TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Diecisiete (17) de Septiembre de 2015
Años: 205° y 156°

ASUNTO: AP21-R-2015-000937

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACCIONANTE: LUCIO APONTE, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 12.738.819.
APODERADOS JUDICIALES: EFRAÍN SÁNCHEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 33.908.
PARTE DEMANDADA: CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de enero de 2005, bajo el N° 54, Tomo 45-A .
APODERADOS JUDICIALES: GLORIA GOMES, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 135.664.
MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

II
ANTECEDENTES

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por el abogado EFRAIN SANCHEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante contra la decisión de fecha 17 de junio de 2015, emanada del JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano LUCIO APONTE contra la entidad de trabajo CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA, S.A.

Por auto de fecha 13 de Julio de 2015 se dio por recibido el expediente correspondiendo el quinto (5to) día hábil para dictar auto fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, en fecha 20 de julio de 2015, oportunidad en que fue programado dicho acto para el 05 de Agosto de 2015 a las 02:00 PM, ocasión durante la cual, en consideración a la mediana complejidad del asunto sometido a consideración de la Juez, fue diferida la lectura del dispositivo oral, el cual finalmente fue proferido en fecha 12 de Agosto de 2015, a las 03:00 PM. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS
EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que la empresa no contestó la demanda conforme el artículo 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, argumentando que no puede limitarse la demandada a negar y rechazar las pretensiones del actor, pues tienen que indicar los elementos de porqué se opone a la propuesta del libelo, pues lo contrario genera en consecuencia, que se admiten los hechos, operando el relevo de prueba lo cual no fue apreciado por el a quo.

Asimismo, alega que es una decisión inmotivada pues no analiza las pruebas contundentes promovidas, indicando que se tachó la liquidación en virtud del contenido mas no así la firma de conformidad con el artículo 1381 numeral 3º del Código Civil, pues el artículo 83 de la Ley Adjetiva Laboral no inserta en su contenido lo inherente a la tacha de documento privado, no obstante, se hace mención al numeral 5to que refiere la parte ideológica del contenido pagado al trabajador, alegando de la misma manera el recurrente que, hay silencio de prueba, pues se tachó el documento e impugnó los recibos porque no están firmados por el actor.

En este mismo orden señala que, solo la liquidación está suscrita, y si se tachó el documento el Juez tenía que abrir una incidencia y no lo hizo; aduciendo igualmente que la demandada admite que el actor laboró en dos (2) horarios: una semana de 7:00 AM a 12 M y de 1:00 PM a 5:00 PM de lunes a jueves y los viernes de 7: 00 AM a 11: AM, y a la semana subsiguiente trabajan de 6:00 PM a 4:30 AM, todo lo cual genera once (11) horas nocturnas, cuando lo que establece la convención colectiva de la industria de la construcción, en la cláusula 6ta relativa al horario de trabajo nocturno, es que genera horas extraordinarias por lo que tiene que aplicársele el 110%; al tiempo que indican que la accionada admite el pago de las horas extraordinarias y bono nocturno y el horario de trabajo, sin embargo, estos conceptos fueron pagados incompletas a su representado.

Asimismo, manifiestan que los testigos aducen el horario que manifestó el actor; es decir, que trabajaban durante 26 semanas de día y 26 semanas de noche, indicando además que no se les pagaron las vacaciones conforme al artículo 191, que establece el pago de las vacaciones colectivas equivalentes a 80 días de salario y 17 días hábiles, por lo cual no se trabajaban al acordar las vacaciones colectivas entonces el restante de los días se los daba cuando cumplía el año y eso no se dio.

Por otra parte alega que; si se canceló la antigüedad doble como un bono especial, se entiende que está cancelado el artículo 92 como despido injustificado, cuando lo cierto es que, según sus dichos, a los trabajadores los hicieron renunciar voluntariamente para entregarle el cheque de la liquidación de prestaciones bajo amenaza. Finalmente, alega que el concepto de la cláusula 38 que regula el bono por la asistencia puntual y perfecta debe buscar el salario de los días trabajados, y no por 30 días, por lo que alega que si hay diferencia en el salario integral.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso en su defensa que, la empresa mantiene el contenido de sus pruebas aportadas durante el juicio, las cuales demuestran que la terminación de la relación laboral fue por renuncia, y que dicha documental si bien fue tachada, se aperturó una incidencia, evidenciándose de los autos que la parte actora no compareció con pruebas para demostrar la tacha, razón por la que el a quo declara sin lugar dicha incidencia.
De igual forma alega que, sobre la impugnación de los recibos de pago, manifiesta que estos … “son los mismos que consignó la parte actora por ello se valoraron con pleno valor probatorio”…; al tiempo que señala sobre el horario mixto, que en las pruebas está el horario de entrada y salida para hacer una proyección; que el trabajador tomó y disfrutó las vacaciones; que anexo al expediente está el registro de entrada y salida que demuestra el pago de las horas extras y los recibos de pago son prueba fehaciente de cuando se le pagaron las horas extras, todo lo cual hizo su representada ajustado a la convención colectiva de la construcción; que el salario básico está tabulado en la convención colectiva; que si bien los trabajadores laboran el horario mixto, otra cosa es trabajar 24 por 7.

Finalmente, señala expresamente que, … “ si en su recibo no se pagaban las horas extras eso se reflejaban en el recibo siguiente de la otra semana con una R de retroactivo”; indicando seguidamente que en la liquidación se prueba el pago de las vacaciones y utilidades.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representación de la parte actora recurrente expuso que la tacha se realizó sobre el documento de renuncia y que a los testigos promovidos no les dieron permiso en el trabajo; que los recibos se promovieron para demostrar la veracidad de la pretensión donde está lo que percibía el trabajador no en los promovidos por la contraparte; que si trabajó de 6:00 PM a 4:30 AM, por lo que se debe cancelar once (11) horas nocturnas diarias y semanales y si como dice el contrato laboro 35 y trabajo 52 horas son 17 horas extras nocturnas y además, aduce que su representado trabajaba los sábados y domingos y si es días de descanso debe pagar dos (2) días adicionales teniendo derecho a un día compensatorio adicional que no pago no los disfrutó, entonces es doble el pago.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que la convención colectiva es clara al calcular los horarios; indicando que el horario está en el contrato a tiempo determinado y en el registro de entrada y salida; que las vacaciones se pagan a la salario básico de acuerdo a la tabulación de la convención.

