TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR

Caracas, 3 de septiembre de 2015
205° y 156°

RESOLUCIÓN Nº 1776
EXPEDIENTE Nº 1Aa- 1092-15
JUEZ PONENTE: LILIAM FABIOLA UZCATEGUI.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de agosto de 2015, por la ciudadana Kellys Pérez García, Defensora Publica Segunda (2ª) de Adolescentes, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 7 de esta misma Sección, en fecha 01 de agosto de 2015, en la que se acuerda la medida de Prisión Preventiva en contra del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA).
.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 1766 de fecha 21 de agosto de 2015, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescentes.

I
DEL RECURSO

Examinado el escrito recursivo, esta Alzada constata que la Defensa Publica se concreta en impugnar la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Control de esta misma Sección mediante la cual se acuerda la medida de Prisión Preventiva en contra del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en los siguientes términos:

“…UNICO MOTIVO
INCUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PARA IMPONER LA MEDIDA CAUTELAR

En fecha 01 de Agosto de los corrientes, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia para la presentacion del aprehendido, en la causa que se sigue en contra de mi asistido, la ciudadana Juez Septima en Funcion de Control de este Circuito Judicial Penal de la Seccion de Adolescentes, acordo continuar la investigación por la via del procedimiento ordinario, asi como impuso al imputado de la medida judicial preventiva privativa de libertad de conformidad con lo dispuesto en el articulo 559, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De inicio debo indicar, que la juez de manera errada fundamenta su medida cautelar, en el articulo 559 de la ley especial, el cual hace referencia a la orden de aprehensión; no obstante, -también-, en este caso para la procedencia de la misma la ley establece como requisito de procedencia que sea de aquellos delitos contenidos en el articulo 628 de la LOPNNA.

(Omissis) Tanto en lo que se refiere a lo previsto en el articulo 559, como el articulo 581 de la LOPNNA el legislador obliga al juzgador a limitar la aplicación de dichas medidas restrictivas de libertad, a los casos en los cuales es procedente la privación de libertad como sanción, requisitos que además son concurrentes; lo contrario, no solo es ilegal, es contrario al sentido común, por la magnitud del daño que podría llegar a causarse, imponiendo una medida cautelar (prisión preventiva), que como quiera y concluida la investigación en la que efectivamente se compruebe que el investigado es responsable de la comisión de un hecho punible, no comportaría, jamás la privación de libertad, como sanción siendo así, mal hace quien juzga cuando y de manera evidente desconoce el contenido de la ley y a su vez vulnera el principio de legalidad que debe imperar en todo proceso “penal”.

La juez en audiencia y ante la solicitud del fiscal del ministerio publico, impone al justiciable de la medida cautelar de prisión preventiva, en correspondencia con la admisión de la precalificación jurídica de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, entre otras precalificaciones, no privativas de libertad, medida cautelar que seria ajustada a derecho si, tal y como lo exige la ley de drogas la cantidad de sustancia incautada (marihuana) sobrepasara el peso de veinte (20) gramos

En este caso, la cantidad de drogas incautada es de OCHO (08) GRAMOS DE MARIHUANA, por ende lo ajustado a derecho era que la juez se apartara de la erronea precalificación juridica solicitada por el Ministerio Publico y –en todo caso- y (Sic) admitiera la unica precalificación juridica que procederia (Sic) de acuerdo a la ley como es la del delito de POSESION DE DROGAS.

La juez partiendo de este error, y pasando por encima de la ley de drogas vulnerando con ello el principio de legalidad que debe imperar en todo proceso y que por demás, es a ella quien corresponde garantizar y dar cumplimiento a dicho principio, impuso a mi representado de una medida cautelar de carácter excepcional que no se corresponde con los hechos por los cuales fue presentado ante el tribunal.

La defensa solicito (Sic) se apartara de la referida precalificación juridica, y por ende de la medida cautelar impuesta ya que la misma es ilegal ya que solo es precedente para los casos en los cuales la sancion a imponer seria privativa de libertad y por ende debe ser de aquellos que estan contenidos en el articulo 628 de la LOPNNA.

(Omissis) Cabe señalar, que tres son las circunstancias que establece el legislador en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal , sobre las cuales apoyo (Sic) la juez su decisión materia que por cierto no requiere remision expresa en virtud de que la reforma de la LOPNNA, SEÑALA CON CLARIDAD para imponer una medida de coercion personal, las cuales son concurrentes: la primera de ellas, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya accion penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logro acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idonea, como es la experticia de NARCOTEST, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilicita, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aun proceder a su precalificación juridica como TRAFICO DE DROGAS, tipificado y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Organica de Drogas que rige la materia, en tanto que no esta demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto tipico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medios de comision, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la Precalificación solicitada por el Ministerio Publico, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditado la existencia del hecho punible, apartandose del criterio reiterado de la Sala de Casacion Penal que en numerosas sentencias ha siostenido, que para que se acredite la materialidad del delito de Trafico es necesaria la la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordante conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interes que permitan apreciar este tipo penal, aunado a las experticias de orientación practicadas que permitan inferir la existencia del delito.

En cuanto a la segunda circunstancia que establece el articulo 236 Ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto tipico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados.

(Omissis) Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal de adolescentes, que una vez realizadas las actas que conforman el presente expediente, observa esta Defensa que no existen elementos que p0ermitan llegar a la convicción que m i asistido, tenga participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios aprehensores recogida en el Acta Policial de Aprehension, los cuales narran, que realizan la inspeccion corporal a mi defendido y lo que supuestamente le fue incautado según lo explanado por los funcionarios . El Tribunal no explica los motivos por los cuales atribuye a mi asistido la comision de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, ya que la juez de funciones de Control, para dictar la Medida de Privacion Judicial Preventiva de Libertad, infiriendo que se encuentran llenos de manera concurrente los tres (3) extremos legales a los que se contrae el articulo 236 de Codigo adjetivo penal.

(Omissis) Si bien es cierto que pudieran existir otros elementos a traves de los cuales se pudiera demostrar la comision de algun delito de parte de mi representado, no es menos cierto, que para el momento de la presentacion de imputado, dichos elementos no constaban en el expediente, situación que se agrava cuando la juez admite la precalificación juridica Fiscal dada a los hechos, y según la cual este da cuenta de que el joven fue aprehendido con veintiocho (28) pitillis de drogas, y su equivalente se corresponde a ocho (08) gramos de droga (marihuana)

Considerando que tanto el Tribunal Supremo de Justicia, como esta Corte Superior de Adolescentes ya se ha pronunciado al respecto en el entendido, de que es necesario cumplir con determinados presupuestos para la procedencia de una medida cautelar restrictiva de libertad, mal puede entender quien suscribe, que quien juzga, procediera de tal manera con fundamento en un indicio de culpabilidad, como lo es el acta policial de aprehension. Y que a consecuencia de una erronea interpretación juridica privara de libertad a mi representado, causandole un gravamen irreparable.

