TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL VIGESIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE L A CIRCUNSRICPION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veinticinco (25) de septiembre de dos mil quince (2015)
203° y 155°

ASUNTO: AP21-L-2014-002472
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: JUNIOR HERNANDEZ VARELA PEREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad N° 18.191.627.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: BELKIS MORAIMA CHACÓN GOMEZ , inscritas en el IPSA Nos. 121.714.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES 0209. C.A, (FONDO DE COMERCIO DA RISTORANTE). Inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 2009, bajo el N° 46, Tomo 83-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: SORAYA VALERO GARCIA, RAMON CHACIN SUAREZ, NOSLEN ENRIQUE TOVAR CAMEJO, JOSE ANTONIO PEROZO y EDWAR ALEXANDER ZERPA, JOSE FRANCISCI DELGADO abogados en ejercicio e inscritos el Inpreabogado bajo los Nos 329.193, 112.366, 112.059, 123.194, 143.015 Y 212.243.respectivamente

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-
ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano ; JUNIOR HERNANDEZ VARELA PEREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad N° 18.191.627. contra la demandada Sociedad Mercantil INVERSIONES 0209. C.A, (FONDO DE COMERCIO DA RISTORANTE). Inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 2009, bajo el N° 46, Tomo 83-A.siendo admitida por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia de Sustanciación mediación y Ejecución del Circuito Judicial del trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por auto de fecha 26 de septiembre de 2014, el cual ordenó el emplazamiento de la parte demandada.
Posteriormente, en fecha 24/10/2014, fue distribuida la presente causa a los fines de la celebración de la audiencia preliminar correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, siendo su última prolongación en fecha 09/03/2015, a tal efecto dio por concluida dicha audiencia, ordenándose la remisión de la presente causa a los Juzgados de Juicios, correspondiéndole previa distribución al Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.
Por auto de 24 /03/2015, se dio por recibido el presente asunto a los fines de su conocimiento, asimismo mediante auto de fecha 31/03/2015 de 2013 fueron admitidas las pruebas promovidas por las partes, posteriormente, fijándose la audiencia, la cual tuvo lugar el día 24 de marzo de 2015 . Concluida la audiencia y delimitada la contr9versia la Juez insto a las partes a un acto conciliatoria , no llegando las partes a acuerdo .Se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo para el día viernes 18/09/2015 a las 8 y 45 am. , mediante la cual se declara CON LUGAR la demanda.
Estando dentro de la oportunidad procesal el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo en extenso bajo los siguientes términos:
II
HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

Alegatos de la Parte Actora:
Alega la representación judicial de la parte actora que su representado prestó servicios personales, directo y subordinado de manera ininterrumpida para la empresa sociedad mercantil Inversiones 0209, C.A.,(FONDO DE COMERCIO DA RISTORANTE) desde el 11 de noviembre de 2012, que se desempeñaba como Mesonero, que cumplía una jornada de trabajo mixta, los días lunes, martes, viernes ,jueves, sábado y domingo. Una semana de 10:00am hasta la 6:00pm y otra de 3:00pm a 12pm. El horario era rotativo, días libres miércoles y jueves. Señalo como fecha de despido (sic); el 11 de noviembre de 2013; el 10 de enero de 2014 y el 07 de septiembre de 2013. Así mismo, señala que se le debe el preaviso de ley, 104 de la derogad LOT, y que de computándose el tiempo omitido, reclama las utilidades adeudadas, las vacaciones el bono vacacional la antigüedad y las indemnizaciones por despido.
Sigue alegando que su representado devengaba un salario mixto conformado por un salario básico mensual mas el derecho a percibir propinas de conformidad con el 108 de la LOTTT, y una parte sobre el porcentaje del 10% que se le cobran a los clientes por el servicio, + días feriados+ días de descanso. Siendo su último salario mensual Bs. 9.470,00 mensual, comprendido por un salario básico mensual de Bs. 1.548,22, Salario diario Bs. 405,14, +Porcentaje del 10% que se le cobran a los clientes por el servicio, . en el libelo de demanda no es posible precisar la fecha de despido en virtud que se alegan tres fechas diferentes. No obstante la parte actora señala que la duración de la relación de trabajo fue de diez (10) meses.
Señala el actor, que la demandada le adeuda a su representada los siguientes conceptos: Utilidades a razón de 45 días . Art 135 LOTTT, para un total fraccionado de 37,5 días. Vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional fraccionado de 12,5 días cada uno, antigüedad la cual para su cálculo debe ser tomado en cuenta una parte fija y una parte variable, que el 10% sobre el consumo de la demandada y reparte proporcionalmente, para lo cual deberá ser tomado en cuenta el pago del descanso y feriado.