En cuanto a las horas extras alega que; … “que todo se pagó y está en los recibos de pago como horas extras y nocturnas y aparecen cuántas horas trabajaron a la semana extra”; indicando además en cuando el día compensatorio que el actor comenzó a laborar el 5 de junio de 2012, estando vigente la convención colectiva 2011-2013 la cual establecía 1 día de descanso y se le pagó dos (2) días, por eso en los primeros recibos de pago hay un solo día de descanso pagándose dos (2) y en la siguiente convención colectiva si se estableció los dos (2) días de descanso disfrutados y todos están pagados; que la bonificación especial cancelada se calculó con base a un bono que reciben los laborantes por trabajos especiales efectuados, porque al trabajar por cuadrillas cumplen metas en la obra, que el actor laboraba en Panaquire donde la empresa tenía la obra.

Finalmente agregó que, …“los trabajadores tenían su horario pero como es una obra de construcción se tenían que quedar más tiempo del horario del contrato y ahí se generaba la hora extra”…, que al tener horario mixto, esto es, que laboraban en dos (2) semanas al mes de noche, por lo que se les pagaba bonificación nocturna; señalando por último que, … “en los recibos de pago se indican los días y horas extras trabajadas y si se pagaron o no”.

IV
ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION
ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, estimándose de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 05 de junio de 2012, con el cargo de operador de equipos pesados de primera, con un salario básico según tabulador de la convención colectiva de Bs. 338,00, hasta el día 22 de agosto de 2014, cuando es despedido injustificadamente antes de la culminación de la obra, alcanzando un tiempo efectivo de servicios de dos (2) años, dos (2) meses y diecisiete (17) días de prestación de servicio.

Que de acuerdo con la cláusula 6 de la convención colectiva de la industria de la construcción inherente a la jornada de trabajo se estatuye que la jornada diurna semanal es de 40 horas distribuidas de la siguiente manera: de lunes a jueves de 9 horas diarias y el viernes de 4 horas y la jornada nocturna es de 7 horas diaria, para completar el total de 35 horas semanales. Así, internalizando esa cláusula en el caso del demandante se observa que cumplía dos (2) turnos de trabajo, una semana diurna de lunes a jueves desde las 7:00 AM. hasta las 12:00 M y desde la 1:00 PM hasta las 5:30 PM; con una hora de descanso y los días viernes desde las 7: AM hasta las 11:30 AM y los días sábados desde las 7:00 AM hasta las 12 M y desde la 1:00 PM hasta las 4:00 PM, para un total de cincuenta (50) horas semanales; y la semana subsiguiente laboraba de lunes a sábados desde las 6:00 PM hasta las 4:30 AM para un total de sesenta y dos (62) horas nocturnas semanales.

De acuerdo a la jornada laborada le genera diez (10) horas extras en la semana diurnas que deben ser canceladas con el incremento de 75% de recargo sobre el valor de la hora ordinaria diurnas de conformidad con la cláusula 39 de la referida convención colectiva 2013-2015. Con relación a la semana nocturna tiene derecho a 27 horas nocturnas semanales que deben ser calculadas conformes el párrafo tercero de la cláusula 39 de la convención colectiva en un 110% de recargo sobre el valor de la jornada ordinaria diurna lo que ya incluye el recargo por bono nocturno.

Que reclama el pago por diferencia de horas extraordinarias diurnas y nocturnas, así como sus incidencias en los conceptos de prestaciones sociales y días adicionales (cláusula 47, literal d) CCT, más artículo 142 literal b) y d) LOTTT lit) descontando lo cancelado en Bs. 132.451, 19 y Bs. 9.007,26; utilidades (100 días por cada año cláusula 45 CCT) menos lo cancelado de Bs. 11.666,00, Bs. 26.000,00 y Bs. 51.156,86; vacaciones y bono vacacional (80 días anuales, cláusula 44 CCT) menos lo cancelado de Bs. 16.000,00, Bs. 9.545,12 y Bs. 6.780,00; indemnización por la terminación de la relación laboral, preaviso e indexación.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación aceptan que el trabajador fue contratado para una obra determinada.

Niega, rechaza y contradice que el trabajador fuera despedido, pues en realizar el demandante renunció al cargo desempeñado, finalizando su nexo laboral, en virtud que sólo fue contratado para una obra determinada, siendo incongruente el pago por concepto de indemnizaciones por despido y preaviso, por cuanto renunció al cargo.

Niega, rechaza y contradice que su representada adeude diferencias por conceptos de pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, pues a su decir, son calculadas a base de un salario inexistente, siendo aceptado por ambas partes el pago del salario básico diario mediante los recibos de pago emanados de la demandada y el tabulador.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude monto alguno por vacaciones, bono vacacional y utilidades, en virtud que los conceptos anteriores fueron cobrados por el trabajador.