En suma, lo mas importante es entender que la ley exige pluralidad de elementos y en estos casos se trae uno solo al proceso, y por lo tanto no se satisface el extremo legal requerido, por lo tanto, no puede restringirse la libertad personal con una medida cautelar con base al no cumplimiento del Principio de Legalidad y Seguridad Juridica.

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expresado, la defensa solicita: PRIMERO: Se admita el presente recurso a tramite. SEGUNDO: Se notifique al Ministerio Publico. TERCERO: Solicito se declare con lugar el presente recurso y se revoque el pronunciamiento dictado por el Juzgado Septimo de Control, de la Seccion de Adolescentes, referido a la medida cautelar sustitutiva PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta a el adolescente, (IDENTIDAD OMITIDA) contenida en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en consecuencia se acuerde su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES.…”

II
DE LA CONTESTACION

Por su parte, en fecha 14 de agosto de 2015, la ciudadana Cibely González Ramírez, Fiscal Centésimo Décimo Primero (111º) del Ministerio Público, presentó formal escrito de contestación, conforme a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual no se opone a la admisibilidad del escrito de apelación presentado por la Defensa Publica, del cual se desprende lo siguiente:

“…(Omissis) Esta representación Fiscal fundamenta la contestación del presente Recurso de Apelación en los siguientes terminos.

Alega entre otras cosas la parte recurrente lo siguiente:

“… La juez partiendo de este error, y pasando por encima de la ley de drogas vulnerando con ello el principio de legalidad que debe imperar en todo proceso y que por demas, es a ella quien corresponde garantizar y dar cumplimiento a dicho principio, impuso a mi representado de una medida cautelar de carácter excepcional que no se corresponde con los hechos por los cuales fue presentado ante el tribunal…”

Asimismo continua alegando el recurrente: “… Por las razones antes expuestas, se llega a la conclusión “estrictu sensu” de que la medida de prision preventiva de libertad decretada a mi representado, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en la ley, igualmente estima pertinente esta defensa precisar, que la referida decisión, no se ajustada a derecho, pues la misma carecer (sic) de la debida motivación donde se desprenda el analisis de los elementos de convicción que le permitieron al organo jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendido es autor del hecho que se investiga…”

En atención a los manifestado (Sic) por el recurrente, el Ministerio Público hace las siguientes consideraciones:

Ciertamente ciudadanos Magistrados de nuestra distinguida Corte de Apelaciones de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, el Juez Séptimo de Control Sección Responsabilidad Penal del Adolescente, a cargo de la Dra ALIDA ROSA PERDONO LINAREZ (Sic) en su decisión dictada en fecha 01-08-2015, decreto la Medida Cautelar de PRISION PREVENTIVA, de conformidad con lo establecido en el articulo 559, 560 y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Observa esta representación fiscal de una minuciosa lectura de la decisión dictada por la ciudadana ciudadana (Sic) Juez de Control, se constata que la misma si motivo (Sic) y examino (Sic) cada uno de los supuestos para la procedencia de la PRISION PREVENTIVA como medida cautelar, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente (Sic) medida esta por demás legal, proporcional y necesaria como mecanismo para asegurar la comparecencia del adolescente a la audiencia preliminar y asi garantizar la resulta del presente proceso incoado en contra su contra (Sic) ademas de hacer efectiva la administración de justicia, ya que el delito precalificado por esta representación fiscal en la audiencia para oir al adolescente y acogido por el tribunal es TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el articulo 149 de la ley Organico (Sic) de Droga, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 112 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto en el articulo 218 numeral 1 del Codigo Penal, el primero de los nombrados es uno de aquellos que merece como SANCION la Privacion de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

La medida cautelar de Prision Preventiva acordada por el Tribunal en esta primera fase del proceso penal, es decir en la fase de investigación, es para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar y no requiere la comprobación de fomus bonis iuris y periculum in mora y cuando se esta en esa fase solo se requiere sospecha fundada de la participación del adolescente en cualquier hecho punible y la necesidad de su identificación o asegurar su comparecencia a esa audiencia, esta medida cesa de pleno derecho si en los de (Sic) diez dias no se ha presentado acusacion, es revisable por el juez, conforme a lo establecido en el articulo 560 ejusdem, caso contrario debe hacerlo en la Audiencia Preliminar que debe tener lugar, asi lo ha sostenido en reiteradas decisiones nuestra Corte de Apelaciones.

(Omissis) Considera esta representante fiscal que el Tribunal si motivo (Sic) de manera logica, clara y precisa su decisión, conforme lo establece el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal , tomando consideración y fundamentando cada uno de los supuestos establecidos en el articulo 581 de la Ley Organica para la Proteccion del Niño y del Adolescente (Sic) maxime que como se sabe el articulo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela impone a todos los jueces la obligación de asegurar la integridad de ella y de las demás leyes de la republica; entonces en esta materia particularmente debe por los medios permitidos en el ordenamiento juridico venezolano tratar de evitar la impunidad, en razon del daño grave e irreversible que causa a la sociedad en general y a la juventud en particular; estando el delito de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Organica de Droga, contemplado en el articulo 628 literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como uno de aquellos que pudiera merecer sancion de privacion de libertad; en razon como se señalo de la gravedad del mismo; causa un eminente daño social y moral y es considerado como delito de lesa humanidad; por lo que resulta proporcional la medida acordada por el Juez de Control, por la entidad del daño causado. (Omissis)

PETITORIO

En base a las consideraciones procedentemente expuestas, pedimos respetuosamente a los Magistrados de la honorable Corte de Apelaciones que habran de conocer del presente Recurso de apelación interpuesto por la abogada KELLYS PEREZ GARCIA, Defensora Publica Nº 2 de la seccion de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en Representación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). Plenamente identificado:
1- Sea declarado SIN LUGAR, pues la motivación y la medida de Prision Preventiva emanada del Juez del tribunal Septimo de Control seccion de responsabilidad Penal del adolescente se encuentra ajustada a los terminos y condiciones juridicas.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 14 de mayo de 2015, el Juzgado Tercero en Funciones de Juicio de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, acordó entre otros los siguientes pronunciamientos:

“…PUNTO PREVIO: En cuanto a la nulidad absoluta de la aprensión del adolescente hoy día imputado pretendida por quien en la presente causa asume la defensa técnica jurídica pública del imputado (IDENTIDAD OMITIDA), advierte esta Jurisdicente que, si bien es cierto que en efecto, delata el “ACTA DE APREHENSION” que a los folios 19 al 22 vuelto del presente expediente cursa inserta, que la aprehensión del referido adolescente presente en esta audiencia se produjo el próximo pasado 31 de Julio de 2015, siendo aproximadamente 8:30 horas de la noche, tal y como los funcionarios aprehensores dejaron constancia en dicha acta, siendo que al efectuar un simple cálculo matemático se pone de relieve que al día de hoy, momento en el que el mismo fue conducido ante este Juzgado, no han transcurrido las (24) horas que en forma concreta estipula el artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en el supuesto de que algún adolescente (valga la redundancia) sea detenido tras haber sido sorprendido en flagrancia en la presunta comisión de un hecho de naturaleza punible, como es el caso, no obstante, en el supuesto negado que en el presente caso se hubiere producido una grotesca violación del debido proceso respecto al lapso que el órgano de aprehensión tiene por ley establecido para conducir a los adolescentes detenidos ante el Tribunal de Control correspondiente, como lo hace saber la defensa a este Juzgado, considera quien aquí decide y atendiendo a lo establecido en la sentencia N° 526 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de Abril de 2001, con ponencia del para entonces Magistrado Iván Rincón Urdaneta, que estableció: “…la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenado por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…”, una vez haberle garantizado este Juzgado al adolescente imputado el derecho que le asiste respecto a ser oído durante el desarrollo del presente acto, como en efecto se le garantizó pues se le oyó, se pone de manifiesto que en todo caso ha cesado la violación alegada por la defensa, al no poder extrapolarse tales vicios a la actuación jurisdiccional, por ser el Juez garante de la constitucionalidad de los actos. Razón que conlleva a este Órgano Jurisdiccional a declarar, como en efecto declara, SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta efectuada por la defensa pública en el presente caso. Así se decide.- PRIMERO: Este Tribunal comparte las precalificaciones jurídicas que como imputación el Ministerio Público le ha dado a la situación fáctica puesta de relieve en el presente caso, atinentes a la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, prevista en el articulo 149 de la ley orgánica de drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, prevista en el articulo 218 ordinal 1 del Código Penal, en tanto y en cuanto delatan las actuaciones que a la data conforman la presente causa, como lo son el instrumento que contiene las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que ocurrió la aprehensión del adolescente y otros, titulado “ACTA POLCIAL NUMERO 107-15, que riela a los folios del 19 al 22 del presente expediente, reforzado con el orden de inicio de investigación de fecha 28-07-2015 cursante al folio 03 en la presente causa, el Acta de investigación de fecha 29-07-2015 que riela a los folios 7 y 8, y la fijación fotográfica del mismo donde se aprecia el sitio investigado, insertos a los folios 13 y 14 sitio, Orden de allanamiento librada por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del área Metropolitana de Caracas que riela a los folios 16 al 18 y Registros de las Cadenas de Custodia de las Evidencias Físicas colectadas en el sitio del suceso y que interesan a la investigación del presente caso, que rielan a los folios 27 y 28) del presente expediente que retro fuero enunciadas, que el pasado Viernes 31 de Julio del año que discurre (31-08-2015), siendo aproximadamente las 8:30 horas de la noche, un funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana encontrándose en labores de desalojo, OLP 17, en la torre H, piso 2 de la Gran Misión Vivienda, ubicado en la paz socialista adyacente al puente de los leones , en virtud de la orden de allanamiento emanada del Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, en compañía de los efectivos S/2 Portillo Ho Jorge, S/2 MIllanes Chirino Luís, y S/2 Rivera Urdaneta Keninxon quienes observan a un ciudadano que vestía para el momento una Franela color azul, con gris, marca Adidas y un Short playero blanco, negro amarillo y azul, el mismo al notar la presencia policial mostró una actitud evasiva y nerviosa, por lo que procedieron a darle la voz de alto, haciendo caso omiso, emprendiendo la huida siendo alcanzado en la entrada del edificio, teniendo que utilizar la fuerza física de conformidad con lo establecido en el articulo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procedieron a realizarle la inspección corporal de conformidad con lo establecido en el articulo 191ejusdem, incautándoles dentro de sus partes intimas UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SISNTETICO TRANSPARENTE CON CIERRE MAGICO Y EN EL INTERIOR DEL MISMO LA CANTIDAD DE VEINTIOCHO (28) ENVOLTORIOS, TIPOS CIGARRILLOS, Y EN EL INTERIOR DE CADA UNO DE ELLOS DE RESTO DE SEMILLAS DE COLOR VERDOSA Y MARRON DE OLOR FUERTE PENETRANTE DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA (MARIHUANA), en la parte trasera del derecho de la pretina del short UN ARMA DE FUEGOTIPO: REVOLVER; SMITH &WESSON; COLOR NEGRA; CON CACHA DE COLOR MARRON ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO CALIBRE 38, FABRICACION AMERICANA; SERIAL NUMERO BND0109; Y EN EL TAMBOR DE LA MISMA LA CANTIDAD DE CUATRO BALAS SIN PERCUTIR; MARCA ; CAVIN 38SP, quedando identificado de conformidad con lo establecido en los articulo 128 y 129 Ibídem de la siguiente manera : (IDENTIDAD OMITIDA), de 17 años de edad. Precalificaciones que se comparten sin menoscabo que en el transcurso de la investigación puedan variar, en el entendido que el Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal tal y como lo concibe el texto penal adjetivo. SEGUNDO: Al ser evidente que aún existen diligencias por practicar y oída como fue la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en el sentido que la investigación se ventile por la vía del procedimiento ordinario, a la cual la Defensa se adhirió, se acuerda que la investigación sea llevada por tal vía (PROCEDIMIENTO ORDINARIO), conforme lo que establece el último aparte del articulo 373 ibídem, en concordancia con lo previsto en los artículos 551, 552 y 554 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescentes. TERCERO: Respecto a la medida cautelar pretendida por la Representación Fiscal contemplada en el artículo 559 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, a la cual se opuso quien ejerce la defensa técnica jurídica del adolescente imputado en la presente causa, observa este Tribunal que los hechos no se encuentran prescritos, que el adolescente fue imputado de Tres (3) delitos, uno de los cuales se encuentra dentro de aquellos previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente como posible merecedor de una medida privativa de libertad como sanción (TRAFICO), así como que la dirección aportada por el mismo donde tiene establecido su domicilio o residencia es considerada por el Servicio del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal como de “máxima peligrosidad” y cabe destacar que de la acta de investigación se desprende que al momento de la aprehensión del adolescente varios residentes de los edificios de la Gran Misión Vivienda ubicado en la paz Socialista adyacente al Puente de los Leones, manifestaron que el ciudadano detenido era de Alta peligrosidad y Azote que se dedicaba a la Venta de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y que era conocido en el sector como el remoquete de Orejas; es por lo cual esta jurisdicente halla que en presente caso se encuentran llenos los presupuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para