En virtud de ello acude antes este Órgano Jurisdiccional a reclamar los siguientes conceptos:

mes sal 10% propina Alic
bvc Dias
dom Sal
dom
feria Alic
utd Total
sal Dias
abonados Total
acumulado tasa Interes
mensual
nov 2500 1000 4500 155.56 4 650 666.6 10222 15.9 0
dic 2500 1000 4300 151.67 7 1137 650 10489 15.5 0
ene 2500 1500 4200 159.44 5 812.5 653 10605 5302 5302 14.8 785
feb 2500 1000 4200 149.7 6 975 641.6 10216 16.4 0
mar 2500 1020 5100 167.6 6 975 718.5 11230 15.2 0
abr 2500 1000 4500 155.5 5 812 666.67 10384 5192 5192 15.6 813.6
may 2500 1020 5200 169.5 5 812 726.6 11178 15.6 0
jun 2500 600 5100 159.4 5 812 633 10605 15.2 0
julio 2500 1000 5100 187.2 6 975 716.6 11208 5604 5604 15.4 864
agos 2500 1020 5200 169 4 650 726.6 11016.2 1836 7440 16.5 1232
17935.4 3696

CONCEPTOS CANTIDADES
Vacaciones fraccionadas Art. 190 y 196 LOT Bs. 3.945,00
Bono vacacional fraccionado Arts. 192 y 196 LOT Bs.3.945,00
Utilidades fraccionadas Art. 131 LOT (120 dias) Bs.11.837
Prestaciones sociales Bs.17.935.48
Indemnización por despido Injustificado Bs. 17.935,48
Intereses de mora sobre prestaciones bs.3696,40
TOTAL Bs. 59.294,30

Finalmente reclama los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria
Alegatos de la Parte Demandada:
En la oportunidad para dar contestación la parte demandada lo hace bajo los siguientes términos:

De los hechos Admitidos:
La existencia de la relación laboral, el cargo de mesonero, la jornada de trabajo y la fecha de ingreso, desde el 11 de noviembre de 2012 .
Por otra parte, Negó, Rechazo y Contradijo los siguientes hechos: la terminación de la relación de trabajo, en virtud que la misma culmino en fecha 11 de agosto de 2013 y que La misma fue de nueve meses. Niega la fecha de terminación alegada por la actora.- Que el actor devengase un último salario mensual de bolívares (9.470,00) en virtud que su último salario fue de Bs. (5.773,75). Niega que le corresponda las utilidades fraccionadas de 37,5 días. Niega que le adeude la cantidad de (Bs.11.837,00) por este concepto de utilidades , el monto de bs 3.156,66, por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado en virtud que la fecha de terminación no es la señalada por el actor, niega el monto de la antigüedad por tener un salario totalmente inexistente y que sea una salario variable totalmente inexistente. Niega que le adeude los intereses sobre prestaciones sociales. Niega que le adeude monto alguno por indemnización de despido.

ALEGATOS EN LA AUDIENCIA DE JUICIO

Parte Actora: la representación judicial de la parte actora, manifestó que el presente juicio se trata de un cobro de prestaciones sociales, que su representado comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 12/11/2012 y la culminó el día 07/09/2013, por despido injustificado, que el salario era variable que su representado percibía 10% de porcentaje y un monto por la propina según la costumbre del local, que el trabajador la recibía de manera individual a razón de 150 y 160 bolívares diario. Solicita el pago según la variabilidad del salario.