Niega, rechaza y contradice que adeude los conceptos por horas extras diurnas y nocturnas, ya que la prueba del horario de trabajo se encuentra en el contrato y en cuanto al pago de las horas extras se pagaron en la oportunidad en la que fueron trabajadas, como se demuestra de los recibos de pago ya consignados.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró SIN LUGAR la demanda al considerar que estaba demostrado el hecho del retiro del actor, y que el actor no demostró el horario alegado.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba; esta juzgadora determina que el presente caso corresponde determinar la forma de terminación de la relación laboral donde la parte actora apelante insiste en la ocurrencia de un despido injustificado excepcionándose la demandada en la ocurrencia de una renuncia voluntaria lo cual es su carga probatoria demostrar como lo indicó el a quo. Asimismo, corresponde determinar la procedencia de los conceptos demandados por horas extraordinarias diurnas y nocturnas, respecto a lo cual el a quo atribuyó la carga probatoria a la parte actora de demostrar el horario alegado, siendo que la parte demandada se excepcionó en su escrito de contestación alegando que, la prueba del horario de trabajo se encuentra en el contrato de trabajo y que dichos conceptos se pagaron en la oportunidad en la que fueron trabajadas como se demuestra de los recibos de pago ya consignados, defensas estas que fueron igualmente afirmadas y sostenidas en la audiencia de apelación ante esta Instancia Superior, lo cual es su carga probatoria demostrar como hechos nuevos alegados, además hechos liberatorios de su obligación, por lo cual, estima conveniente esta Alzada proceder de seguidas con el examen de las pruebas de autos valoradas conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 22 al 29 la pieza principal, cursan documentos impresos contentivos de los recibos de pago correspondientes a las semanas de los meses de julio y agosto del año 2014; planilla de liquidación consignada en original por la parte demandada al folio 4 del cuaderno de recaudos 2; copias de cheques y constancia de trabajo; los cuales no fueron impugnados por la parte demandada a quien se les oponen, razón por la cual a tenor de la norma establecida en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, desprendiéndose de los mismos los conceptos salariales cancelados al trabajador por cada semana y por salario diario, descanso legal y convencional, tiempo de viaje, bono de asistencia y bono día adicional; así como los conceptos cancelados al momento de ser liquidado, indicándose dichos conceptos laborales calculados con base al salario básico diario de Bs. 338,00, salario diario promedio de Bs. 767,35 e integral diario de Bs. 1.125,91, todo lo cual arroja un pago de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 132.451,19 y acumulada Bs. 9.007,26 e intereses Bs. 9.562,06, utilidades 2014 51.156,86; vacaciones 2013-2014 Bs. 9.545,12 y vacaciones 2014-2015 Bs. 6.760,00, bonificación especial única Bs. 141.458,45 y bonificación especial Bs. 18.252,00. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 61 de la pieza principal cursa copia simple de informe médico realizado al ciudadano LUCIO APONTE, en el Centro de Resonancia Especializada, en el que se le realiza un estudio sobre incidencias sagitales, axiales y coronales en la vértebra de transición L5-S1; documento este que se desecha del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto emana de un tercero y no fue ratificada en juicio. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 2 al 25 y del 27 al 124 del cuaderno de recaudos 1, cursan impresiones de recibos de pago semanal de los periodos comprendidos entre los años 2012 hasta el 2014, los cuales no fueron impugnados por la parte demandada a quien se les oponen, razón por la cual a tenor de la norma establecida en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, desprendiéndose de los mismos los montos y conceptos cancelados por la demandada al actor en cada uno de los periodos allí identificados, en los cuales se indican por los conceptos de salario diario, salario diario (R), salario diario nocturno, salario diario nocturno (R), descanso legal, descanso legal (R), horas extras diurnas, horas extras diurnas (R), horas extras nocturnas, horas extras nocturnas (R), bono nocturno obrero, bono nocturno obrero (R), permiso remunerado, permiso remunerado (R), feriado, feriado (R), descanso convencional Sáb., descanso convencional Sáb. (R), tiempo de viaje, tiempo de viaje (R), bono de asistencia, bono de asistencia (R), bono día adicional, bono día adicional (R), refrigerio, Sab. Domingos y feriados, tiempo corrido diurno, tiempo corrido diurno (R), tiempo corrido nocturno (R), bonificación especial, domingo trabajado obrero, día compensatorio, día compensatorio (R), día convencional trabajado, día convencional trabajado (R), feriado trabajado obrero, feriado trabajado obrero (R). Asimismo, se refleja el pago por intereses de prestaciones sociales Bs. 8.221,63 (folio 19), vacaciones 2012 Bs. 1.200,00 bono vacacional Bs.2.848,00 (folio 30), utilidades 2012 Bs. 26.764,14 (folio 59), anticipo prestaciones sociales Bs. 1.500,00 (folio 107), vacaciones 2013 Bs. 2.860,00 y bono vacacional Bs. 8.517,60 (folio 115), utilidades 2013 Bs. 77.939,00 (folio 116), diferencia bono vacacional 2013 Bs. 3.685,34 (folio 123), intereses sobre prestaciones sociales Bs. 1.547,98 (folio 124). ASI SE ESTABLECE.

Al folio 26 del cuaderno de recaudos 1 cursa impresión del recibo de pago del ciudadano ARGENIS FELIPE FRIAS CAMACHO, se desecha del proceso por cuanto se refiere a un tercero que no es parte del presente juicio. ASI SE ESTABLECE.

Se promovió testimoniales compareciendo a la audiencia de juicio los ciudadanos JAVIER MONZÓN Y JORGE MARTÍNEZ, quienes previo al Juramento de Ley, rindieron su declaración, en los siguientes términos:

Los ciudadanos Jorge Martínez y Javier Monzón, titulares de las cedulas de identidad N° 10.499.274 y 12.418.972, señalaron en síntesis que: (1) el horario de trabajo de los operarios de maquinas pesadas en el día era de 7:00 AM a 5:30 PM y el horario nocturno era de 6:30 PM a 4:30 AM, (2) no tienen ningún interés en el resultado de la presente causa. (3) tienen incoadas demandas contra la empresa.

Las anteriores testimoniales se desechan del proceso, por cuanto nada aportan a la controversia, pues en sus dichos no mencionan al demandante, ni menos aún el horario de trabajo en el cual prestaba servicios, al tiempo que sus dichos no merecen fe a esta Juzgadora en virtud de encontrarse comprometidas sus declaraciones por el interés manifiesto que tienen en las resultas del presente juicio habida cuenta que también reclaman judicialmente a la demandada conceptos laborales derivados de la relación laboral suscrita entre ellos. ASÍ SE DECIDE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folio 66 al 84 de la pieza principal cursan copias simples del documento constitutivo y del registro de información fiscal de la empresa CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A., los mismos constituyen documentos públicos que no fueron de ninguna manera impugnados en el decurso del debate probatorio, razón por la cual a tenor de la norma establecida en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, sin embargo, las mismas son desechadas del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 3 del cuaderno de recaudos 2, marcada “c”, cursa original de la comunicación emanada de la parte actora de fecha 22 de agosto de 2014, la cual fue tachada por el actor de falsedad ideológica conforme al numeral 5º del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sin embargo, tal y como queda demostrado de los autos, que en la oportunidad de la audiencia de juicio que se acordó para tramitar la incidencia de tacha de conformidad con los artículos 84, 98, y 100 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual fue celebrada en fecha 17 de junio de 2015, se dejó constancia de la incomparecencia de los testigos promovidos por la parte actora tachante, por lo que se declaró SIN LUGAR la tacha propuesta por la parte actora contra la referida documental. En virtud de lo expuesto, se le confiere valor probatorio a la comunicación emanada de la parte actora de fecha 22 de agosto de 2014, a tenor de la norma establecida en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia que el demandante manifestó su decisión de retirarse del cargo de operador, operando así la terminación de la relación laboral por la renuncia de manera voluntaria manifestada por el actor, lo que obliga a esta Alzada considerar improcedentes los alegatos de apelación esgrimidos por el recurrente sobre este aspecto. ASÍ SE DECIDE.