la determinación de la medida cautelar pretendida por la Representación Fiscal. Medida contemplada el artículo 559 concatenada con los artículos 560 y 581 todos de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, como ya fue referida. Se ordena como sitio de internamiento provisional al CEI de COCHE, establecimiento al cual deberá ingresar al culminar la celebración del presente acto. Líbrese la correspondiente Boleta de Ingreso dirigida a la referida Entidad. Así se dispone. ACTO SEGUIDO SE LE COCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA PUBLICA 2 DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL: “Buenas noche a todos los presentes la defensa ejerce en este acto el recurso de revocación contenido en el articulo 607 de la Lo Orgánica para la Protección de Niños Niñas y adolescente, el cual tiene como finalidad, que el Tribunal reconsidere la decisión que dicto, Ahora bien observa la defensa que el Tribunal al momento de fundamentar su decisión o al momento de Negar la solicitud de Nulidad incoada por la defensa, se ampara en la sentencia 526 emanada de la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto esta defensa quiere alegar dos cosa de la sentencia antes señalada, como primer punto la sentencia no es vinculante, por lo tanto esta defensa considera que no puede ser aplicada por encima de la Constitución, los articulo 174 y 175 del Código Oreganito procesal Pena, son muy claros cuando hace referencia a las nulidades absoluta, estos señalan que el Tribunal no puede fundamentar su decisión en Violaciones de Derecho y Garantías Constitucionales como es este caso, por otro lado la defensa va a ratificar que aquí no hay peligro de fuga, mal puede el Ministerio Publico decir que el Muchacho no se sabe donde vive, cuando fue aprehendido en su casa, donde el reside con madre y su padre, por su puesto que tiene domicilio conocido, por otro lado quiero alegar en este acto que con las reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes quedo derogado el artículo 652, precisamente para evitar que los jóvenes que fuesen aprehendido, cuando son perfectamente ubicables, y mas a un cuando se trata de un hecho donde se esta investigando la comisión de un hecho delictivo (como es el presente caso); por otro lado no importa si se trata de un procedimiento largo muy complicado, pues la Ley especial que no rige establece el lapso para presentar a los adolescentes aprehendidos, yo no puedo alejar que los funcionarios tiene mucho trabajo realizando allanamientos, entonces se pregunta esta defensa ¿quiere decir que yo tengo que esperar cuatro meses para que presenten a un adolescente que se encuentre detenido porque los funcionarios se encuentra haciendo allanamientos y tiene mucho trabajo?., entonces el funcionario va a pasar por encima de los lapsos que establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, así mismo cabe destacar que Tribunal comete un error cuando fundamenta su decisión de imposición de Medida Preventiva de Privación de Libertad diciendo que el delito precalificado como es El Trafico es un delito considerado de lesa humanidad, puede ser que sea a si el hecho es que la precalificación esta errada, en este caso no hay el delito de Trafico y de existir un delito estaríamos en presencia en el delito de Posición y no estaríamos hablando de un delito de lesa humanidad, es decir que la Medida Cautelar solicitada por el Ministerios Publico y acordada por este Tribunal no se corresponde con los hechos por lo cual mi representado esta siendo investigado, por lo que esta defensa en este acto ratifica su solicitud Libertad Plena es todo.” ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ TOMA EL DERECHO DE PALABRA Y EXPONE: Visto el recurso de revocación ejercido por la defensa en este acto, quien aquí decide hace las siguientes consideraciones: El recurso de Revocación, ha sido entendido en nuestra legislación, como aquel mecanismo procesal que le permite al accionante solicitarle al Tribunal que dictó un auto de mera sustanciación o mero trámite reexamine la cuestión y pueda dejar sin efecto la decisión dictada, y en consecuencia dicte una nueva, pero ello es SOLO A LO RELATIVO A AUTOS DE MERA SUSTANCIACIÓN, tal y como lo prevé el artículo 607 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no a resoluciones, ni a autos fundados, ni mucho menos a sentencias dictadas por el Tribunal. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, ha sostenido en su manual de Derecho Procesal Penal que el recurso de revocación es devolutivo y compositivo o perfeccionador, esto último referido a que su objetivo NO ES ATACAR EL FONDO DEL PROCESO, SINO PERFECCIONAR O RECOMPONER LA RELACIÓN JURÍDICO PROCESAL. El Recurso de Revocación es el fundamento legal del principio procesal reformatio contra imperium, bajo esta disposición las partes pueden invocarle al juez, la reforma de su propia decisión con la certera limitación que sólo procede contra los autos de mera sustanciación, y no contra autos motivados. Los autos de mera sustanciación, son simples decisiones de actos o solicitudes sencillas sin exigencias de motivación que no repercuten mayor trascendencia dentro del proceso, lo cual les permite ser analizados nuevamente y ser decididos sin complicaciones, ratificando o cambiando de opinión, su carácter tal y como los señalamos anteriormente, está en la naturaleza del acto a decidir, son actos de simple trámite del proceso. Ahora, los autos motivados si son trascendentales, por que deciden actos importantes dentro del proceso, como por ejemplo una medida cautelar privativa de libertad. Son autos que tienen la facultad de cambiar situaciones procesales y hasta extra procesales de las partes, incluso con ellos se puede llegar a finalizar el proceso. Entonces en base a la naturaleza de lo que se decida, los obliga a ser autos motivados con características similares a una sentencia y NUNCA bajo ningún concepto un auto de mera sustanciación que no conlleva una motivación y que sólo se refiere a aspectos procesales técnicos. En el presente caso, no tratándose de UN AUTO DE MERA SUSTANCIACIÓN O MERO TRÁTIME, no es procedente la tramitación del presente Recurso de Revocación interpuesto, dado que la naturaleza jurídica de la decisión dictada es la que corresponde a un auto motivado que se pronunció sobre la pertinencia de una medida cautelar y nunca bajo ningún aspecto la correspondiente a un auto de mera sustanciación, razones por las cuales es forzoso para este Juzgado declarar SIN LUGAR el recurso de revocación interpuesto al no tratarse de un auto de mera sustanciación o mero trámite, sino de un auto fundado o motivado. En consecuencia se ratifica en todos sus los términos la decisión dictada por este Tribunal en el PUNTO PREVIO y en el PUNTO TERCERO de la presente acta. así se decide.- CUARTO: Se deja constancia que el Represente del Ministerio Publico hizo entrega en este acto de un oficio dirigido al Jefe de la División de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, a los fines de que se lean practicado los exámenes toxicológico al adolescente supra mencionado. Quedan notificadas las partes con la lectura de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por la remisión a la que alude el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Siendo las Siete y Cuarenta y Cinco minutos de la noche (7:45 PM) culminó el presente acto, es todo”. Terminó, se leyó y conformes firman …”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Examinado como ha sido por esta Alzada el escrito interpuesto por la ciudadana Kellys Pérez García, Defensora Publica Segunda (2ª) de Adolescentes, en su condición de Defensora de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), se evidencia que la recurrente interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Séptimo en funciones de Control, de fecha 1 de agosto de 2015, mediante la cual se le decretó al mencionado adolescente, la medida cautelar de privación preventiva de libertad, prevista en el artículo 559 de la ley especial.

