó al Tribunal de Control, como garante de la Constitucionalidad, la Nulidad Absoluta del Procedimiento Policial y de la Detención de los Adolescentes, así como la Libertad Plena de los mismos, por considerar que los adolescentes mencionados no ejecutaron ninguna acción u omisión que constituya delito alguno, denunciándose la violación del derecho a la Libertad Personal, el Debido Proceso, el Principio de Legalidad y la Seguridad Jurídica.

El Tribunal de Control, decide declarar sin lugar tal pedimento, argumentando que el procedimiento efectuado por la Guardia Nacional, fue realizado bajo el cumplimiento de los parámetros legales, resguardando los derechos y garantías constitucionales, así como que el procedimiento fue ordenado por el Tribunal 13° de Control Penal Ordinario, a través de una orden de allanamiento Nº 012-15, de fecha 26 de julio del año en curso, que se trata de un procedimiento que se realiza por orden presidencial, a nivel nacional, bajo el operativo denominado OLP (Operación de Liberación del Pueblo), que los adolescentes se encontraban solos sin la presencia de sus representantes legales.

Ahora bien, se pregunta esta representación ¿sí el estar tres adolescentes solos en un apartamento, constituye delito o falta según nuestra legislación penal?, obviamente el hecho que estima acreditado el Tribunal de Control, no constituye delito, por lo que no es legal la aprehensión efectuada por los funcionarios de la guardia nacional y por ello se encuentra viciada de nulidad absoluta, además se encuentra acreditado en autos que los adolescentes (sic) se encontraban dentro del apartamento en cuestión, con aprobación de sus representantes y de la adjudicataria del inmueble.

Sobre este particular, resulta importante acotar además, que la afirmación efectuada por el Tribunal de Control, no se compadece con lo señalado en el Acta Policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, ni a las actas de entrevistas cursantes en el expediente, de las que se extrae que se encontraba la ciudadana Yobexis Ramos en el momento de la aprehensión, circunstancia que queda determinado igualmente con la aprehensión de la referida ciudadana.

Por otra parte, refiere el Tribunal Aquo, justificando la actuación policial, que los adolescentes no pudieron demostrar la propiedad del inmueble, circusntancia (sic) que resulta inaceptable, por cuanto, tal circunstancia no constituye delito ni falta, más aún cuando hay testigos y personas de la comunidad que dan cuenta de los motivos lícitos, por los cuales se encontraban los adolescentes en dicho inmueble. Asimismo, nunca se ha pretendido establecer que los adolescentes sean propietarios del inmueble, por lo que, no debían demostrar propiedad alguna. En este sentido, a quien si le correspondía demostrar para justificar (sic) la detención de los adolescentes, es al Órgano Policial la comisión de un delito, es decir, para así proceder de forma legal a la detención de los adolescentes.

En tal virtud, le correspondía al Ministerio Público, demostrar que la ocupación de dicho inmueble por parte de mis representados es ilegal y desconocer ello es violentar principios generales del derecho como lo es el Principio de Buena Fe y el de Presunción de Inocencia, le corresponde al Estado, a través, de los organismos competentes, demostrar que los adolescentes Invadieron el lugar con elementos serios y apropiados, debe estar acreidtada (sic) por lo menos una presunción sería al respecto, para justificar (sic) la aprehensión, lo que no se compadece con la realidad del caso, siendo que lo que se encuentra establecido claramente es la ocupación legal del inmueble, no aquella contraria al ordenamiento jurídico, sin duda, .se les privó de libertad sin que existan elementos que configuren un hecho típico.

En este sentido, nos preguntamos: ¿Donde se encuentra el listado en el que no aparece la ciudadana …., como la persona adjudicada del inmueble en cuestión? ¿Quienes han señalado a los adolescentes de haber ingresado ilegal y arbitrariamente dentro del inmueble ubicado en el Complejo Juan Pablo II, Torre H, piso 9, apartamento 05?

Sin duda, de la revisión de las actuaciones, lejos de percibirse la comisión de un hecho delictivo por parte de mis representados, se aprecia un procedimiento policial arbitrario respecto a la aprehensión de los mismos, quienes son futuros prospectos del béisbol venezolano, cuya conducta hasta la fecha ha sido ajustado al ordenamiento jurídico, que son personas útiles para nuestro país y nuestra sociedad, lo que fue acreditado en la audiencia de presentación judicial del detenido con la consignación de Constancias en original emitidas por la Academia de Beisbol (sic) Urquiola, así como con el Registro Mercantil de la Academia mencionada y del Registro de Información Fiscal que acredita la existencia de la misma.

Nuestro Texto Constitucional es claro cuando establece, que el derecho a la libertad personal es inviolable y que por tanto, ninguna persona podrá ser arrestada ni detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida en la comisión de un delito in freganti; por ello, el hecho de que la guardia nacional actuara en virtud de una orden de allanamiento como señala el Tribunal de Control, no le da legalidad al procedimiento policial en el que resultaron detenidos los adolescente (sic) (IDENTIDAD OMITIDA), ya que, la orden mencionada es bien especifica al establecer que se otorgó para aprehender a determinadas personas involucradas en hechos delictivos y para la incautación de evidencias y elementos de interés criminalistico (sic); no para aprehender a personas inocentes.

Por otra parte, el artículo 46 numeral 6o Constitucional refiere que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no constituyan delito o que no se encuentren previstos como delitos o faltas en las leyes preexistentes, principio (sic) y derecho constitucional desarrollado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (sic), el cual es del tenor siguiente:

"Artículo 529. Legalidad y Lesividad. Ningun adolescente puede ser procesado o procesada ni sancionado o sancionada por acto u omisión que, al tiempo de su ocurrencia, no esté previamente definido en la ley penal, de manera expresa e inequívoca, como delito o falta ..."

En tal virtud, considerando ésta defensa que los adolescentes aprehendidos por la Guardia Nacional, no ejecutaron ninguna acción u omisión que constituya delito o falta según nuestro ordenamiento jurídico, solicita a esta Corte de Apelaciones revoque la decisión dictada por el Aquo, mediante la cual declara Sin Lugar la soilicitud (sic) de Nulidad Absoluta del Procedimiento y de la Aprehensión y en su lugar dicte decisión mediante la cual Anule dicho procedimiento y la detención ilegal de los mismos, por ser contraria a principios constitucionales y legales y decrete la Libertad Plena de los Adolescentes, de conformidad con lo pautado en el artículo 25 Constitucional, en relación con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Es requisito indispensable en todo proceso penal, más aún en un proceso penal juvenil, atender a ciertos presupuestos establecidos en la ley, a la hora de determinar la procedencia o no de una medida de coerción personal, más aún, cuando se trata de aquella que es privativa de libertad.