A los folios 5 al 10 del cuaderno de recaudos 2 cursan originales e impresiones de cálculo de intereses de prestaciones sociales, vacaciones y horas extras, y hora de entrada y salida del mes de agosto de 2014, se desechan del proceso de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, pues carecen de la firma del demandante, por lo que en consecuencia no les resultan oponibles. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 11 al 122 del cuaderno de recaudos 2 cursan impresiones de recibos de pagos, los cuales fueron desconocidos por la parte actora dado que no se encuentran suscritos por éste, sobre lo cual el a quo procedió a otorgarles valor probatorio, evidenciando de los mismo los montos y conceptos cancelados al demandante bajo el fundamento que los mismos “se corresponden con las pruebas documentales consignadas por la parte actora y ut supra valoradas que rielan a los folios… del 2 al 25, y 27 al 124, del cuaderno de recaudos N° 1.”, lo cual fue ratificado por la apoderada judicial en la audiencia de apelación al sostener que dichos recibos por ellos presentantes se tratan de los mismos recibos consignados por el actor, de los cuales se evidencian el pago de las horas extraordinarias demandadas.

Ahora bien, ante lo alegado por la parte demandada en el de curso del juicio, inclusive en la audiencia de apelación celebrada ante esta Alzada, y vista la argumentación utilizada por el a quo en la sentencia bajo estudio, en referencia a que el contenido de los recibos promovidos por la demandada se tratan del mismo tenor de los consignados por el actor y que de los mismos se evidencian el pago de las incidencias demandadas, como conclusión a la que también arribó el Juzgador de la Primera Instancia, quien decide procedió a verificar y cotejar el contenido de ambas probanzas, ello con la finalidad de determinar si los alegatos de defensa utilizados por la accionados son legítimos y suficientes para demostrar el efecto liberatorio de su obligación.

En este sentido, advierte quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional que efectuada la labor comparativa en cuestión, en una apreciación general, se determina que ciertamente en las impresiones de recibos de pago semanal correspondientes a los periodos comprendidos entre los años 2012 hasta el 2014, se identifican en los recibos el pago de los siguientes conceptos: salario diario, salario diario (R), salario diario nocturno, salario diario nocturno (R), descanso legal, descanso legal (R), horas extras diurnas, horas extras diurnas (R), horas extras nocturnas, bono nocturno obrero, permiso remunerado, feriado, feriado (R), descanso convencional Sáb., descanso convencional Sáb. (R), tiempo de viaje, tiempo de viaje (R), bono de asistencia, bono de asistencia (R), bono día adicional, bono día adicional (R), refrigerio, tiempo corrido diurno, día compensatorio, día compensatorio (R), día convencional trabajado, día convencional trabajado (R) y feriado trabajado obrero.

Sin embargo de esta misma labor comparativa de los recibos de pago del actor cursantes en el cuaderno de recaudos 1 frente a los recibos de pago de salario presentados por la demandada cursantes en el cuaderno de recaudos 2, se pudo obtener los siguientes hallazgos:

De los recibos de pago consignados por la demandada no se evidencia el pago de algunos conceptos que sí aparecen reflejados como cancelados en los recibos del actor, a saber: 1. Horas extras nocturnas (R), no aparece reflejado en los recibos de la demandada de los folios 69 y 82 recaudos 2, siendo que se corresponden con las mismas semanas de los consignados por el actor, y sí aparece reflejado dicho concepto en el recibo del actor folio 84 semana del 22 al 28 de julio de 2013 de Bs. 1.226,58 y folio 117 semana del 28 de octubre al 03 de noviembre de 2013 en Bs. 191,07; 2.- Bono nocturno obrero (R), no aparece reflejado en los recibos de la demandada del folio 69 del recaudo 2, siendo que se corresponden con la misma semana de los consignados por el actor, y sí aparece dicho concepto reflejado en el recibo del actor folio 84 semana del 22 al 28 de julio de 2013 de Bs. 730,80; 3.- Tiempo corrido diurno (R), no aparece reflejado en los recibos de la demandada del folio 69 del recaudo 2, siendo que se corresponden con la misma semana de los consignados por el actor, y sí aparece reflejado en el recibo del actor folio 84 semana del 22 al 28 de julio de 2013 de Bs. 17,98; 4.- Tiempo corrido nocturno (R), no aparece reflejado en los recibos de la demandada del folio 69 del recaudo 2, siendo que se corresponden con la misma semana de los consignados por el actor, y sí aparece reflejado en el recibo del actor folio 84 semana del 22 al 28 de julio de 2013 de Bs. 21,61; 5.- Domingo trabajado obrero, no aparece reflejado en los recibos de la demandada del folio 46, 44, 77, 70, 48, 73 y 70, del recaudo 2, siendo que se corresponden con la misma semana de los consignados por el actor, y sí aparece reflejado en el recibo del actor del recaudos 1, folio 72 semana del 11 al 17 de febrero de 2013 de Bs. 400,00; folio 77 semana del 28 de enero al 03 de febrero de 2013 de Bs. 400,00; folio 82 semana del 23 al 29 de septiembre de 2013 de Bs. 520,00; folio 85 semana del 29 de julio al 04 de agosto de 2013 de Bs. 520,00; folio 88 semana del 25 de febrero al 03 de marzo de 2013 Bs. 400,00; folio 89 semana del 26 de agosto al 1 de septiembre de 2013 en Bs. 520,00; folio 108 semana del 29 de julio al 04 de agosto de 2013 en Bs. 520,00; 6.- Feriado trabajado obrero (R), no aparece reflejado en los recibos de la demandada del folio 69 del recaudo 2, siendo que se corresponden con la misma semana de los consignados por el actor, y sí aparece reflejado en el recibo del actor folio 84 semana del 22 al 28 de julio de 2013 de Bs. 120,00.