En su escrito de apelación señala la ciudadana defensora pública Nº 2 que el tribunal Séptimo de Control de la Sección Responsabilidad Penal del Adolescente, incurrió en error al admitir la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, a su criterio, la conducta asumida por su representado encuadraría dentro del delito de posesión de drogas, delito este que no amerita privación de libertad, así como los otros delitos que le fueron imputados. Textualmente, señala la juez de control en su decisión:

PRIMERO: Este Tribunal comparte las precalificaciones jurídicas que como imputación el Ministerio Público le ha dado a la situación fáctica puesta de relieve en el presente caso, atinentes a la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, prevista en el articulo 149 de la ley orgánica de drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, prevista en el articulo 218 ordinal 1 del Código Penal, en tanto y en cuanto delatan las actuaciones que a la data conforman la presente causa, como lo son el instrumento que contiene las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que ocurrió la aprehensión del adolescente y otros, titulado “ACTA POLCIAL NUMERO 107-15, que riela a los folios del 19 al 22 del presente expediente, reforzado con el orden de inicio de investigación de fecha 28-07-2015 cursante al folio 03 en la presente causa, el Acta de investigación de fecha 29-07-2015 que riela a los folios 7 y 8, y la fijación fotográfica del mismo donde se aprecia el sitio investigado, insertos a los folios 13 y 14 sitio, Orden de allanamiento librada por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del área Metropolitana de Caracas que riela a los folios 16 al 18 y Registros de las Cadenas de Custodia de las Evidencias Físicas colectadas en el sitio del suceso y que interesan a la investigación del presente caso, que rielan a los folios 27 y 28) del presente expediente que retro fuero enunciadas, que el pasado Viernes 31 de Julio del año que discurre (31-08-2015), siendo aproximadamente las 8:30 horas de la noche, un funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana encontrándose en labores de desalojo, OLP 17, en la torre H, piso 2 de la Gran Misión Vivienda, ubicado en la paz socialista adyacente al puente de los leones , en virtud de la orden de allanamiento emanada del Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, en compañía de los efectivos S/2 Portillo Ho Jorge, S/2 MIllanes Chirino Luís, y S/2 Rivera Urdaneta Keninxon quienes observan a un ciudadano que vestía para el momento una Franela color azul, con gris, marca Adidas y un Short playero blanco, negro amarillo y azul, el mismo al notar la presencia policial mostró una actitud evasiva y nerviosa, por lo que procedieron a darle la voz de alto, haciendo caso omiso, emprendiendo la huida siendo alcanzado en la entrada del edificio, teniendo que utilizar la fuerza física de conformidad con lo establecido en el articulo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procedieron a realizarle la inspección corporal de conformidad con lo establecido en el articulo 191ejusdem, incautándoles dentro de sus partes intimas UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SISNTETICO TRANSPARENTE CON CIERRE MAGICO Y EN EL INTERIOR DEL MISMO LA CANTIDAD DE VEINTIOCHO (28) ENVOLTORIOS, TIPOS CIGARRILLOS, Y EN EL INTERIOR DE CADA UNO DE ELLOS DE RESTO DE SEMILLAS DE COLOR VERDOSA Y MARRON DE OLOR FUERTE PENETRANTE DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA (MARIHUANA), en la parte trasera del derecho de la pretina del short UN ARMA DE FUEGOTIPO: REVOLVER; SMITH &WESSON; COLOR NEGRA; CON CACHA DE COLOR MARRON ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO CALIBRE 38, FABRICACION AMERICANA; SERIAL NUMERO BND0109; Y EN EL TAMBOR DE LA MISMA LA CANTIDAD DE CUATRO BALAS SIN PERCUTIR; MARCA ; CAVIN 38SP, quedando identificado de conformidad con lo establecido en los articulo 128 y 129 Ibídem de la siguiente manera : (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la Cédula de Identidad numero 26.819.855, de 17 años de edad. Precalificaciones que se comparten sin menoscabo que en el transcurso de la investigación puedan variar, en el entendido que el Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal tal y como lo concibe el texto penal adjetivo…”

Plantea la recurrente que la juez a quo, impone al justiciable de la medida cautelar de prisión preventiva, en correspondencia con la admisión de la precalificación jurídica de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, entre otras precalificaciones, no privativas de libertad, medida cautelar que seria ajustada a derecho si, tal y como lo exige la ley de drogas la cantidad de sustancia incautada (marihuana) sobrepasara el peso de veinte (20) gramos. Sin embargo manifiesta la recurrente que la cantidad de presunta marihuana incautada a su representado, fue de ocho (8) gramos.