En lo que respecta a la medida de Prisión Preventiva, el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, señala efectivamente los requisitos que deben encontrarse satisfechos a la hora de decretarse, los que coinciden con los estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, supuestos que configuran el fumus bonis iuris y el periculum in mora.

Ahora bien, estima ésta representación que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, en fecha 29 de julio del año en curso, relativa al decreto de Prisión Preventiva en contra de los adolescentes mencionados, no cumple con los supuestos establecidos en la norma in comento..

Así tenemos, que dichas normas de procedimiento penal exigen para la procedencia de tal medida de coerción personal, en principio:

-Que se encuentre acreditado en autos, la existencia de un hecho delictivo.

Es indispensable para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, más aún, para la aplicación de aquella que implica la privación de un derecho fundamental como la libertad personal, que se encuentre acreditado en autos, con elementos de investigación serios la comisión de un hecho delictivo y que además sea atribuible a la persona imputado, a través de esos mismos elementos de investigación.

De la revisión de las actuaciones, evidenciamos que no existen elementos que configuren la comisión del delito de invasión, no fueron aportados por el Ministerio Público elementos de investigación, que señalen a los adolescentes en cuestión, como invasores, es decir, que determine que los mismos ocuparon de manera forzosa o sin el consentimiento de la adjudicataria, el inmueble ubicado en la Urbanización Juan Pablo II, Avenida 3 con calle 7-A, Torre H, piso 9 apartametno (sic) 05, tan solo fue presentada un acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la que refieren que al arribar al apartamento se encontraron con tres (3) ciudadanos y una (1) ciudadana, quienes fueron aprehendidos y quienes al solicitarles la identificación, las mismas no correspondían con la del propietario plasmado en relación emanada por los funcionarios de Vivienda y Habitad, sin que fuese presentado o consignado el mencionado listado.

De manera contraria, encontramos a los folios treinta y cinco (35) y treinta y seis (36) del expediente, entrevistas de las ciudadanas Nohelia Yadira Toro Elizonde y Catherine Mercedes Mijares Soto, quienes son personas de la comunidad, que refieren que la ciudadana Yobexys Ramos, a quien mencionan como la morocha, es la propietaria legal del apartamento al ser beneficiada por la Gran Misión Vivienda Venezuela y que los adolescentes arribaron hace dos semanas aproximadamente, por cuanto son beisbolistas y fueron seleccionados para estudiar en una academia de beisbol (sic) identificada como Urquiola Beisbol Academia y su permanencia se proplongaría (sic) con el consentimiento de la persona adjudicada por el período vacacional.

De las mencionadas deposiciones, que acompañan el Acta Policial de aprehensión no se deduce ni se extrae la posible comisión de un hecho punible, contrariamente dan cuenta de la arbitrariedad cometida por el órgano aprehensor.

Para que se configure el delito en cuestión, exige el legislador como acción el "Invadir", que es interrumpir (sic), entrar u ocupar a la fuerza un terrero (sic), inmueble o bienhechuría ajenos , es decir, ocupar de manera violenta, repentina, sin el consentimiento de su dueño, lo que implica conflictividad, reclamo del verdadero propietario, acciones no ejecutadas por mis representados.

Por otra parte, se observa que el Tribunal de Control, refiere en su escasa motivación, que la conducta desplegada por los adolescentes encuadra en el delito de Invasión, basándose en el acta policial de aprehensión que no aporta elemento de convicción alguno, y en las actas de entrevistas mencionadas que por el contrario favorecen a los adolescentes y sustentan las argumentaciones de defensa sobre la inexistencia de hecho punible, y por último refiere que se justifica la aprehensión y la medida cuestionada, por cuanto, se trata de tres (3) adolescentes que se encontraban sin sus representantes legales en un inmueble que no corresponde (sic) al lugar de su residencia.

En este sentido no logra establecer el Tribunal de Control, el hecho típico y antijurídico y por tanto, mal pudo decretar una medida de coerción personal sin acreditar la existencia de delito penal, por cuanto lo señalado anteriormente, no constituye delito alguno.

Otro de los supuestos exigidos en la Ley Especial para la Procedencia de la Prisión Preventiva, es el siguiente:

-Que el hecho delictivo acreditado, sea de aquellos que admita la privación de libertad como sanción., conforme a las previsiones del artículo 628 literal a) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita,

Este punto, no amerita mayor fundamentación siendo que todos los operadores del Sistema nos encontramos en la obligación de conocer el contenido del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que es muy claro al señalar los delitos que ameritan sanción privativa de libertad, entre los cuales no se indica el delito de Invasión, tipificado en el artículo 471-A del Código Penal.

Por ello en atención al principio de Proporcionalidad se encuentra prohibida la aplicación de una medida de coerción personal durante el proceso que exceda la sanción que podría ser aplicada en caso de quedar demostrado en el curso del proceso la (sic) responsabilidad (sic) penal de un adolescente, por ello la aplicación de tal medida era igualmente improcedente por éstos motivos y su aplicación vulnera el derecho a la libertad personal de los adolescentes mencionados.

Sobre este particular se pronuncia el artículo 37 de la Ley Organica (sic) para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

"Artículo 31. Derecho a la Libertad Personal. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la libertad personal, sin más límites que los establecidos en la ley. No pueden ser privados de ella ilegal o arbitrariamente. Parágrafo Primero: La retención o privación de libertad personal de los niños, niñas y adolescentes, se debe realizar de conformidad con la ley..." (Resaltado de quien suscribe).

Por tanto, tal como lo establece la norma in comento no puede un Órgano (sic) Jurisdiccional, privar de ese derecho fundamental, sino únicamente cuando por motivos expresamente señalados por la Ley se permita; lo que no corresponde con el caso que nos ocupa, en el que como se ha referido, el delito imputado por el Ministerio Público y admitido por el Tribunal de Control en la audiencia de presentación judicial del detenido, no amerita privación de libertad como sanción.

Tomando en consideración las anteriores argumentaciones y evidenciándose que no se encuentran llenos los extremos del artículo 581 de la Ley Especial, para la procedencia de la medida de prisión preventiva, esta defensa solicita en caso de ser Declarada Sin Lugar la Apelación en lo que respecta a los motivos precedentes revoque la medida cautelar decretada por el Tribunal Tercero de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente y ordene la libertad sin restricciones de los mismos.