Asimismo, extrae esta Juzgadora de los recibos de pago consignados por la demandada, la evidencia de que los mismos contienen información distinta de la que se refleja en los recibos del actor, pues mientras en los recibos de pago del actor aparecen conceptos supuestamente cancelados en una semana en particular, estos no aparecen reflejados en los recibos de pago de la demandada, que corresponden a esa misma semana, tal es el caso como se describe a continuación: 1.- En la semana del 05 al 10, 11 al 17 y 18 al 24 de junio, 25 de junio al 1 de julio, 02 al 08 y 16 al 22 de julio, 30 de julio al 08 de agosto, 06 al 12, 13 al 09 y 20 al 26 de agosto, 27 de agosto al 02 de septiembre, 03 al 09, 10 al 16, 17 al 23 y 24 al 30 de septiembre, 08 al 10 de octubre, 12 al 18 y 19 al 25 de noviembre, 03 al 09 y 10 al 16 de diciembre, de 2012; 21 al 27 de enero, 04 al 10 de febrero, 04 al 10 de marzo, 29 de abril al 05 de mayo, 10 al 16, 17 al 23 y 24 al 30 de junio, 08 al 14 de julio, 05 al 11 de agosto, 02 al 08 de septiembre y 07 al 13 de octubre, de 2013, en ambos recibos de las partes, se reflejan los conceptos de salario diario, descanso legal y tiempo de viaje, pero no se encuentra en el recibo de la demandada, folio 11 al 15, 17, 19 al 27, 29, 34, 35, 37, 38, 41, 43,45, 49, 56, 63, 64, 65, 67, 71, 74 y 79 recaudos 2, mas no así el pago por concepto de Horas Extras Diurnas que sí aparece en el recibo del actor, folios 50, 51, 53, 43, 44, 46, 39, 40, 42, 47, 45, 35, 57, 54, 32, 49, 33, 61, 67, 58, 66, 69, 78, 74, 76, 98, 109, 100, 111, 122, 99, 86, 90 y 73 recaudos 1; 2.- En la semana del 09 al 15 y 23 al 29 de julio, de 2012; 27 de mayo al 02 de junio y 05 al 11 de agosto, de 2013, en ambos recibos, se reflejan los conceptos de salario diario nocturno, feriado, descanso legal, descanso convencional Sàb, bono nocturno obrero y tiempo de viaje, pero no se encuentra en el recibo de la demandada, folio 16, 18, 60 y 71 recaudos 2, el pago por concepto de Horas Extras Nocturnas y Tiempo Corrido Nocturno que sí aparece en el recibo del actor, folio 36, 41, 113 y 86 recaudos 1; 3.- En la semana del 1 al 07 de octubre, de 2012, en ambos recibos, se reflejan los conceptos de salario diario, descanso legal, descanso convencional Sàb, días compensatorios y tiempo de viaje, entre otros, pero no se encuentra en el recibo de la demandada, folio 28 recaudos 2, el pago por concepto de Domingo Trabajado Obrero (R), Horas Extras Diurnas, Horas Extras Diurnas (R), que sí aparece en el recibo del actor, folio 60 recaudos 1; 4.- En la semana del 15 al 21, 22 al 28 de octubre, 29 de octubre al 04 de noviembre y 05 al 11 de noviembre, de 2012; 13 al 19 de mayo, 1º al 07 y 17 al 21 de julio, 30 de septiembre al 06 de octubre, de 2013, en ambos recibos, se reflejan los conceptos de salario diario, descanso legal, descanso convencional Sàb, y tiempo de viaje, pero no se encuentra en el recibo de la demandada, folio 30, 31, 32, 33, 58, 66, 68 y 78 recaudos 2, el pago por concepto de Horas Extras Diurnas y Día Convencional Trabajado, que sí aparece en el recibo del actor, folio 62, 63, 64, 65, 102, 97, 91 y 119, recaudos 1; 5.- En la semana del 03 al 09 y 10 al 16 de diciembre, de 2012; 21 al 27 de enero, 04 al 10 de febrero, 04 al 10 de marzo, 15 al 21 de abril y 29 de abril al 05 de mayo, 10 al 16 de junio, 08 al 14, 15 al 21 de julio y 29 de julio al 04 de agosto, 16 al 22 de septiembre, 30 de septiembre al 06 de octubre y 14 al 20 de octubre, de 2013, en ambos recibos, se reflejan los conceptos de salario diario nocturno, descanso legal, descanso convencional Sàb, y tiempo de viaje, pero no se encuentra en el recibo de la demandada, folio 37, 38, 43, 45, 49, 54, 56, 63, 67, 68, 70, 76, 78 y 80 recaudos 2, el pago por concepto de Horas Extras Nocturnas que sí aparece en el recibo del actor, folio 66, 69, 78, 74, 76, 103, 98, 109, 99, 91, 85, 105, 119 y 121 recaudos 1; 6.- En la semana del 28 de enero al 03 de febrero, 11 al 17 de febrero, 25 de febrero al 03 de marzo y 29 de julio al 04 de agosto, de 2013, en ambos recibos, se reflejan los conceptos de salario diario, descanso legal, descanso convencional Sàb, y tiempo de viaje, pero no se encuentra en el recibo de la demandada, folio 44, 46, 48 y 70 recaudos 2, el pago por concepto de Domingo Trabajado Obrero, Horas Extras Diurnas y Día Convencional Trabajado que sí aparece en el recibo del actor, folio 77, 72, 88 y 85 recaudos 1; 7.- En la semana del 22 al 28 de julio de 2013, en ambos recibos, se reflejan los conceptos de salario diario, descanso legal y tiempo de viaje, entre otros, pero no se encuentra en el recibo de la demandada, folio 69 recaudos 2, el pago por concepto de Horas Extras Diurnas, Horas Extras Diurnas (R), Día Convencional Trabajado, Horas Extras Nocturnas, Horas Extras Nocturnas (R), Tiempo Corrido Diurno (R), Tiempo Corrido Nocturno (R), Feriado Trabajado Obrero (R), Bono Nocturno Obrero y Bono Nocturno Obrero (R), que sí aparece en el recibo del actor, folio 84 recaudos 1; 8.- En la semana del 28 de octubre al 03 de noviembre, de 2013, en ambos recibos, se reflejan los conceptos de salario diario, descanso legal y tiempo de viaje, entre otros, pero no se encuentra en el recibo de la demandada, folio 82 recaudos 2, el pago por concepto de Horas Extras Diurnas, Horas Extras Diurnas (R), Horas Extras Nocturnas, Horas Extras Nocturnas (R) y Bono Nocturno Obrero que sí aparece en el recibo del actor, folio 117 recaudos 1. Por otra parte, se observa que los consignados por la demandada a los folios 117 al 122, correspondientes a las semanas desde el 21 de julio hasta el 24 de agosto, de 2014 no fueron presentados por la parte accionante.