Parte Demandada: La representación judicial de la parte demandada manifestó que reconoce como cierto la fecha de inicio, el cargo y la relación de trabajo, señala que la fecha de culminación de la relación de trabajo fue el 11 de agosto de 2013. Niega las fechas de culminación de la relación de trabajo alegado por el actor de 10-01-2014, niega el salario de 9.400,00 señaló que los conceptos deben ser calculados según la convención colectiva. Niega el numero de días utilizados para el calculo del las vacaciones fraccionadas, la cantidad utilizada para el calculo de las utilidades que la propina y el porcentaje se encuentra pactado en la convención colectiva de la empresa a razón de Bs. 7 diarios y bolívares 20 diario la propina. Señala que la actora tiene en el libelo tres fechas de terminación de la relación laboral. Tiempo de servicio 09 meses.

IV
LÍMITE DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede esta Jugadora a dejar establecido los limites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.
Vista la contestación de la demanda así como las alegaciones realizadas durante la celebración de la Audiencia de Juicio, quedan fuera del controvertido tanto la prestación del servicio, la jornada laboral, así como la fecha de ingreso del trabajador, igualmente se observa que ambas partes son conteste en que el actor devengaba un salario básico mensual mas bono nocturno mas domingos laborados, mas propinas y 10% por ciento sobre el consumo En consecuencia, el tema a decidir, se circunscribe a determinar 1) La composición salarial, 2) la forma de terminación de la relación laboral, 3) la fecha de terminación y por ultimo 4) La procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor , los (días que se pagan por vacaciones y por las utilidades). Así se Establece.-
Dicho lo anterior procede esta sentenciadora a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
V
ANALISIS DE LAS PRUEBAS
Pruebas de la Parte Actora:
Documentales:

En lo referente a las instrumentales aportadas en el presente asunto, la parte demandante promovió y consignó instrumentos, los cuales corren insertas de los folios 36 al 38 de la pieza principal, recibos de salarios de la quincena de mayo, junio, julio de 2012 y febrero, marzo y mayo de 2013, de los mismos se desprende los conceptos y cantidades percibidos por el trabajador, siendo el salario básico para el tiempo en que duro la relación laboral la cantidad de bolívares 2.500,00, el pago del bono nocturno, domingos, feriados trabajados, otras asignaciones , diez por ciento (10%), con las respectivas deducciones tales como descuento del sindicato. Por lo que este tribunal de conformidad con lo establecido en el Art. 10 y 78 de la LOPT, les confiere valor probatorio. Así se establece.

Prueba de Exhibición; 1) exhibición de los recibos de pago. A los fines que la demandada pueda indicar lo correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, utilidades, bono vacacional, vacaciones, recargo por feriado horas extraordinarias, bono nocturno y demás conceptos salariales. La parte demandada señalo que los mismos constan en las pruebas consignadas por la demandada, cursante a los folios (43 al 47). la parte actora no hizo observaciones.
De los recibos de pagos aportados por ambas partes, a los cuales este tribunal les confiere valor probatorio se demuestra los siguientes conceptos:

Mes Salario quincena 10% porcentaje Bono nocturno Feriados trabajados domingos Otras asignaciones
Noviembre 2012 1250 112.5+87.5 125 250+375 294.25
Diciembre 2012 1250 87.5 125 375
Enero 2013 1250 68.75+62.5 125 250+250
Febrero 2013 1250 56.25+78.13 250 250+250 1500
Marzo 2013 1250 414 62.5+71.88 375 250+250
Abril 2013 1250 144.52 10.94 125 250
Mayo 2013 1250 1020 125+294.25 160.5
Junio 2013 1250 480 222.0
Julio 1250 360 166.5
Agosto