DE LA PROMOCIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

De conformidad con lo pautado en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, se promueven las pruebas que a continuación se mencionan, a los fines de acreditar las argumentaciones de defensa efectuados en el presente Recurso de Apelación: (omisis)

1) Registros fotográficos, contenidos en los CD marcados con la letra "A" y "B", …se evidencia que efectivamente la ciudadana Yobexys Ramos es la adjudicataria del inmueble referido y demuestra las afirmaciones y los argumentos de defensa en relación a la vinculación de los adolescentes con la academia de beisbol (sic) Urquiola, se ofrecen en atención al principio de libertad probatoria (artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal), aplicable por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

2) Copias fotostáticas de: 3.1- la Constancia suscrita por el ciudadano Oscar García, Coordinador General del Refugio de la Torre del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, 3.2- Recibo de Servicio de Electricidad, emanado de la Corporación Eléctrica Nacional S.A., 3.3- Contrato de Servicio de Gas, emanado de la empresa Domegas S.A. Venezolana Doméstica de Gas, las cuales son pertinentes y necesarias siendo que a través de las mismas queda acreditada al encontrarse todos los servicios a nombre de la ciudadana Yobexys Ramos, la Adjudicación de la vivienda en cuestión y la ocupación pacífica del inmueble por parte de los adolescentes (sic) representados por esta defensa; las mismas, se ofrecen en atención al principio de libertad probatoria (artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal) y artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

4) Testimoniales de los ciudadanos Carlos Urquiola, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.286.654, Presidente y entrenador deportivo de la Academia de Beisbol (sic) Urquiola, ubicable a través del número telefónico ……; Vicki Verbena, portadora de la Cédula de Identidad Nº …, quien es Coordinadora de la Academia de Beisbol (sic) Urquiola, ubicable a través del número telefónico ….; y Edgar Urquiola, titular de la Cédula de Identidad № …, quien puede ser citado a través del número telefónico ….; cuyas deposiciones son útiles y necesarias y tienen relación directa con los hechos, ya que pueden demostrar los motivos por los cuales los adolescentes se encontraban en dicha vivienda y la ocupación lícita y consentida del inmueble en cuestión, que son integrantes de la academia de beisbol (sic) en cuestión y que no han cometido hecho delictivo alguno. En su defecto se solicita, se recaben las entrevistas rendidas por los mismos, ante la Fiscalía 114° del Ministerio Público, en fecha 29 de julio de 2015.

5) Copia fotostática del Registro Mercantil de la Academia de Beisbol (sic) Urquiola y del Registro de Información Fiscal, de conformidad al principio de libertad probatoria (artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal) y según lo pautado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que acreditan la existencia de la Academia en cuestión.

PETITORIO

Por todo lo aducido esta representación solicita respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, ADMITA el presente recurso, así como los medios probatorios promovidos, lo DECLARE CON LUGAR y en consecuencia:

1.- Revoque la decisión dictada por el Aquo, mediante la cual declara Sin Lugar la soilicitud (sic) de Nulidad Absoluta del Procedimiento y de la Aprehensión de mis defendidos y en su lugar dicte decisión mediante la cual Anule dicho procedimiento, así como la detención ilegal de los mismos, por ser contraria a principios constitucionales y legales y decrete la Libertad Plena de los Adolescentes, de conformidad con lo pautado en el artículo 25 Constitucional, en relación con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En su defecto:

2.- Revoque la medida de prisión preventiva decretada a los adolescentes, por no encontrarse llenos los extremos a los que se contrae el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y se ordene la libertad sin restricciones de los mismos…”

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, el ciudadano Andrés Navarro, Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Cuarto (114º) del Ministerio Público con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, presentó en fecha 13 de agosto de 2015, formal escrito de contestación al recurso de apelación presentado por la ciudadana Ana Di Mauro Fusco, Defensora Pública Tercero (3º) de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, de la siguiente manera:
…Omissis…

PUNTO PREVIO

De conformidad a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, inherentes a la Impugnabilidad Objetiva de los Recursos, se procede a contestar la apelación intentada por la Defensora Pública Nº 03 de los adolescentes estimando que no fundamenta su apelación en ninguno de los motivos el presente Recurso por el sujeto procesalmente habilitado para ello, en la oportunidad legal prevista para tales efectos y en las condiciones establecidas por la norma adjetiva penal.

(omisis)…Ahora bien, este Representante Fiscal pudo evidenciar durante el desarrollo de la investigación algunos (sic) elementos que hicieron variar las circunstancia (sic) para los adolescentes de supramencionados, siendo pues, que en fecha 05/08/2015 el Ministerio (sic) Público solicito al Tribunal de Instancia la Revisión de la Medida conforme a lo previsto en el artículo 650 literal e) sustituyendo (sic) la medida cautelar por una menos gravosa y de posible cumplimiento, acordando el Tribunal dicha solicitud en esa misma fecha procediendo a imponer a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA) la medida cautelar prevista en el artciulo (sic) 582 literal c) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes consistente en presentaciones casa (sic) 30 días .

En tal sentido, los motivos que presenta la defensa para solicitar (sic) la Revocatoria de la Medica (sic) cautelar prevista en el artículo 581 de nuestra Ley Especial han variado considerándose infundado el recurso de apelación, por cuanto los adolescente (sic) no se encuentran sujetos bajo la medida de Prisión Preventiva.

En cuanto a la solicitud de la Nulidad Absoluta del Procediemiento (sic) este Representante Fiscal difiere de la misma, siendo que al anular el contenido del acta de (sic) Policial evita la posibilidad que el Ministerio Público prosiga con las investigaciones a fin del esclarecimiento de los hechos así como la realización de experticia la colección de alguna evidencia de interes (sic) criminalistico (sic) y practica de los actos de investigación, así como la probable aplicación del lus Puniendi por parte del Estado Venezolano.
III
PETITORIO

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, considera el Ministerio Público que la impugnación interpuesta carece de fundamentos de hecho y de Derecho, no se ajusta a la realidad fáctica de los hechos; por lo tanto, estimo que la apelación de la defensa debe ser declarada INADMISIBLE, en razón de la decisión emanada por el Tribunal de Instancia mediante el cual declaro sin lugar de Nulidad Absoluta del Procedimiento.
En el supuesto de admitir la apelación solicito en razón de lo infundado del recurso de apelación interpuesto, ya que la ciudadana Juez de control al momento de dictar su decisión, tomó en consideración las disposiciones legales que rigen su actuación; se declare SIN LUGAR la apelación y en consecuencia, se ratifique decisión dictada en Audiencia de Presentación de fecha 28 (sic) de Julio de 2015 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescente del Área Metropolitana de Caracas…”

III
DE LA DECISION RECURRIDA

Por su parte la Juez a quo del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal fundamenta su decisión en los siguientes términos:

“…En el día de hoy, MIERCOLES 29 DE JULIO DE 2015, siendo las 06:30 horas de la tarde, fecha fijada para que tenga lugar el Acto de Presentación de Detenido, en virtud de la aprehensión de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA) por parte de funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, relacionada con la orden domiciliaria, expedida por el tribunal 13 de control de Ordinario de esta Circunscripción Judicial y solicitada por el Ministerio Publico, en contra de los referidos adolescentes, conforme lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Constituido el Tribunal por la ABG. MARIA CARLOTA MANGANIELLO M, Juez Tercera en Funciones de Control y la Secretaria, Abg. MARCELY CELIS; la ciudadana Juez solicitó a la Secretaria del Tribunal verificar la presencia de las partes, constatando ésta que se encuentran presentes en el recinto del Tribunal, la ABG. YANETH ESPINOZA, Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público, los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA); debidamente asistidos por la Defensa Pública Nº 03, ABG. ANA DI MAURO. Acto seguido la Juez declaró abierta la Audiencia Oral y se le concedió el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, ABG. YANETH ESPINOZA, quien expuso a viva voz, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos ( omisis)