De tal manera, que al quedar evidenciado de los recibos de pago consignados por la demandada que no se evidencia el pago de algunos conceptos que por el contrario sí aparecen en los recibos del actor, y por tanto, al demostrarse el contenido de información distinta de la que se refleja en los recibos del actor, mal puede la parte demandada aseverar y menos aún confirmarlo así el Juzgador del a quo en la valoración de los referidos elementos probatorios, que las impresiones de los recibos de pagos promovidos por la accionada, los cuales constituye la prueba que resultaría el efecto liberatorio de su obligación, era iguales en su contenido a los recibos de pago de salario promovidos y consignados en el expediente por el actor, por lo que concluye esta Juzgadora que no pueden considerarse que se trate de los mismos recibos promovidos por el actor, razón por la cual esta Juzgadora desecha por infundada la afirmación y defensas de la parte demandada.

Cabe destacar en la presente causa que, al ser desconocidos por la parte accionante los recibos de la parte demandada cursantes a los folios 11 al 122 del cuaderno de recaudos 2 por carecer de la firma del laborante, y no demostrarse su certeza con los originales aunado a que los mismos no son los mismos consignados por el actor, como quedó previamente establecido, es forzoso para esta Alzada descartar estos medios probatorios del proceso pues los mismos carecen de valor probatorio al constituir una prueba preelaborada infamemente por la accionada en el afán de proveerse una prueba a su favor en franca violación con el principio de alteridad, todo lo cual contribuye a esta Alzada para llegar al convencimiento de que la demandada no logra demostrar sus dichos en cuanto a que de los recibos por ella consignados se desprenden el cuantun de las horas efectivamente laboradas así como la cancelación de los conceptos demandados por el actor por horas extraordinarias diurnas y nocturnas. ASÍ SE DECIDE.

Terminado el análisis probatorio se observa que el ciudadano LUCIO APONTE interpone la presente demanda por diferencia de prestaciones con ocasión a la prestación de servicios subordinado que mantuvo con la empresa demandada a partir del 05 de Junio de 2012, ocupando el cargo de operador de equipos pesados de primera, la cual se extendió hasta el dìa fecha 22 de agosto de 2014, fecha durante la cual fue despedido injustificadamente, y no obstante a que recibió el pago de sus prestaciones sociales, alega que tiene derecho al pago por diferencia de horas extraordinarias diurnas y nocturnas de conformidad con la cláusula 39 de la convención colectiva de la industria de la construcción 2013-2015, así como su incidencia en los conceptos de prestaciones sociales y otros conceptos laborales reclamados.

En tal sentido, observa quien decide que el actor invoca el contenido de la cláusula 6 de la convención colectiva inherente a la jornada de trabajo, donde la jornada diurna es de nueve (9) horas diarias y la nocturna es de siete (7) horas diarias, en tal sentido, indica que el horario de trabajo de dos (2) turnos establecido al actor, le generaron diez (10) horas extraordinarias diurnas en la semana y, veintisiete (27) horas extraordinarias nocturnas semanales, que deben ser canceladas.

Por su parte, la demandada procedió a negar el hecho del despido alegado por el actor, sosteniendo que éste renunció al cargo desempeñado como se demuestra de la documental cursante al folio 03 del cuaderno de recaudos Nro 2. Asimismo, niega la procedencia de las diferencias demandadas por trabajo extraordinario y su incidencia en los demás conceptos al ser calculadas sobre la base de un salario inexistente, dado que la prueba del horario de trabajo se encuentra en el contrato colectivo y, que las horas extraordinarias diurnas y nocturnas fueron canceladas cuando fueron trabajadas y que ello se demuestra de los recibos de pago consignados.

En primer lugar, en lo que respecta a lo reclamado por indemnizaciones por terminación de la relación laboral al invocar el actor que fue despedido sin justa causa, observa esta Alzada que el actor indica en la audiencia de apelación que, la demandada en la liquidación canceló la antigüedad doble con el nombre de bonificación especial y con ello se entiende que está cancelado tal indemnización por despido, pues hicieron renunciar voluntariamente al laborante para entregarle el cheque bajo amenaza.
Así las cosas, advierte esta Alzada del escrito de contestación, que la parte demandada alega como hecho nuevo que el trabajador se retiró voluntariamente de la empresa, y a los fines de demostrar el hecho nuevo alegado en su contestación respecto al retiro del trabajador consignó al folio 03 del cuaderno de recaudos 2, original de comunicación de fecha 22 de agosto de 2014, suscrita por el trabajador accionante, la cual fue tachada por el actor de falsedad ideológica conforme al numeral 5º del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ante lo cual el Juez del a quo aperturò la incidencia de tacha de conformidad con los artículos 84, 98, y 100 de ejusden, sin embargo, a la audiencia oral y publica acordada para el tramite de la incidencia de tacha anunciada en 17 de Junio de 2015, el actor no hizo comparecer a los testigos promovidos, dejándose constancia de la incomparecencia de los testigos promovidos por la parte actora tachante, por lo que a juicio de esta Juzgadora el a quo actuó ajustado a derecho al declarar SIN LUGAR la tacha propuesta por la parte actora contra la referida documental, por falta de pruebas. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, tal y como se observa de la planilla de liquidación, ciertamente, como lo alega el representante judicial del actor, le fue cancelado por la demandada un monto bajo la denominación de Bonificación Especial y Única, el cual coincide con lo cancelado por la empresa por antigüedad acumulada y complemento, lo cual no constituye elemento suficiente para inferir la aceptación del despido por la empresa aunado a que lo alegado de una renuncia bajo amenaza no se encuentra demostrado fehacientemente a los autos, en consecuencia de lo cual, al otorgársele valor probatorio a la comunicación emanada de la parte actora de fecha 22 de agosto de 2014, se impone evidenciar de su contenido que el demandante manifestó su retiro al cargo de operador, operando la renuncia de manera voluntaria como lo alegó la parte demandada, resultando sin lugar la apelación del actor en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la procedencia de las diferencias reclamadas se observa que el actor invoca el horario de trabajo en dos turnos, una semana diurna de lunes a jueves desde las 7:00 AM hasta las 12:00 M y desde la 1:00 PM hasta las 5:30 PM; con una hora de descanso y los días viernes desde las 7:00 AM hasta las 11:30 AM y los días sábados desde las 7:00 AM hasta las 12:00 M y desde la 1:00 PM hasta las 4:00 PM, para un total de 50 horas semanales, siendo que se excede de lo establecido en la convención colectiva en 40 horas semanales, por lo que se le adeuda la diferencia de 10 horas extras semanales diurnas; y la semana subsiguiente laboraba de lunes a sábados desde las 6:00 PM hasta las 4:30 PM para un total de 62 horas nocturnas semanales, siendo que se excede de lo establecido en la convención colectiva en 35 horas semanales nocturnas, por lo que se le adeuda la diferencia de 27 horas extras semanales nocturnas.