2)Sobre la prueba de exhibición de la declaración del ISLR: la parte actora no exhibe en virtud que la misma se encuentra determinada en la convención colectiva que rige a los trabajadores de la demandada, por lo que la considera es inoficiosa. La parte demandada no hizo observaciones.
3- En cuanto Libro de Registro de Control de cobro de clientes por el servicio de consumo del 10%, Se observa que la representación judicial de la demandada indico que tanto las propinas como 10% sobre el consumo se encuentra tasadas mediante la convención colectiva de trabajo que rige a los trabajadores y su representada en sus cláusulas 55 y 56 por lo que resulta inoficioso su exhibición. Ahora bien, tratándose la convención colectiva de un acto normativo, este tribunal lo aprecia y al respecto quien decide considera que la parte demandada cumplió con su exhibición por lo que no es aplicable las consecuencias jurídicas de ley Así se establece
Declaración de parte actora: La juez, hizo uso de la declaración de parte y solicito aclarara la fecha de culminación de la relación laboral, siendo esta 07/09/2013, señalando que había incurrido en un error material en el libelo de demanda. El trabajador señalo, que el percibía un monto diario por propina , según la costumbre del local y que no conocía la existencia de un contrato colectivo. Reconociendo que se le descontaba la cuota sindical.

Prueba de Testigos
En cuanto a las testimoniales promovidas sobre el ciudadano: no comparecieron. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:
En lo referente a las instrumentales aportadas en el presente asunto, la parte demandante promovió y consignó instrumentos en forma de anexos marcado “cursante a los folios(43 al 47), correspondiente a la fecha de ingreso del trabajador, (noviembre de 2012, hasta marzo de 2013), no siendo objetos de ataque útil, de los mismos se desprende el salario básico para el tiempo en que duro la relación laboral la cantidad de bolívares 2.500,00, el pago del bono nocturno, domingos, feriados trabajados, otras asignaciones , diez por ciento (10%), con las respectivas deducciones tales como descuento del sindicato . Este tribunal las aprecia de conformidad con lo establecido en el Art. 78 de la Lope. ASÍ SE DECIDE

Prueba documental Respecto a la prueba marcada c, cursante al ff (48 y 49) sobre las amonestaciones realizadas por la empresa al trabajador de fecha 17/08/2013 y 11/08/2013. La parte actora no hizo objeciones. No obstante esta juzgadora observa que las fechas de las amonestaciones son posteriores a la fecha que la empresa señaló como culminación de la relación laboral. Por lo que este tribunal las aprecia de conformidad con lo establecido en el Art. 10 de la LOPT: Así se establece.
Declaración de parte a la demandada. Diga la parte demandada, si usted señala que la relación de trabajo culmino en fecha 11/08/2013 y de autos usted promovió las documentales marcadas C, amonestaciones de fecha 17/08/2013 y 19/08/2013, como es que usted señala una fecha de culminación de la relación laboral anterior a la fecha en que el trabajador prestabas servicios para su representadas, fechas cuando fue amonestado Contesto: Dra. Reconocemos como fecha de despido la señalada por el actor. Fecha de culminación 07/09/2013. El tribunal las aprecia y le otorga valor probatorio a la aceptación de la fecha de culminación. Así se establece.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De las deposiciones realizadas por las partes, esta Juzgadora observa que ambas partes son contestes en establecer; la existencia de la relación laboral; la fecha de ingreso como la de egreso esto es, desde el 12/11/2012 hasta la fecha reconocida en declaración de parte por la demandada 07/09/2013 (9meses 26 día). En consecuencia se observa que entre uno de los puntos controvertidos en la presente litis se circunscribe en determinar 1) La forma de terminación de la relación laboral 2) El verdadero salario devengado por el actor; y finalmente la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor.- Así se Establece.-
En relación a la forma de culminación de la relación laboral, se observa que la actora señala que fue despedido de manera injustificadamente por parte del patrono. Por el contrario la demandada negó dicho hecho, no obstante la demandada alegó que el trabajador culminó la relación laboral en una fecha durante la cual se encontraba prestando servicios para la demandada. Visto que el actor reconoció la fecha de finalización de relación de trabajo debiendo admitir la fecha alegada por el actor y no logró demostrar sus dichos sobre la negativa de procedencia del despido, debe tenerse como cierto la aseveración hecha por el actor respecto a que la relación laboral culminó por despido injustificado, correspondiéndole en consecuencia las indemnizaciones establecidas en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo de trabajadores y trabajadoras. Así se Decide