Ahora bien, en relación a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), esta fiscalía solicita para ellos, que dado los hechos que rodean su aprehensión, que se continúe el procedimiento por las reglas de la vía ordinaria tal como lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, la Representación Fiscal imputa a los adolescentes mencionados, el delito de INVASION, previsto en el articulo (sic) 471-A del Código Penal, ello en razón que de las actas, se pudo establecer la comisión de dicho delito, debido a que ninguno de los tres adolescentes pudieron demostrar la propiedad del inmueble donde estaban habitando desde hace tiempo, tal como se desprende de las actas levantadas por el órgano aprehensor, de las cuales se destaca que los funcionarios de la Guardia Nacional al momento de penetrar en el apartamento en cuestión, encuentran a tres adolescentes menores de edad, quienes no poseían documento alguno que demostrara su derecho de habitar ese inmueble, así como tampoco a la ciudadana adulta, la cual en ningún momento tampoco pudo demostrar ser dueña de ese inmueble adjudicado por Misión vivienda como supuesto. De igual forma considera el Ministerio Público que existen suficientes elementos que comprometen la participación de los adolescentes en los hechos antes narrados por lo que solicita al Tribunal que imponga a los mismos de la detención preventiva conforme a los artículos 559, 580 en relación con el 581, todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente; dicha solicitud obedece a que se trata de un hecho punible evidentemente no prescrito, elementos de convicción, tales como la orden de visita domiciliaria expedida por un tribunal en materia de ordinario, las actas levantadas a tal efecto de las cuales se desprende que los Guardias nacionales fueron hasta dicho apartamento, no pudiendo las personas que se encontraban demostrar que había sido adjudicado por el Ministerio de Poder Popular de Vivienda y Hábitat, y aunado a ello, existe el Peligro de Fuga, por cuanto se trata de un daño al estado venezolano, ya que se encuentra comprometido el Ministerio de Vivienda y Hábitat, además de tener la certeza por parte de los órganos aprehensores que allí lo que opera son bandas delictivas que se dedican a cometer delitos realmente graves; por lo cual pudieran evadir el proceso. Es todo.” Seguidamente, la ciudadana Juez procedió a imponer a los adolescentes presentes en audiencia, del Precepto Constitucional inserto en los numerales 3 y 5 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente les informó en forma oral y muy clara sus derechos y garantías contenidas en los artículos 538 al 547, de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, así como de las fórmulas de solución anticipada previstas en los artículos 564, 569 y 583, de la Ley Especial y una vez informados los adolescentes, dando cumplimiento a las formalidades del artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal, se cedió el derecho de palabra al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA); quien expuso, previa la salida de la sala de los demás imputados y representantes legales: “ Yo vivo en Higuerote, con mi mama (sic) y hermana, pero como fui elegido para la Academia de Béisbol, la novia del entrenador, me ofreció quedarme en su casa que tiene un cuarto mas con una litera y una cama y se ofreció a darnos hospedaje por unos días, yo llevo diez días ahí. No tengo nada que ver con lo que sucedió. Es todo.” Seguidamente se le cedió el derecho de palabra al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), el cual expuso: “Yo llevo un mes allí viviendo, mi casa queda en Pinto Salinas. En ese apartamento vive la señora dueña y el entrenador; justo ese día la señora se quedo durmiendo en casa de una hermana en la misma torre. Yo vivo allí, por lo del club de Béisbol, donde estoy metido. Pero no se nada en cuanto a lo otro. Los guardias nos dijeron que estábamos invadiendo y no se. Es todo”. En este estado, se le cede el derecho de palabra al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), quien expuso: “Yo vivo en Higuerote y como estamos todos en el Club de Béisbol, la señora nos dejo quedarnos por un tiempo en su casa, y nos presto un cuarto y casualidad que anoche durmió con la hermana, nosotros estábamos solos cuando llego la Guardia Nacional, al rato apareció la señora que es la dueña del apartamento. Es todo”. (omisis)

Ahora bien, como segundo punto, la defensa de igual forma solicita la nulidad absoluta de las actuaciones relacionadas con los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a la arbitrariedad en la detención de ellos, es inaceptable que el Ministerio Publico (sic) solicite la detención de los adolescentes por un delito que es inexistente, que no esta conformado, como es el supuesto delito de Invasión; pues de actas solo se desprende unas visitas domiciliarias, ordenadas para la búsqueda, de elementos criminalísticos, relacionados con la supuesta banda el Miquel y sus integrantes, en ningún momento se evidencia que existe una orden domiciliaria para el apartamento donde se encontraban los adolescentes aquí presentes. Es de hacer notar, que la ciudadana adulta, que también fue detenida por el supuesto delito antes mencionado, es ciertamente la propietaria de esa vivienda que le fue otorgada por el Ministerio de Vivienda y hábitat a traveseé de los requisitos legales establecidos y requeridos por ese Ministerio, tal es asi, que la defensa se permite consignar en este momento, recibo de corpoelec, del cual se constata que dicho servicio esta a nombre de la misma, y que la presencia de estos adolescentes en ese apartamento, se debe a un arreglo no pecuniario, entre ella y su pareja, quien sustenta un Club de Béisbol, dentro de los cuales, mantiene a estos tres adolescentes como futuros prospectos nacionales para el béisbol, dentro de dicho Club, y los cuales viven con ellos, para facilidad de traslado. Es por ello, que esta defensa no comprende la finalidad legal de la detención de estos tres adolescentes. De igual forma, el Ministerio Publico (sic) ha leído en esta audiencia el contenido de dos entrevistas rendidas por vecinos del mismo complejo habitacional, que hacen mención a que la ciudadana Yobexi, es la propietaria de dicho inmueble desde hace varios años y que se desempeña como vocera del piso del referido edificio. En conclusión, de las actas se evidencian elementos que garantizan la plena propiedad del apartamento a la nombrada ciudadana y elementos, de las razones legales, por los cuales estos adolescentes se encontraban al momento de introducirse en la vivienda la Guardia Nacional, no encontrando ningún elemento de interés criminalístico ni ninguna de las personas solicitadas a través de las ordenes de visitas domiciliarias, por tanto la detención de estos adolescentes es totalmente violatoria del articulo (sic) 44 ordinal º1 constitucional, así como violatoria del debido proceso. En este sentido, es necesario señalar que es mas (sic) difícil de entender, la solicitud de privación de libertad instaurada por el Ministerio Publico (sic), cuando en el presente caso, no hay hecho penal y en el peor de los casos, el delito por el cual supuestamente esta imputando a mis defendidos, no es uno de los que esta dentro del contenido del articulo (sic) 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, que son los delitos que comportan privación de libertad como sanción definitiva. En conclusión, esta defensa consigna en este acto, una serie de elementos que afianzan todo lo expuesto y solicita la inmediata libertad y sin ningún tipo de restricciones para mis defendidos. Es todo”. Seguidamente, la Juez de este Despacho, toma la palabra y expone: OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES, LA CIUDADANA JUEZ TERCERA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA SECCIÓN PENAL DE RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, ACUERDA: ( omisis)