Visto el argumento expuesto, está claro que la decisión que se recurre está referida a la imposición de la medida de privación preventiva de libertad, así se tiene, que la juez A-quo en su decisión la juzgadora extrajo los diversos elementos de convicción que la llevaron al convencimiento que se cometió el hecho punible, que el aprehendido (IDENTIDAD OMITIDA) es presunto autor de los mismos y, que tales hechos, constituyen delitos graves por lo cual resulta proporcional la medida de privación preventiva de libertad. Tal como lo expone textualmente la juez a-quo:

“…TERCERO: Respecto a la medida cautelar pretendida por la Representación Fiscal contemplada en el artículo 559 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, a la cual se opuso quien ejerce la defensa técnica jurídica del adolescente imputado en la presente causa, observa este Tribunal que los hechos no se encuentran prescritos, que el adolescente fue imputado de Tres (3) delitos, uno de los cuales se encuentra dentro de aquellos previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente como posible merecedor de una medida privativa de libertad como sanción (TRAFICO), así como que la dirección aportada por el mismo donde tiene establecido su domicilio o residencia es considerada por el Servicio del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal como de “máxima peligrosidad” y cabe destacar que de la acta de investigación se desprende que al momento de la aprehensión del adolescente varios residentes de los edificios de la Gran Misión Vivienda ubicado en la paz Socialista adyacente al Puente de los Leones, manifestaron que el ciudadano detenido era de Alta peligrosidad y Azote que se dedicaba a la Venta de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y que era conocido en el sector como el remoquete de Orejas; es por lo cual esta jurisdicente halla que en presente caso se encuentran llenos los presupuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para la determinación de la medida cautelar pretendida por la Representación Fiscal. Medida contemplada el artículo 559 concatenada con los artículos 560 y 581 todos de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, como ya fue referida. Se ordena como sitio de internamiento provisional al CEI de COCHE, establecimiento al cual deberá ingresar al culminar la celebración del presente acto. Líbrese la correspondiente Boleta de Ingreso dirigida a la referida Entidad. Así se dispone…”
En este sentido, debe destacar esta Corte Superior, que la formación de la convicción, es sin duda una apreciación de carácter subjetivo, que esta regida por un principio de autonomía jurisdiccional, de manera que los jueces son soberanos en la apreciación de los medios de convicción, por tanto esta Alzada no debe cuestionar este aspecto valorativo en tanto, la recurrida haya motivado conforme a derecho su apreciación, tal como ha ocurrido en el presente caso.

Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones, que el Recurso de Apelación, versa sobre la medida de privación de libertad, por no cumplir la misma con los presupuestos para su imposición.

Ha sido criterio sostenido que la Juez de instancia debe necesariamente establecer cuáles fueron los fundamentos a través de los cuales arribó a la conclusión de la necesidad de la imposición de la medida restrictiva de libertad, de manera que las partes, puedan a través de la simple lectura del fallo, conocer con exactitud los motivos de la decisión; esta exteriorización de los fundamentos, es lo que constituye la motivación del fallo, es decir, es obligación del juzgador al momento de imponer la prisión preventiva, prevista en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, argumentar los tres literales del articulo antes señalado que no es mas que Periculum In Mora, Fumus bonis iuris y Proporcionalidad.

a. El fumus bonis iuris, establecido en el artículo 236, numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado haya intervenido en él, como autor o partícipe.
b. El periculum in mora, establecido en los literales a, b y c del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), cuya existencia dependería de alguna de las siguientes circunstancias: riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso; temor fundado de destrucción u obstaculización de la actividad probatoria; o peligro grave para la víctima, el denunciante o el testigo.

c. Proporcionalidad, en el sentido de que tal medida procede sólo en los casos que, conforme a la calificación dada por el Juez, sería admisible la privación de libertad como sanción (artículo 581, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

Tal circunstancia, a criterio de esta Corte Superior ocurre en el presente caso, ello por cuanto se observa que la recurrida, al momento de imponer la medida cautelar de privación de libertad, explanó en su decisión que:

“…PUNTO PREVIO: En cuanto a la nulidad absoluta de la aprensión del adolescente hoy día imputado pretendida por quien en la presente causa asume la defensa técnica jurídica pública del imputado (IDENTIDAD OMITIDA), advierte esta Jurisdicente que, si bien es cierto que en efecto, delata el “ACTA DE APREHENSION” que a los folios 19 al 22 vuelto del presente expediente cursa inserta, que la aprehensión del referido adolescente presente en esta audiencia se produjo el próximo pasado 31 de Julio de 2015, siendo aproximadamente 8:30 horas de la noche, tal y como los funcionarios aprehensores dejaron constancia en dicha acta, siendo que al efectuar un simple cálculo matemático se pone de relieve que al día de hoy, momento en el que el mismo fue conducido ante este Juzgado, no han transcurrido las (24) horas que en forma concreta estipula el artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en el supuesto de que algún adolescente (valga la redundancia) sea detenido tras haber sido sorprendido en flagrancia en la presunta comisión de un hecho de naturaleza punible, como es el caso, no obstante, en el supuesto negado que en el presente caso se hubiere producido una grotesca violación del debido proceso respecto al lapso que el órgano de aprehensión tiene por ley establecido para conducir a los adolescentes detenidos ante el Tribunal de Control correspondiente, como lo hace saber la defensa a este Juzgado, considera quien aquí decide y atendiendo a lo establecido en la sentencia N° 526 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de Abril de 2001, con ponencia del para entonces Magistrado Iván Rincón Urdaneta, que estableció: “…la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenado por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…”, una vez haberle garantizado este Juzgado al adolescente imputado el derecho que le asiste respecto a ser oído durante el desarrollo del presente acto, como en efecto se le garantizó pues se le oyó, se pone de manifiesto que en todo caso ha cesado la violación alegada por la defensa, al no poder extrapolarse tales vicios a la actuación jurisdiccional, por ser el Juez garante de la constitucionalidad de los actos. Razón que conlleva a este Órgano Jurisdiccional a declarar, como en efecto declara, SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta efectuada por la defensa pública en el presente caso. Así se decide.- PRIMERO: Este Tribunal comparte las precalificaciones jurídicas que como imputación el Ministerio Público le ha dado a la situación fáctica puesta de relieve en el presente caso, atinentes a la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, prevista en el articulo 149 de la ley orgánica de drogas, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, prevista en el articulo 218 ordinal 1 del Código Penal, en tanto y en cuanto delatan las actuaciones que a la data conforman la presente causa, como lo son el instrumento que contiene las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que ocurrió la aprehensión del adolescente y otros, titulado “ACTA POLCIAL NUMERO 107-15, que riela a los folios del 19 al 22 del presente expediente, reforzado con el orden de inicio de investigación de fecha 28-07-2015 cursante al folio 03 en la presente causa, el Acta de investigación de fecha 29-07-2015 que riela a los folios 7 y 8, y la fijación fotográfica del mismo donde se aprecia el sitio investigado, insertos a los folios 13 y 14 sitio, Orden de allanamiento librada por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del área Metropolitana de Caracas que riela a los folios 16 al 18 y Registros de las Cadenas de Custodia de las Evidencias Físicas colectadas en el sitio del suceso y que interesan a la investigación del presente caso, que rielan a los folios 27 y 28) del presente expediente que retro fuero enunciadas, que el pasado Viernes 31 de Julio del año que discurre (31-08-2015), siendo aproximadamente las 8:30 horas de la noche, un funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana encontrándose en labores de desalojo, OLP 17, en la torre H, piso 2 de la Gran Misión Vivienda, ubicado en la paz socialista adyacente al puente de los leones , en virtud de la orden de allanamiento emanada del Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, en compañía de los efectivos S/2 Portillo Ho Jorge, S/2 MIllanes Chirino Luís, y S/2 Rivera Urdaneta Keninxon quienes observan a un ciudadano que vestía para el momento una Franela color azul, con gris, marca Adidas y un Short playero blanco, negro amarillo y azul, el mismo al notar la presencia policial mostró una actitud evasiva y nerviosa, por lo que procedieron a darle la voz de alto, haciendo caso omiso, emprendiendo la huida siendo alcanzado en la entrada del edificio, teniendo que utilizar la fuerza física de conformidad con lo establecido en el articulo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procedieron a realizarle la inspección corporal de conformidad con lo establecido en el articulo 191ejusdem, incautándoles dentro de sus partes intimas UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SISNTETICO TRANSPARENTE CON CIERRE MAGICO Y EN EL INTERIOR DEL MISMO LA CANTIDAD DE VEINTIOCHO (28) ENVOLTORIOS, TIPOS CIGARRILLOS, Y EN EL INTERIOR DE CADA UNO DE ELLOS DE RESTO DE SEMILLAS DE COLOR VERDOSA Y MARRON DE OLOR FUERTE PENETRANTE DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA (MARIHUANA), en la parte trasera del derecho de la pretina del short UN ARMA DE FUEGOTIPO: REVOLVER; SMITH &WESSON; COLOR NEGRA; CON CACHA DE COLOR MARRON ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO CALIBRE 38, FABRICACION AMERICANA; SERIAL NUMERO BND0109; Y EN EL TAMBOR DE LA MISMA LA CANTIDAD DE CUATRO BALAS SIN PERCUTIR; MARCA ; CAVIN 38SP, quedando identificado de conformidad con lo establecido en los articulo 128 y 129 Ibídem de la siguiente manera : (IDENTIDAD OMITIDA), de 17 años de edad. Precalificaciones que se comparten sin menoscabo que en el transcurso de la investigación puedan variar, en el entendido que el Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal tal y como lo concibe el texto penal adjetivo. SEGUNDO: Al ser evidente que aún existen diligencias por practicar y oída como fue la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en el sentido que la investigación se ventile por la vía del procedimiento ordinario, a la cual la Defensa se adhirió, se acuerda que la investigación sea llevada por tal vía (PROCEDIMIENTO ORDINARIO), conforme lo que establece el último aparte del articulo 373 ibídem, en concordancia con lo previsto en los artículos 551, 552 y 554 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescentes. TERCERO: Respecto a la medida cautelar pretendida por la Representación Fiscal contemplada en el artículo 559 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, a la cual se opuso quien ejerce la defensa técnica jurídica del adolescente imputado en la presente causa, observa este Tribunal que los hechos no se encuentran prescritos, que el adolescente fue imputado de Tres (3) delitos, uno de los cuales se encuentra dentro de aquellos previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente como posible merecedor de una medida privativa de libertad como sanción (TRAFICO), así como que la dirección aportada por el mismo donde tiene establecido su domicilio o residencia es considerada por el Servicio del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal como de “máxima peligrosidad” y cabe destacar que de la acta de investigación se desprende que al momento de la aprehensión del adolescente varios residentes de los edificios de la Gran Misión Vivienda ubicado en la paz Socialista adyacente al Puente de los Leones, manifestaron que el ciudadano detenido era de Alta peligrosidad y Azote que se dedicaba a la Venta de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y que era conocido en el sector como el remoquete de Orejas; es por lo cual esta jurisdicente halla que en presente caso se encuentran llenos los presupuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para la determinación de la medida cautelar pretendida por la Representación Fiscal. Medida contemplada el artículo 559 concatenada con los artículos 560 y 581 todos de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, como ya fue referida. Se ordena como sitio de internamiento provisional al CEI de COCHE, establecimiento al cual deberá ingresar al culminar la celebración del presente acto. Líbrese la correspondiente Boleta de Ingreso dirigida a la referida Entidad. Así se dispone. ACTO SEGUIDO SE LE COCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA PUBLICA 2 DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL: “Buenas noche a todos los presentes la defensa ejerce en este acto el recurso de revocación contenido en el articulo 607 de la Lo Orgánica para la Protección de Niños Niñas y adolescente, el cual tiene como finalidad, que el Tribunal reconsidere la decisión que dicto, Ahora bien observa la defensa que el Tribunal al momento de fundamentar su decisión o al momento de Negar la solicitud de Nulidad incoada por la defensa, se ampara en la sentencia 526 emanada de la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto esta defensa quiere alegar dos cosa de la sentencia antes señalada, como primer punto la sentencia no es vinculante, por lo tanto esta defensa considera que no puede ser aplicada por encima de la Constitución, los articulo 174 y 175 del Código Oreganito procesal Pena, son muy claros cuando hace referencia a las nulidades absoluta, estos señalan que el Tribunal no puede fundamentar su decisión en Violaciones de Derecho y Garantías Constitucionales como es este caso, por otro lado la defensa va a ratificar que aquí no hay peligro de fuga, mal puede el Ministerio Publico decir que el Muchacho no se sabe donde vive, cuando fue aprehendido en su casa, donde el reside con madre y su padre, por su puesto que tiene domicilio conocido, por otro lado quiero alegar en este acto que con las reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes quedo derogado el artículo 652, precisamente para evitar que los jóvenes que fuesen aprehendido, cuando son perfectamente ubicables, y mas a un cuando se trata de un hecho donde se esta investigando la comisión de un hecho delictivo (como es el presente caso); por otro lado no importa si se trata de un procedimiento largo muy complicado, pues la Ley especial que no rige establece el lapso para presentar a los adolescentes aprehendidos, yo no puedo alejar que los funcionarios tiene mucho trabajo realizando allanamientos, entonces se pregunta esta defensa ¿quiere decir que yo tengo que esperar cuatro meses para que presenten a un adolescente que se encuentre detenido porque los funcionarios se encuentra haciendo allanamientos y tiene mucho trabajo?., entonces el funcionario va a pasar por encima de los lapsos que establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, así mismo cabe destacar que Tribunal comete un error cuando fundamenta su decisión de imposición de Medida Preventiva de Privación de Libertad diciendo que el delito precalificado como es El Trafico es un delito considerado de lesa humanidad, puede ser que sea a si el hecho es que la precalificación esta errada, en este caso no hay el delito de Trafico y de existir un delito estaríamos en presencia en el delito de Posición y no estaríamos hablando de un delito de lesa humanidad, es decir que la Medida Cautelar solicitada por el Ministerios Publico y acordada por este Tribunal no se corresponde con los hechos por lo cual mi representado esta siendo investigado, por lo que esta defensa en este acto ratifica su solicitud Libertad Plena es todo.” ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ TOMA EL DERECHO DE PALABRA Y EXPONE: Visto el recurso de revocación ejercido por la defensa en este acto, quien aquí decide hace las siguientes consideraciones: El recurso de Revocación, ha sido entendido en nuestra legislación, como aquel mecanismo procesal que le permite al accionante solicitarle al Tribunal que dictó un auto de mera sustanciación o mero trámite reexamine la cuestión y pueda dejar sin efecto la decisión dictada, y en consecuencia dicte una nueva, pero ello es SOLO A LO RELATIVO A AUTOS DE MERA SUSTANCIACIÓN, tal y como lo prevé el artículo 607 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no a resoluciones, ni a autos fundados, ni mucho menos a sentencias dictadas por el Tribunal. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, ha sostenido en su manual de Derecho Procesal Penal que el recurso de revocación es devolutivo y compositivo o perfeccionador, esto último referido a que su objetivo NO ES ATACAR EL FONDO DEL PROCESO, SINO PERFECCIONAR O RECOMPONER LA RELACIÓN JURÍDICO PROCESAL. El Recurso de Revocación es el fundamento legal del principio procesal reformatio contra imperium, bajo esta disposición las partes pueden invocarle al juez, la reforma de su propia decisión con la certera limitación que sólo procede contra los autos de mera sustanciación, y no contra autos motivados. Los autos de mera sustanciación, son simples decisiones de actos o solicitudes sencillas sin exigencias de motivación que no repercuten mayor trascendencia dentro del proceso, lo cual les permite ser analizados nuevamente y ser decididos sin complicaciones, ratificando o cambiando de opinión, su carácter tal y como los señalamos anteriormente, está en la naturaleza del acto a decidir, son actos de simple trámite del proceso. Ahora, los autos motivados si son trascendentales, por que deciden actos importantes dentro del proceso, como por ejemplo una medida cautelar privativa de libertad. Son autos que tienen la facultad de cambiar situaciones procesales y hasta extra procesales de las partes, incluso con ellos se puede llegar a finalizar el proceso. Entonces en base a la naturaleza de lo que se decida, los obliga a ser autos motivados con características similares a una sentencia y NUNCA bajo ningún concepto un auto de mera sustanciación que no conlleva una motivación y que sólo se refiere a aspectos procesales técnicos. En el presente caso, no tratándose de UN AUTO DE MERA SUSTANCIACIÓN O MERO TRÁTIME, no es procedente la tramitación del presente Recurso de Revocación interpuesto, dado que la naturaleza jurídica de la decisión dictada es la que corresponde a un auto motivado que se pronunció sobre la pertinencia de una medida cautelar y nunca bajo ningún aspecto la correspondiente a un auto de mera sustanciación, razones por las cuales es forzoso para este Juzgado declarar SIN LUGAR el recurso de revocación interpuesto al no tratarse de un auto de mera sustanciación o mero trámite, sino de un auto fundado o motivado. En consecuencia se ratifica en todos sus los términos la decisión dictada por este Tribunal en el PUNTO PREVIO y en el PUNTO TERCERO de la presente acta. así se decide.- CUARTO: Se deja constancia que el Represente del Ministerio Publico hizo entrega en este acto de un oficio dirigido al Jefe de la División de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, a los fines de que se lean practicado los exámenes toxicológico al adolescente supra mencionado. Quedan notificadas las partes con la lectura de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por la remisión a la que alude el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Siendo las Siete y Cuarenta y Cinco minutos de la noche (7:45 PM) culminó el presente acto, es todo”. Terminó, se leyó y conformes firman…”