En cuanto a la Jornada de trabajo, la parte actora señala que cumplía una jornada , los días lunes, martes, , sábado y domingo. Una semana de 10:00am hasta la 6:00pm y otra de 3:00pm a 12pm. El horario era rotativo, lunes, martes días libres miércoles y jueves. Sábado y domingo. Una semana de 10:00am hasta la 6:00pm y otra de 3:00pm a 12pm. Hecho este que no fue negado por la demandada. Así se establece.-

De la Composición Salarial
En cuanto a la composición salarial la parte actora alega en su escrito libelar que estaba comprendido por un salario básico mensual de Bs. 1.250,00, salario diario Bs. 83.33, mas Porcentaje del 10% que se le cobran a los clientes por el servicio de mas el derecho a percibir Propinas entre 140 /150 diario mas Bono nocturno mensual mas días feriados, domingos, para un ultimo salario promedio de Bs. 9.470,00 y un ultimo salario de Bs. 11.016.22. Por su parte la representación judicial de la empresa demandada tanto en su escrito de contestación, como en la audiencia oral de juicio, negó los hechos invocados por el accionante; que lo cierto es, que el actor devengaba un salario base mensual ultimo de Bs. 2.500,00, señalando en la audiencia de juicio que todos los conceptos demandados estaban tasados, tanto el porcentaje del 10% ,mas el derecho de percibir propinas mensuales las cuales están tasadas de conformidad a la cláusula 55 y 56 del contrato colectivo.
Ahora bien, vistas las pretensiones formuladas por las partes este Juzgado considera que en el presente punto al no haber una controversia con respecto a la forma del salario ya que ambas partes aceptan como cierto que el trabajador tenia un salario mixto, compuesto por una parte fija (equivalente a los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional y una parte variable compuesta por el (10)% sobre el consumo más propinas, mas un bono nocturno, mas domingos laborados, sino que la controversia se corresponde a la forma como esta compuesta la parte variable del salario, ya que la demandada indica que los montos señalados por el actor son falsos, , a los fines de resolver el presente punto este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Primero observa esta sentenciadora que la parte fija del salario devengada por el actor se corresponde a los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo nacional decretados durante la vigencia la relación laboral, siendo el ultimo salario básico mensual a la fecha de la terminación de la relación laboral de Bs. 2.500,00, mas aquella percepción por bono nocturno, domingos laborados, como se evidencia de los recibos de pagos que cursan en autos
Ahora con respecto a la parte variable el actor señala que el derecho de percibir Propinas es de 140 y 150 bolívares diario, en promedio (bs. 4500, /5000) mensual según lo señalado en audiencia y del cuadro de propinas que se expresa en el libelo de la demanda( folio 3); la parte demandada señalo que el pago del concepto 10% y propina se encuentra tasado, según lo establecido en la convención colectiva, por su parte la demanda negó dicha cantidad que lo cierto es que la misma esta tasada por convención colectiva en Bs. 210. El tal sentido esta sentenciadora observa de la convención colectiva de trabajo que rige a los Restaurante de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, clubes, Casinos Entretenimientos, mantenimientos sus similares y conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM) siendo esta aplicable al presente caso donde se desprende lo siguiente:
CLAUSULA 55: PROPINAS. Las empresas convienen y reconoce la cantidad de SIETE BOLIVARES (Bs. 7,00) diarios por concepto de propina que aporta el cliente por el servicio que le presta los Capitanes, mesoneros y Batman para el arreglo de los trabajadores que reciban el DIEZ (10%) POR CIENTO las prestaciones sociales, utilidades, vacaciones y el preaviso de cada uno de los trabajadores, al momento de ser liquidados cada concepto ya aquí estipulado por la presente cláusula los trabajadores recibirán dicho monto tasado en este Promedio diario.”