Ahora bien en cuanto a lo que se refiere a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), quien aquí decide, pasa primero a pronunciarse en relación a la solicitud de Nulidad Absoluta del procedimiento incoada por la Defensa Publica (sic), conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 175, debido a que dicha solicitud podría traer como consecuencia, el cese definitivo del procedimiento. En este sentido, el tribunal una vez revisadas las actas que conforman la presente causa, puede establecer que la detención de estos adolescentes, fue realizada bajo el cumplimiento de los parámetros legales, resguardando sus derechos y garantías constitucionales; esto debido a que todo el procedimiento efectuado por la Guardia Nacional, estaba debidamente ordenado por el Tribunal 13 de control de la Sección Penal de Ordinario de esta Circunscripción Judicial, a través de Orden de Allanamiento Nro 012-15, de fecha 26 de julio del presente año, tal como se desprende de las actas, insertas a los folios 20 y 21 de la causa, procedimiento que se realiza, por Orden Presidencial, a nivel nacional, bajo el operativo denominado OLP (OPERACIÓN DE LIBERACION DEL PUEBLO), tendiente a ubicar, lugares donde se resguardan personas involucradas en hechos delictivos que están prófugas de la justicia, o donde esconden elementos de interés criminalísticos. Así las cosas, una vez en dicho complejo habitacional, proceden a penetrar en un apartamento, donde se encuentran con tres adolescentes solos, sin la presencia de alguna persona que fungiera como propietario o familiar de estos, los cuales toman una actitud agresiva ante los funcionarios sin motivo alguno, y dado que no pudieron demostrar su pertinencia en relación a su presencia en dicho inmueble, ni la propiedad del mismo, a través del Sistema de Adjudicación de viviendas, por el Ministerio del Hábitat y Vivienda, proceden a su detención. Por ello este tribunal, declara sin lugar la NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO, solicitado por la Defensa Publica (sic) Nº 3, conforme a lo dispuesto a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUIDAMENTE EL TRIBUNAL SE SIGUE PRONUNCIANDO DE LA SIGUIENTE FORMA: PRIMERO: Vista la solicitud fiscal, se acuerda seguir el presente procedimiento por las reglas de la VÍA ORDINARIA, tal como lo prevé el último aparte del artículo 373º del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537º de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en virtud de que aun quedan diligencias por practicar tal como lo manifestó la representante del Ministerio Público. SEGUNDO: En relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, el Tribunal comparte la precalificación de INVASION, previsto en el articulo (sic) 471-A del Código Penal, en virtud que los hechos fácticos se subsumen dentro de éste tipo penal, siendo a juicio de quien aquí decide que la conducta desplegada por los imputados encuadra tal como lo expuso el representante del Ministerio Público, en el delito antes señalado y tal como se desprende de las actas procesales que conforma la causa, asi las cosas, al folio 33 y 34, cursa acta policial de fecha 27 de julio del presente año, de la cual se destaca entre otras cosas: “…en atención a la Orden de Visita Domiciliaria Nº 01215, de fecha 26/07/2015, debidamente expedida por el Juzgado Estadal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para abordar todas las unidades familiares o apartamentos pertenecientes a todas las Torres del Complejo Urbanístico “ Guillermo Gracia Ponce”, adscrito a la Misión Gran Vivienda del Ministerio Poder Popular para la Vivienda y Hábitat ubicado en Montalbán, Parroquia la Vega, Municipio Libertador Caracas…” “…el cual una vez ubicados en la torre 8-H, se procedió a verificar de que los propietarios de cada vivienda, sean quienes habiten en las mismas, mediante relación emitida por funcionarios adscritos al Ministerio del Poder Popular de Vivienda y Hábitat, con la referida relación, se dio inicio a la Visita Domiciliaria, comenzando desde el piso 14, hasta planta baja y aproximadamente a las 18:30 hrs. 06:30 horas de la tarde, en el piso 9, apto H9-05, se encontraban tres (03) ciudadanos y una (01) ciudadana que para el momento en que le solicitamos la identificación las mismas no correspondían con la del propietario plasmado en relación emanada por los funcionarios de Vivienda y Hábitat, acto seguido le preguntamos el motivo de su permanencia en el lugar escribiendo como respuesta una reacción violenta y ofensiva hacia la Comisión procediendo a la aprehensión inmediata de la ciudadana RAMOS BRITO YOBEXYS, titular de la Cedula de Identidad Nº 19.125.305, de 26 años de edad, asi mismo se procedió a identificar a los otros tres (03) ciudadanos que se encontraban en el apartamento quedando identificados como: 1) (IDENTIDAD OMITIDA) (menor de edad) con quince años de edad; 2) (IDENTIDAD OMITIDA) (menor de edad), 3) (IDENTIDAD OMITIDA), con quince años de edad…”. Al folio 35 de la causa, cursa acta de Entrevista, rendida por la ciudadana Toro Elizonde Nohelia Yadira, quien entre otras cosas manifestó que la ciudadana Yubexy es la propietaria legal del apartamento desde que fue beneficiada por la gran Mision (sic) VIVIENDA VENEZUELA, y ellos la conocen desde hace mas (sic) de dos (02) años y que desde hace dos semanas aproximadas llegaron a su casa tres familiares de la morocha, los mismos que se encuentran en averiguaciones y que los mismos no han mostrado mala conducta. De igual forma, cursa al folio 36 de la causa, entrevista rendida por la ciudadana CATHERINE MERCEDES MIJARES SOTO, quien manifestó entre otras cosas que conoce desde hace nueve años a la ciudadana Yubexy, que es propietaria de ese apartamento y que los tres menores son familiares de ella y que están allí pasando unos días porque están en una academia de béisbol; siendo estos los hechos, el tribunal considera ajustada la precalificación compartida, sin menoscabo que la misma pueda sufrir de algún cambio, durante la investigación fiscal. TERCERO: Ahora bien, en relación a la medida cautelar de Detención Preventiva, solicitada por la fiscalía y la cual desaprueba la defensa, este tribunal acuerda sujetar a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), a la prevista en los artículos 559, 560 en relación con el 581, todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente; en este sentido, el articulo (sic) 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente establece que para imponer esta medida debe existir los requisitos siguientes, a) UN HECHO PUNIBLE, PERSEGUIBLE DE OFICIO, CUYA ACCION NO SE ENCUENTRE EVIDENTEMENTE PRESCRITA; b) FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION PARA ESTIMAR QUE EL O LA ADOLESCENTE HA SIDO AUTOR O AUTORA O PARTICIPE EN LA COMISION DE UN HECHO PUNIBLE; c) RIESGO RAZONABLE DE QUE EL O LA ADOLESCENTE EVADIRA EL PROCESO; d) TEMOR FUNDADO DE DESTRUCCION Y OBSTACULIZACION DE PRUEBAS y e) PELIGRO GRAVE PARA LA VICTIMA, DENUNCIANTE O TESTIGO. Así las cosas, quien aquí decide, ciertamente considera que todos los presupuestos, que se acaban de señalar, están presentes en el caso que nos ocupa, pues estamos ante la presunta comisión de un hecho punible, llámese el delito de INVASION, previsto en el articulo (sic) 471-A del Código Penal, precalificación jurídica ésta que queda verificada en los pronunciamientos precedentes y cuya acción penal no se encuentra prescrita, aunado a la pluralidad de elementos de convicción que surgen de las