Respecto a las horas extraordinarias reclamadas el a quo negó su procedencia bajo el fundamento que le correspondía al accionante demostrar el horario alegado, por cuanto excede los límites legales de la jornada ordinaria y que, al no aportar a los autos prueba alguna que demostrara que prestó servicios en el horario alegado, declaró improcedente las horas extraordinarias diurnas y nocturnas pretendidas, así como sus incidencias en los conceptos reclamados.

Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba, esta juzgadora observa que la parte demandada sostiene como defensas o hecho nuevo en su escrito de contestación que, la prueba del horario de trabajo se encuentra en el contrato colectivo de trabajo y que, dichos conceptos por horas extraordinarias se pagaron en la oportunidad en la que fueron trabajadas como se demuestra de los recibos de pago ya consignados, de esta manera es su carga probatoria demostrar que el actor laboró efectivamente en el horario indicado en el contrato y que sobre ese horario es que le fueron cancelados los conceptos demandados por horas extraordinarias diurnas y nocturnas, sosteniendo en la audiencia oral de apelación que las horas efectivamente laboradas se determinan en los respectivos recibos de pago, a los cuales esta Juzgadora no les otorgó valor probatorio desechándolos del proceso por resultar falsos en su contenido al evidenciar inconsistencias y diferencias en los presentados por el actor, en consecuencia de lo cual, la demandada no logra demostrar sus dichos en cuanto a que en los mismos están demostradas las horas efectivamente laboradas y la cancelación de los conceptos demandados por horas extraordinarias diurnas y nocturnas, razones suficientes para declarar procedente las horas extraordinarias diurnas y nocturnas pretendidas, así como sus incidencias en los conceptos reclamados. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las vacaciones y bono vacacional, el actor reclama su pago equivalentes a 80 días anuales de conformidad con la cláusula 44 de la convención colectiva de trabajo de la construcción con base al salario normal incluyendo las horas extraordinarias demandadas, sin embargo, la parte demandada expone que dichos conceptos fueron debidamente cancelados conforme dicha cláusula que establece el derecho sobre la base del salario básico.

Al respecto, se evidencia del contenido de la cláusula 44 de la convención colectiva de trabajo de la construcción cursante en al cuaderno de conservación 1, que de acuerdo con dicha cláusula las vacaciones y bono vacacional será de 17 días hábiles de vacaciones con pago de 80 días de salario “básico” que incluye ambos conceptos, de esta manera que al observar de la planilla de liquidación, el pago con base al salario básico diario de Bs. 338,00, por vacaciones 2013-2014 Bs. 9.545,12 y vacaciones 2014-2015 Bs. 6.760,00, así como los recibos de pago consignados por el actor el pago conforme al salario básico de vacaciones 2012 Bs. 1.200,00 y bono vacacional Bs.2.848,00, vacaciones 2013 Bs. 2.860,00 y bono vacacional Bs. 8.517,60, diferencia bono vacaciones 2013 de Bs. 3.685,34, se impone negar la procedencia de vacaciones y bono vacacional al haber sido cancelados conforme el salario básico como se establece en la convención colectiva de trabajo resultando improcedente su reclamo conforme al salario normal, no demostrando el actor que existan días pendientes de disfrute que deban ser cancelados. ASI SE DECIDE.

De esta forma pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada y que resultan deber a la accionante, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia con lo cual no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes o contrarias a derecho, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia ordenarse el cálculo de los conceptos debidos por el patrono, de la siguiente manera:

Corresponde el pago de horas extraordinarias diurnas por el tiempo que duró la relación laboral, siendo que laboró 10 horas extras semanales, de conformidad con el literal “A” de la cláusula 39 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción similares y conexos 2013-2015, cuaderno de conservación páginas 56 y 57, con el 75% de recargo sobre el valor de la hora ordinaria diurna y, el salario de la hora ordinaria diurna, es el cociente de dividir el salario básico diario entre la duración de la jornada diurna, considerando los salarios básicos pagados por la empresa y devengados por el actor en el tiempo que transcurrió la prestación del servicio, que se evidencian de los recibos de pago consignados por el actor por salario diario y salario diario (R), ordenando descontar las cantidades recibidas que se reflejan en los recibos de pago semanal a los folios 22 al 24 pieza principal y folios 2 al 25 y del 27 al 124 del cuaderno de recaudos 1, por horas extras diurnas y horas extras diurnas (R), así como su incidencia en los conceptos de utilidades y garantía de prestaciones sociales, todo lo cual será calculado por medio de experticia complementaria al fallo. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde el pago de horas extraordinarias nocturnas por el tiempo que duró la relación laboral, siendo que laboró 27 horas extras semanales, de conformidad con el literal “C” de la cláusula 39 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción similares y conexos 2013-2015, cuaderno de conservación páginas 56 y 57, con el 110% de recargo sobre el valor de la hora ordinaria diurna y, el salario de la hora ordinaria diurna, es el cociente de dividir el salario básico diario entre la duración de la jornada diurna, considerando los salarios básicos pagados por la empresa y devengados por el actor en el tiempo que transcurrió la prestación del servicio, que se evidencian de los recibos de pago consignados por el actor por salario diario y salario diario (R), ordenando descontar las cantidades recibidas se reflejan en los recibos de pago semanal a los folios 22 al 24 pieza principal y folios 2 al 25 y del 27 al 124 del cuaderno de recaudos 1, por horas extras nocturnas y horas extras nocturnas (R), así como su incidencia en los conceptos de utilidades y garantía de prestaciones sociales, todo lo cual será calculado por medio de experticia complementaria al fallo. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las prestaciones sociales corresponde al actor al proceder las diferencias demandadas y de conformidad con lo establecido en la cláusula 47 de la convención colectiva de trabajo de la construcción similares y conexos 2013-2015 cursante en al cuaderno de conservación 1, página 63 y 64, en seis (06) días mensuales a partir del primer mes ininterrumpido de servicio, o fracción de 14 días en los meses sucesivos, correspondiendo por el primer año 72 días de salario, y el segundo año 72 días de salario, y por la fracción de los tres (3) meses laborados 18 días, más dos (2) días adicionales por año después del primer año de servicio conforme lo establecido en el artículo 142 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), correspondiéndole 2 días adicionales, para un total de 164 días de prestaciones sociales, al resultar mas favorable y como efectivamente fue demandado por el actor, se declara la procedencia del pago de dicho concepto desde el 05 de junio de 2012 hasta su egreso el día 22 de agosto de 2014 para un tiempo de servicio dos (2) años, dos (2) meses y diecisiete (17) días, a ser calculado con base al salario normal devengado en cada mes, compuesto por el salario básico que se desprende de los recibos de pago consignados por el actor a los folios 22 al 24 de la pieza principal y folios 2 al 25 y del 27 al 124 del cuaderno de recaudos 1, como salario diario, salario diario (R), salario diario nocturno, salario diario nocturno (R), más los conceptos devengados de forma regular y permanente por descanso legal, descanso legal (R), bono nocturno obrero, permiso remunerado, feriado, feriado (R), descanso convencional Sáb., descanso convencional Sáb. (R), tiempo de viaje, tiempo de viaje (R), bono de asistencia, bono de asistencia (R), bono día adicional, bono día adicional (R), refrigerio, tiempo corrido diurno, día compensatorio, día compensatorio (R), día convencional trabajado, día convencional trabajado (R) y feriado trabajado obrero en las cantidades que se desprenden de dichos recibos de pago, más las horas extraordinarias diurnas y nocturnas acordadas en este fallo, y para el salario integral las alícuotas de utilidades en 100 días por año y la alícuota de bono vacacional en 80 días por año, ordenando descontar lo cancelado según planilla de liquidación año 2014 Bs. 132.451,19 y acumulada Bs. 9.007,26 y de los recibos de pago, folio 107 recaudos 1, en Bs. 1.500,00, todo lo cual será calculado por medio de experticia complementaria al fallo. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las utilidades anuales y fraccionadas, corresponde al actor, en correspondencia con las diferencias demandadas y de conformidad con lo establecido en la cláusula 45 de la convención colectiva de trabajo de la construcción similares y conexos 2013-2015, cursante en al cuaderno de conservación 1, página 61 y 62 y, los artículos 131 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en 100 días de salario anual, para 100 días el primer año, 100 días el segundo año y la fracción de 16,66 por dos (2) meses laborados, a razón del salario normal devengado para el período a calcular compuesto por el salario básico que se desprende de los recibos de pago consignados por el actor a los folios 22 al 24 pieza principal y folios 2 al 25 y del 27 al 124 del cuaderno de recaudos 1, como salario diario, salario diario (R), salario diario nocturno, salario diario nocturno (R), más los conceptos devengados de forma regular y permanente por descanso legal, descanso legal (R), bono nocturno obrero, permiso remunerado, feriado, feriado (R), descanso convencional Sáb., descanso convencional Sáb. (R), tiempo de viaje, tiempo de viaje (R), bono de asistencia, bono de asistencia (R), bono día adicional, bono día adicional (R), refrigerio, tiempo corrido diurno, día compensatorio, día compensatorio (R), día convencional trabajado, día convencional trabajado (R) y feriado trabajado obrero en las cantidades que se desprenden de dichos recibos de pago, más las horas extraordinarias diurnas y nocturnas acordadas en este fallo, ordenando descontar lo cancelado según planilla de liquidación año 2014 Bs. 51.156,86 y de los recibos de pago, folio 59 recaudos 1, año 2012 en Bs. 26.764,14 y, folio 116 recaudos 1, año 2013 Bs. 77.939,00, todo lo cual será calculado por medio de experticia complementaria al fallo. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, es procedente condenar a la accionada a pagar al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el párrafo 4° del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, considerando su procedencia a partir de la fecha de ingreso el 05 de junio de 2012 hasta su egreso el día 22 de agosto de 2014, ordenando descontar lo cancelado según planilla de liquidación año 2014 Bs. 9.562,06, y de los recibos de pago, folio 19 y 124 recaudo 1, en Bs. 8.221,63 y Bs. 1.547,98, todo lo cual será calculado por medio de experticia complementaria al fallo. ASÍ SE DECIDE.

Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar derivados de la relación laboral, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 22 de agosto de 2014, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 29 de septiembre de 2014, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria a costas de la demandada. Así se decide.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 22 de agosto de 2014, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo establece el párrafo 4° del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el sexto día hábil de terminación de la relación de trabajo de la accionante, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 17 de Junio de 2015, emanada del JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Como consecuencia de la declaratoria que antecede se REVOCA la sentencia apelada y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano LUCIO APONTE contra la entidad de trabajo CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA, S.A., partes identificadas a los autos, condenándose a la parte accionada a cancelar a la parte actora los conceptos indicados en la parte motiva del fallo íntegro del presente dispositivo.

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada las características del presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Diecisiete (17) días del mes de Septiembre de dos mil quince (2015), años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA DEL TRABAJO

DRA. YNDIRA NARVAEZ LOPEZ.

EL SECRETARIO

ABOG. JOSEFA MANTILLA

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA.

EL SECRETARIO

ABOG. JOSEFA MANTILLA

YNL/17092015