En virtud de la cláusula antes transcrita esta sentenciadora debe establecer que el derecho a percibir propinas se encuentra debidamente TASADAS siendo esta a siete Bolívares (Bs. 7,00) diarios que aporta el cliente por el servicio que le presta los Capitanes, mesoneros y Barman para el arreglo de los trabajadores que reciban el DIEZ (10%) por ciento, que multiplicado por 30 días mensual es igual a Bs. 210, en consecuencia se tienen como ciertos, el monto señalado por la parte demandada, por dicho concepto, todo ello conforme a la cláusula 55 de la Convención Colectiva., no obstante no se evidencia de autos su cancelación en todos los meses, por lo que esta sentenciadora ordena su pago desde el inicio de la relación laboral hasta la finalización de la misma, Debiendo señalar esta Juzgadora que a los fines de la realización de los cálculos se tendrá como parte del salario.-Así se Establece
En cuanto al monto correspondiente al 10% sobre el consumo, la parte actora señala por dicho concepto un monto de Bs 1000,00 mensuales,a razón de 30 Bs. diario, por su parte la demandada niega la cantidad aducida por el actor, señalando que dicho concepto igualmente fue convenido por convención colectiva de conformidad con la cláusula 57 el cual se encuentra tasado, no obstante ninguna de las partes señalo al tribunal, cuantos puntos correspondía al trabajador. De los recibos de pagos aparecen el monto del porcentaje 10%, (marzo , abril, mayo, junio, julio y agosto) y que fueron valorados por este tribunal, esta juzgadora no puede apreciar los puntos correspondientes par proceder a su tasación. Ahora bien; esta juzgadota vista que la demanda nada probo que la favoreciera sobre este punto debe tenerse como porcentaje del 10% el señalado por el actor, Visto que la demandada no cumplió con la carga de señalar al tribunal en la contestación cuantos puntos tenia derecho el trabajador condena a razón sólo en cuantos a los meses que no se encuentran reflejados en los recibos. A razón de bolívares 1000, mensual, 33,33 diarios, sobre los meses que no se encuentran reflejados en los recibos. Así se decide. . En tal sentido quien decide, nuevamente se remite al contenido de la convención colectiva en su cláusula 56 el cual establece:
CLAUSULA 56 DIEZ POR CIENTO (10%) Las empresas convienen en informarle a cada concesionario que debe recargar en el servicio de comestibles y bebidas a su clientes y socios, el 10% en restaurante, bares se efectuara de la siguiente manera: A) el ochenta y cinco por ciento (85%) del DIEZ POR CIENTO (10%) para los cargos de: Capitanes, Barman, Mesoneros, ayudantes de Cocina, Cocineros (B) EL QUINCE POR CIENTO (15%) Chef, la mismas por ciento sobre el En cuanto al Diez (10%) que se le cobran a los clientes por el servicio (…). Vertrabajadores de 7 puntos (50 )bs diario; 6 puntos, (25)bs diario (…)