actas, tal como se explico anteriormente, como lo son: a) Acta Policial de fecha 27 de Julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, la cual señala que: “…en atención a la Orden de Visita Domiciliaria Nº 01215, de fecha 26/07/2015, debidamente expedida por el Juzgado Estadal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para abordar todas las unidades familiares o apartamentos pertenecientes a todas las Torres del Complejo Urbanístico “ Guillermo Gracia (sic) Ponce”, adscrito a la Misión Gran Vivienda del Ministerio Poder Popular para la Vivienda y Hábitat ubicado en Montalbán, Parroquia la Vega, Municipio Libertador Caracas…” “…el cual una vez ubicados en la torre 8-H, se procedió a verificar de que los propietarios de cada vivienda, sean quienes habiten en las mismas, mediante relación emitida por funcionarios adscritos al Ministerio del Poder Popular de Vivienda y Hábitat, con la referida relación, se dio inicio a la Visita Domiciliaria, comenzando desde el piso 14, hasta planta baja y aproximadamente a las 18:30 hrs. 06:30 horas de la tarde, en el piso 9, apto H9-05, se encontraban tres (03) ciudadanos y una (01) ciudadana que para el momento en que le solicitamos la identificación las mismas no correspondían con la del propietario plasmado en relación emanada por los funcionarios de Vivienda y Hábitat, acto seguido le preguntamos el motivo de su permanencia en el lugar escribiendo (sic) como respuesta una reacción violenta y ofensiva hacia la Comisión procediendo a la aprehensión inmediata de la ciudadana RAMOS BRITO YOBEXYS, titular de la Cedula (sic) de Identidad Nº 19.125.305, de 26 años de edad, asi mismo se procedió a identificar a los otros tres (03) ciudadanos que se encontraban en el apartamento quedando identificados como: 1) (IDENTIDAD OMITIDA) (menor de edad) con quince años de edad; 2) (IDENTIDAD OMITIDA) (menor de edad), 3) (IDENTIDAD OMITIDA), con quince años de edad…”.b) Acta de Entrevista de fecha 28 de julio de 2015, suscrita por la ciudadana TORO ELIZONDE NOHELIA YADIRA, quien entre otras cosas manifestó que la ciudadana Yubexy es la propietaria legal del apartamento desde que fue beneficiada por la gran Mision (sic) VIVIENDA VENEZUELA, y ellos la conocen desde hace mas (sic) de dos (02) años y que desde hace dos semanas aproximadas llegaron a su casa tres familiares de la morocha, los mismos que se encuentran en averiguaciones y que los mismos no han mostrado mala conducta. c) Acta de Entrevista de fecha 28 de julio de 2015, suscrita por la ciudadana CATHERINE MERCEDES MIJARES SOTO, en la cual expone entre otras cosas que conoce desde hace nueve años a la ciudadana Yubexy, que es propietaria de ese apartamento y que los tres menores son familiares de ella y que están allí pasando unos días porque están en una academia de béisbol; actas de entrevistas de las cuales, no puede verificarse la adjudicación de la vivienda a la ciudadana menciona ni a ninguno de los adolescentes aquí imputados, tal como lo requería la Guardia nacional actuante en el procedimiento. De igual forma, quedo establecido que los adolescentes, no son familiares de la adulta mencionada en el procedimiento, solo se encontraban pernoctando en dicho apartamento, en virtud de estar inscritos en una Academia de Béisbol, cuyo entrenador, también comparte habitación en la referida vivienda con la adulta aprehendida, situación ésta que fue determinada por la exposición efectuada por los imputados en la audiencia. Y de igual forma se trata de adolescentes, que no comportan contención familiar, pues, a pesar de contar vivienda sus padres, lugar donde estos deberían de pernoctar, los imputados, se encuentran viviendo, en la residencia de una (sic) personas, totalmente ajenas a su circulo familiar, sin ningun (sic) tipo de supervisión, ni autorización por parte de los mismos, pues tal como se evidencia del acta policial, estos adolescentes fueron encontrados solos, sin la presencia de un adulto o familiar que los represente, lo cual hace presumir al tribunal, que puedan evadir el proceso, y tratándose de un operativo nacional, denominado (OLP), tal como se desprende de las actas policiales; en virtud de la apremiante situación de inseguridad que vive la nación, y todos los demas (sic) elementos, es por lo que se acuerda la referida medida. Ahora bien, ha señalado la Corte Superior de Adolescentes, de este Circuito Judicial en Resolución N° 389 del 14-09-2004, en la cual se estableció a propósito de los parámetros que el Juez, debe tomar en cuenta al momento de imponer una medida cautelar, lo siguiente: “Toda medida de coerción personal, privativa o restrictiva de la libertad del imputado, requiere presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté prescrita (Fumus Comissi Delicti) e indicativos de riesgo de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo (Periculum In Mora), prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad). De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…”. Los elementos antes descritos nos hacen estimar que los adolescentes imputados, son los autores de la presunta comisión del delito de INVASION, previsto y sancionado en el artículo 472-A del Código Penal Vigente, motivación esta que corresponde al Fumus Bonis Iuris, que en asuntos penales no es más que el Fumus Comissi Delicti. La medida cautelar impuesta, es una de la más gravosa que contiene el sistema penal especializado de adolescentes, por cuanto conlleva a la prisión preventiva de los adolescentes, siendo que el Ministerio Publico (sic) contara con el plazo de diez días, tiempo durante el cual el tendrá la obligación de interponer su acto conclusivo., en este sentido, vencido dicho lapso sin haber consignado escrito alguno, el tribunal deberá imponer a los adolescentes de una medida cautelar no privativa de libertad. Por lo tanto, esta resulta proporcional con el delito precalificado. Resulta necesaria e idónea esta medida por cuanto garantiza las resultas del proceso. CUARTO: Se ordena el Egreso de los adolescentes del Cuerpo Policial Aprehensor y su consecuente ingreso en el Centro de Formación Integral “Coche”. QUINTO: Quedan notificadas las partes con la lectura y la firma de la presente acta, de conformidad a lo establecido en el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, concluyendo el acto, siendo las OCHO (08:00) HORAS DE LA NOCHE. Es todo…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del escrito de solicitud de nulidad del procedimiento en el que se aprehende a los imputados de marras y posteriormente se les decreta la detención preventiva, fue argumentado por la abogada Ana Di Mauro Fusco, con base a los siguientes motivos: el hecho que estima acreditado el tribunal no constituye delito, no existen elementos que configuren la comisión del delito de invasión, así mismo, son incongruentes las afirmaciones hecha por el a quo y las actas policiales, adicionalmente indico que el hecho no amerita privación de libertad por no estar llenos los extremos del artículo 581 de la Ley Especial. El tribunal escasamente motivó al encuadrar el delito de invasión, no se logró establecer el hecho típico y antijurídico, por lo que considera que no es legal la aprehensión de los adolescentes quienes tenían dos semanas viviendo en el inmueble con el consentimiento de la ciudadana Yobexis Ramos, propietaria del mismo, violentándose Principios de buena fe y Presunción de Inocencia, así mismo, señala que no es legal el procedimiento aún cuando exista una orden de allanamiento.