Al respecto el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece de forma expresa cuáles son las causales previstas que delimitarían el fundamento del fallo de la juez a quo, el cual versa en lo siguiente:
Artículo 581. Requisitos de procedencia para el decreto de Prisión preventiva como medida cautelar.
El juez o jueza de control podrá decretar la prisión preventiva del imputado o imputada, cuando exista:
a) Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.
b) Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autos o autora o partícipe en la comisión de un hecho punible.
c) Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso.
d) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas.
e) Peligro grave para la víctima, denunciante o testigo.

Parágrafo Primero. Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de esta Ley. Se ejecutará en entidades de atención, donde los adolescentes procesados y adolescentes procesadas deben estar separados o separadas de los ya sentenciados o sentenciadas.

Parágrafo Segundo. La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o jueza que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar que no genere privación de libertad”.

Resulta evidente de la simple lectura de lo expuesto por la recurrida que, la razón no le asiste al recurrente, toda vez que se encuentran presentes en la misma cuáles fueron los motivos que la llevaron a adoptar tal resolución judicial.

Señala la recurrente que la cantidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautada, fue de ocho (8) gramos de marihuana, siendo que la Ley Orgánica de Drogas establece que hasta veinte (20) gramos estaríamos en presencia de posesión, más no de distribución, por lo que no se trataría de una conducta que amerite privación preventiva de libertad. Sin embrago, al respecto es necesario destacar que no consta en autos una experticia a la sustancia incautada que señale con exactitud la cantidad de droga incautada, por loo que mal podría presumirse que es una cantidad u otra. Adicionalmente, la precalificación dada a la conducta del adolescente de autos es provisional, pues la misma podría cambiar una vez presentada la acusación y admitida por el juez de control.

En tal sentido, visto que la medida cautelar fue impuesta en forma motivada y proporcional, esta Instancia Superior considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR esta única denuncia del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.-.

VI
DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: Único: declara SIN LUGAR el recurso interpuesto por la ciudadana Kellys Pérez García, Defensora Publica Segunda (2ª) de Adolescentes y en consecuencia RATIFICA la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 1 de agosto de 2015, mediante la cual decretó la medida cautelar de privación preventiva de libertad al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), conforme a lo previsto en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Regístrese, publíquese y diaricese.

LA JUEZ PRESIDENTE

LUZMILA PEÑA CONTRERAS

Las Jueces

LILIAM FABIOLA UZCATEGUI
Ponente VIOLETA VASQUEZ

El Secretario,

JOEL BENAVIDES
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.
El Secretario,

JOEL BENAVIDES

EXP. Nº 1Aa 1092-15
LPC/LFU/VV/jb