Establecido todo lo anterior procede quien decide a determinar los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar:
De la Prestación de Antigüedad: Se condena la cantidad de 15 días trimestrales. Art 71 RLOT. 60días por fracción superior a 6 mes. Total =60 días.
En cuanto a la Prestaciones sociales, no se evidencia de autos que la misma haya sido debidamente cancelada al finalizar la relación laboral, a todas luces resulta procedente el pago de dicho concepto de conformidad con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y Art. 71 del RLOT, para lo cual el experto deberá determinar el monto que por dicho concepto le corresponde al accionante, de conformidad con lo establecido en el literal A y B, aunado a dicho calculo deberá realizarse el calculo establecido en el literal C ejusdem, y una vez obtenido ambos montos se cancelara al accionante el monto que resulte superior. Dicho calculo deberá ser realizado por un experto contable para lo cual considerara, el salario integral devengado mes a mes, en el cual se incluye salario fijo, salario variable (derecho a percibir propinas), bono nocturno, y la incidencia de la parte variable en los días de descanso y domingos, y las horas extraordinarias devengadas por el accionante, una vez obtenido el salario normal, se le deberá adicionar la alícuota de utilidades y bono vacacional, conforme a lo establecido en el artículo 131 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.-
Sobre el monto que resulte a pagar deberá condenarse el pago de los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 142 literal F. Así se decide.-
De las Vacaciones y Bono vacacional causadas y no disfrutadas
En cuanto a las vacaciones fraccionadas 2012-2013, esta sentenciadora observa de las pruebas con base al Salario promedio devengado por el actor las vacaciones y bono vacacional correspondiente al periodos 2011- 2012, con base a la aplicación de la convención colectiva en su cláusula 6, folio ( 159) a razón de 10 días, ahora bien vista que en fecha 07/05/2012 entro en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras que otorga mayor beneficio que el establecido en la convención colectiva, se ordena el pago de la fracción correspondiente a 11,25 días. Total 22,25 días. Art 125, En base al salario promedio normal de los tres meses inmediatamente anteriores a que le hubiese nacido el derecho. Dicho concepto deberán ser calculados mediante experticia tomando en cuenta el salario normal devengado por el accionante. 22,5 x 172= Bs. 3868,4. Así Se Decide
De las Utilidades y su correspondiente Fracciones
En cuanto a las utilidades fraccionadas reclamadas por la parte actora en su escrito libelar correspondientes al 11/11/2012 hasta el 07/09/2013, reclama con base a 45 . Observa esta sentenciadora que la parte demandada no logro demostrar su cancelación por lo se declara su procedencia en derecho, en tal sentido le correspondía a la accionante de conformidad con la aplicación de la convención colectiva en su cláusula 16 corresponden para el periodo septiembre de 2013 la fracción de 27 días, por los meses completos laborados, los cuales deberán ser calculados tomando en cuenta el salario normal devengado por el accionante. Monto de las utilidaes raccionadas. Así se decide.- 27 días x sala diario+ la alícuota del bvac= 5280/30= 176 diario x 27 días = 4.752. Asi e decide.
De las Indemnizaciones por despido Injustificado:
Como quiera que con anterioridad esta juzgadora estableció que la relación laboral culmino por despido injustificado le corresponde en derecho al actor de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el pago de una cantidad igual a la que resulte a pagar por concepto de prestaciones sociales anteriormente condenada, tomando en cuenta el ultimo salario integral devengado por el actor.-. Así se decide.- monto equivalente a las prestaciones sociales Salario integral Bs. 5589 x 60 días= sal diario= 186,3 x 60 dias= Bs. 11.178, 00. Así se decide
Del Bono NocturnoRespecto al bono nocturno, la parte actora señala en su escrito libelar que la demandada no le pago el bono nocturno durante toda la relación laboral que la demandada a los fines de calcular dicho concepto, igualmente las partes fueron contestes al señalar que el trabajador tenia al mes dos semandas nocturnas y dos diurnas. No obstante esta juzgadora observa que de los recibos de pagos, el trabajador percibio bono nocturno en ambas quincenas, lo que hace inferir a esta juzgadora que se le cancelaba durante todo el mes. Es tal sentido esta juzgadora condena el pago en base al 30% por ciento dicho concepto con el salario del valor de percibir propinas así como el recargo del 10%. Por su parte la demandada negó que su representada adeude cantidad alguna por dicho concepto. De las pruebas aportadas al proceso observa esta que la parte demandada a los fines de calcular dicho concepto, solo consideró el 30% sobre el salario fijo mensual durante toda la relación laboral en tal sentido siendo que desde el inicio de la relación laboral hasta la finalización de la misma, el accionante tenia un horario en el cual laboraba mas 4 horas nocturnas de lunes, martes, viernes, sábados y domingo, , tomando en cuenta lo establecido en el articulo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo los trabajadores y las trabajadoras, debiendo en primer lugar dividir el monto de Bs. 210 entre 30 días y el monto de la propina diaria su vez el resultado dividirlo entre 7,5 horas diarias como jornada mixta, y sobre el monto que resulte adicionar el 30% de bono nocturno y multiplicarlo por la cantidad de horas nocturnas laboradas por el accionante diariamente señaladas ut supra. Así se decide
De los días Domingos y feriados:
En cuanto a los días feriados y domingos la parte actora reclama 54 domingos y feriados laborado transcurridos desde 11/11/2012 hasta 09/09/2013, Por su parte la demandada niega y rechaza que su representada adeude cantidad alguna por dicho concepto por cuanto los domingos laborados. De las pruebas aportadas al proceso específicamente de los recibos de pagos cursante (36al 308 ) y (43 al 47) . se observa que la demandada canceló al actor 10 días feriados y 19 días de domingo, lo cual este tribunal le otorgó valor probatorio, por lo tantos esta realizara el respectivo calculo a los efectos del salario integral, sin embargo siendo que para dicho calculo no considero lo correspondiente al derecho de percibir propina, y el monto del porcentaje del 10% de 33,33 diario, resulta procedente a favor del actor una diferencia en tal sentido, dicho calculo deberá ser realizado igualmente mediante experticia considerando el recargo establecido en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dicho calculo deberá ser realizado tomando en cuenta cada uno de los domingos habidos durante la existencia de la relación laboral. como se desprenden de los recibos de pagos Así se decide.-
De la composición del salario:

mes s/men Sal diar 10% propina Dom
feriados sal Bono
noct Sal
men Sal
diario Alb/bv Alic/u Sal
integ
nov 2500 83.3 1000 210 144 3937 1181 5118 172 162 309 5589
dic 2500 83.33 1000 210 144 3937 1181 5118 172 162 309 5589
ene 2500 83.3 1000 210 144 3937 1181 5118 172 162 309 5589
feb 2500 8.33 1000 210 144 3937 1181 5118 172 162 309 5589
mar 2500 83.3 414 210 160.35 3367 1010 4377 146 162 309 4685
arb 2500 83.3 144.52 210 146.8 3083 924 4000 133 162 309 4442
may 2500 83.3 1020 210 147.8 3961 1188 5149 171 162 309 5620
jun 2500 83.3 480 210 144 3937 1181 5118 172 162 309 5589
jul 2500 83.3 360 210 144 3937 1181 5118 172 162 309 5589
agos 2500 83.3 1000 210 144 3937 1181 5118 172 162 309 5589
sep 2500 83.3 1000 210 144 3937 1181 5118 172 162 309 5589

Salario integral Bs. 5589 x 60 días= sal diario= 186,3 x 60 días = Bs. 11.178, 00Asi se decide.

Intereses Moratorios Y Corrección Monetaria
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán computando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, , desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.

Se condenan los intereses moratorios sobre los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la notificación de la demandada , hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.

Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, desde la fecha de notificación de la demandada 07/10/2014, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se Establece.

Total a cancelar

concepto días total
antigüedad 60 11.178, 00
Interes sobre prestaciones 3.696.00
Vac fraccionadas
Bono-vacacional fraccionados 22,5 3.868.4
Indemnización de despido 11.178, 00
Utilidades fraccionadas 27 4.752,00

Intereses mora
sobre prestaciones sociales. 4.937.33
Indexación prestaciones soc 7.525.67
Indexación de otros conceptos 1.833.64
Intereses de mora otros conceptos 3.088.53
total 52.057.44

VII
DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, Este JUZGADO CUARTO (4°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: CON LUGAR la demanda por DEMANDA POR COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano JUNIOR HERNAN VARELA , venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad N° 18.191.627, contra la sociedad mercantil INVERSIONES 0209, C.A, Inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 2009 bajo el N° 46, Tomo 83-A-sgdo. En consecuencia se condena a la parte demandada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva de la presente decisión, En consecuencia, se ordena a la parte demandada a la cancelación de los conceptos que se especificarán con detalle en la parte motiva de la presente decisión, así como los intereses moratorios y la indexación monetaria.
SEGUNDO: Se condena en costa dada la naturaleza del presente fallo.

CÚMPLASE, REGISTRASE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO CUARTO (4°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad a los veinticinco días del mes de septiembre de dos mil quince (2015) Año 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

Abg. BEATRIZ PINTO COLMENARES
LA JUEZ
Abg. SIRLEY BRACHO
EL SECRETARIO
En la misma fecha veinticinco de septiembre de dos mil quince (2015), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y publicó la anterior decisión.-

Abg. SIRLEY BRACHO
EL SECRETARIO
Una (1) pieza Principal