Pues bien, establecidos los argumentos que constituyen el fundamento de la impugnación ejercida, estima esta alzada analizar la solicitud de la siguiente forma.

Destaca la recurrente como núcleo de la solicitud la nulidad del procedimiento que consecuentemente originó la detención de los adolescentes, así pues, considera esta alzada hacer un breve análisis al contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal contentivo de los actos objeto de nulidad absoluta; establece la norma que son los relativos a la representación, asistencia e intervención del imputado, los cuales deben cumplirse en la forma señalada en nuestra Ley adjetiva penal o los actos en los que se inobserve o violen los derechos y garantías constitucionales fundamentales. De lo anterior se deriva, que el Sistema de Nulidades, no es abierto, si bien resulta abierta el listado de derechos y garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad, reconocidos en el artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a quien interpreta la norma, verificar si el derecho lesionado es inherente a la persona humana, deben ser de rango constitucional y por lo tanto, protegido mediante la nulidad, no todo derecho lesionado es objeto de nulidad, así lo ha establecido nuestra Sala Constitucional.

Ahora bien, el A quo en la motivación de la declaratoria sin lugar de la nulidad, explanó lo siguiente:

“…En este sentido, el tribunal una vez revisadas las actas que conforman la presente causa, puede establecer que la detención de estos adolescentes, fue realizada bajo el cumplimiento de los parámetros legales, resguardando sus derechos y garantías constitucionales; esto debido a que todo el procedimiento efectuado por la Guardia Nacional, estaba debidamente ordenado por el Tribunal 13 de control de la Sección Penal de Ordinario de esta Circunscripción Judicial, a través de Orden de Allanamiento Nro 012-15, de fecha 26 de julio del presente año, tal como se desprende de las actas, insertas a los folios 20 y 21 de la causa, procedimiento que se realiza, por Orden Presidencial, a nivel nacional, bajo el operativo denominado OLP (OPERACIÓN DE LIBERACION DEL PUEBLO), tendiente a ubicar, lugares donde se resguardan personas involucradas en hechos delictivos que están prófugas de la justicia, o donde esconden elementos de interés criminalísticos. Así las cosas, una vez en dicho complejo habitacional, proceden a penetrar en un apartamento, donde se encuentran con tres adolescentes solos, sin la presencia de alguna persona que fungiera como propietario o familiar de estos, los cuales toman una actitud agresiva ante los funcionarios sin motivo alguno, y dado que no pudieron demostrar su pertinencia en relación a su presencia en dicho inmueble, ni la propiedad del mismo, a través del Sistema de Adjudicación de viviendas, por el Ministerio del Hábitat y Vivienda, proceden a su detención. Por ello este tribunal, declara sin lugar la NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO...”

Ratifica el A quo, que los derechos y garantías de los imputados fueron resguardados, sin embargo, de haber existido la violación de derecho y garantías constitucionales al momento de la aprehensión, ésta no son imputable al Tribunal, existe un precedente constitucional en relación a las violaciones realizada por los Cuerpos Policiales, que deben cumplir los Jueces, de no hacerlo estarían dándole un trato desigual a situaciones iguales violando de esta forma el Principio de Igualdad y de Seguridad Jurídica. El precedente se evidencia, del criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y acogido por esta Alzada que no se puede imputar a los tribunales las presuntas violaciones derivada de los actos realizados por los Órganos Policiales y en este sentido, en sentencia Nº 526, de fecha 09 de abril de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón estableció:

“… la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial, de modo que la presunta violación cesa una vez que el investigado es puesto a la orden del órgano competente quien en definitiva así lo señalará y dictará las medidas a que hubiere lugar con el objeto de asegurar las resultas del proceso…”

Por lo que, la violación de derechos por parte de Organismo Policiales cesa al ser puesto a la orden del Tribunal. Más reciente la Sala Constitucional ratifica el criterio, con ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales, quien entre otros puntos señala:

“…Al respecto, esta Sala estima menester citar su decisión No. 526 del 9 de abril de 2001(…) ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado (…) la citada jurisprudencia parcialmente transcrita, esta Sala precisa que el amparo interpuesto resulta inadmisible, habida cuenta que las actuaciones policiales cuestionadas por el accionante culminaron y quedaron recogidas en la decisión dictada por el respectivo Juzgado de Control, que mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra el accionante, decisión esta que sí resulta impugnable mediante el recurso de apelación (…) los hechos presuntamente generadores de la lesión constitucional alegada por el accionante –las (sic) actuaciones realizadas por los respectivos guardias nacionales al momento de su aprehensión- no pueden ser imputados a la Corte de Apelaciones denunciada como presunta agraviante, pues no se evidencia en autos que la misma haya participado en la realización de tales actuaciones policiales, motivo por el cual la Sala estima, que en el presente caso también se configura la causal de inadmisibilidad del amparo interpuesto, prevista en el artículo 6 cardinal 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…”.
Subrayado de esta Alzada

En ese mismo orden, la Sala de Casación Penal en fecha 11 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores dejo asentado:

“La inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al juzgado de Control que dictó el auto de de privación judicial preventiva de libertad, ya que la presunta violación a los derechos derivado de los actos realizado por los organismos policiales tienen limites en la detención judicial ordenada por el juzgado de control de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales ceso con esa orden, y no se transfiere a los organismo judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.”

Después de analizar las sentencias antes transcritas, emitidas por el Máximo Intérprete de la República, Sala Constitucional y Sala Penal, esta Corte Superior considera a los fines de garantizar el debido proceso y la seguridad jurídica de las partes, hacer suyo los criterios anteriormente expuestos emitidos por las señaladas Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

Igualmente explana la defensa que los hechos imputados no constituyen delito y que fue escasa la motivación del A quo, en relación a éste punto la juez argumentó con base a los elementos aportados que de “…las actas levantadas a tal efecto de las cuales se desprende que los Guardias nacionales fueron hasta dicho apartamento, no pudiendo las personas que se encontraban demostrar que había sido adjudicado por el Ministerio de Poder Popular de Vivienda y Hábitat..” aunado a que en la fase del procedimiento en que se encuentra la causa, no requiere una motivación exhaustiva, ya que sólo se cuenta con elementos de convicción, se requiere ahondar en la investigación.

Argumenta también, la defensa el a quo en la audiencia de presentación decretó la medida de detención preventiva y en ese sentido, señaló que el delito imputado no amerita privación de libertad. Ciertamente el delito imputado no forma parte del catálogo de delitos que ameritan privación de libertad de conformidad con el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, no obstante, de las actas se evidencia que los imputados, horas antes de la introducción del escrito de la solicitud de nulidad por ante el Tribunal de Instancia, se le había otorgado la medida cautelar contenida en el artículo 582, literal “c”, consistente en presentación cada treinta (30) días. Decretada la medida cautelar, no existe violación al artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo señala la recurrente, siguen el procedimiento en libertad.

Indica igualmente en el escrito de impugnación, que el hecho que estima acreditado el tribunal no constituye delito; con respecto a este punto, es importante recordarle a la recurrente que en la etapa procesal en que se encuentra el procedimiento, no se estima acreditado los hechos, sólo existen presunciones que emanan de los elementos aportados por el Ministerio Público, con base a las actuaciones policiales. Los elementos fueron constatados por el A quo en la audiencia de presentación, donde la Fiscal del Ministerio Público imputó al adolescente, con base al contenido de la actas que conforman la causa principal como lo explana en su motiva.

En ese orden, es el tribunal de Juicio a quien corresponde previo debate oral y privado, estimar acreditado los hechos y subsumirlos en el tipo penal de acuerdo a lo probado en audiencia y no en este momento procesal donde sólo se cuenta con elementos de convicción que genera presunciones y con base a éstas se imponen las medidas que permitan garantizar las resultas del proceso.

También invoca la defensa atipicidad de los hechos al señalar que, “no se logro establecer, el hecho típico y antijurídico, de los hechos” insiste esta alzada, el procedimiento apenas comienza. La atipicidad invocada por la defensa constituye una de las causales de sobreseimiento establecido el artículo 300, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal y el A quo no puede sobreseerse, considerando únicamente aquellos elementos recogidos por el Ministerio Público en la fase inicial de la investigación, aunado a que en esta fase, es el Ministerio Público quien terminado la etapa preparatorio, si estima que existen causales que lo hagan procedente lo solicitará ante el Tribunal de Control.

En ese orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido con carácter vinculante que el juez de control, al finalizar la audiencia preliminar, puede decretar el sobreseimiento de la causa cuando este se fundamente en el numeral 2º del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el asunto no reviste carácter penal, por lo que los supuestos de atipicidad deben ser resueltos en la audiencia preliminar, en virtud que muchas veces existen testimonios que en esa fase aún no se encuentran presente. Siendo entonces el escenario correcto para decidir sobre la atipicidad del hecho, la audiencia preliminar, por cuanto ya existe una conclusión de la investigación y en presencia de las partes, garantizando así el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Adicionalmente a lo precedente, como se indicó, las nulidades absolutas proceden cuando se incumple lo relativo a la intervención, asistencia y representación del imputado en las formas indicadas en nuestra ley adjetiva penal o cuando se inobservan o violan derechos y garantías fundamentales contenidas en el Código Orgánico Procesal penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados y acuerdos suscritos por la República.

En el caso en estudio, se evidencia del contenido de las actas que conforman la causa principal y del cuaderno de la solicitud de nulidad, que previamente fue emitida orden de allanamiento, que según consta en el folio 16 de la causa principal, “se solicita autorización judicial para materializar Visitas Domiciliarias, en las siguientes direcciones: Todos (sic) las Unidades Familiares o apartamentos ubicados en el Complejo Urbanístico “Guillermo García Ponce”, Montalbán II, ubicado en la Parroquia La Vega Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, Torre “3”, … y en general a todo el complejo.” Y así fue autorizado por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial. Fueron presentados por ante el tribunal de control en el tiempo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, así como impuestos de sus derechos constitucionales y legales dando cumplimento a los artículos 538 al 547 ejusdem , ejercieron el derecho a ser oídos con las debidas garantías, tuvieron la representación legal, quien expuso a vivas voz sus argumentos jurídicos, en ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia número 1817 del 03 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, dejo sentado que: “ El derecho al debido proceso ha sido entendido como un tramite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorgar a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas..”

Por todo lo antes expuesto, considera esta Corte Especializada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad del procedimiento, interpuesta por la abogada Ana Di Mauro Fusco, Defensora Pública 3º de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), imputados en la comisión del delito de Invasión, previsto en el artículo 472-A del Código Penal. En consecuencia, se confirma la decisión dictada en fecha 29 de julio de 2015, por el Juzgado de Tercero Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de Nulidad del procedimiento, por cuanto la juez actuó ajustada a derecho, no se violaron Principios ni garantías procesales ni Constitucionales, los adolescentes siguen el procedimiento en libertad. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, considera esta Corte Especializada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad del procedimiento, interpuesta por la abogada Ana Di Mauro Fusco, Defensora Pública 3º de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA) imputados en la comisión del delito de Invasión, previsto en el artículo 472-A del Código Penal. En consecuencia, se confirma la decisión dictada en fecha 29 de julio de 2015, por el Juzgado de Tercero Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de Nulidad del procedimiento, por cuanto la juez actuó ajustada a derecho, no se violaron Principios ni garantías procesales ni Constitucionales, los adolescentes siguen el procedimiento en libertad. Así se decide.-
Regístrese, publíquese y notifíquese.

La Juez Presidente,

LUZMILA PEÑA CONTRERAS
Ponente

Las Jueces,

LILIAM FABIOLA UZCATEGUI VIOLETA VASQUEZ

El Secretario,

JOEL BENAVIDES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario,

JOEL BENAVIDES

CAUSA 1Aa-1091-15
LPC/LFU/VV/JB