TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO REGIÓN CAPITAL
205° y 156°

Recurrente: SHARON KATIUSKA GONZALEZ LOPEZ, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.851.731
Asistencia Judicial de la Parte Recurrente: Gendry González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 195.143
Organismo Recurrido: ALCALDIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Motivo: QUERELLA FUNCIONARIAL EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR. (OPOSICIÓN AL AMPARO CAUTELAR)

Visto el escrito presentado en fecha 03 de agosto de 2015, por la Abogada MERCEDES MILLÁN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 33.242, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual hace formal oposición a la Medida de Amparo Cautelar decretado por este Juzgado en fecha ocho (08) de junio del presente año, y siendo la oportunidad procesal correspondiente para que este Juzgado se pronuncie, pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
ANTECEDENTES
En fecha ocho (08) de junio de dos mil quince (2015), este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria mediante la cual acordó el amparo cautelar solicitado por la parte recurrente, y en consecuencia ordenó la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a uno de similar jerarquía, con el consiguiente pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, y otros beneficios laborales de carácter legal y contractual necesarios para la protección de la familia, incluyendo el servicio de Hospitalización Maternidad y Cirugía (HCM) que le correspondan a la querellante desde la fecha de separación del cargo hasta la efectiva reincorporación, hasta que se resuelva la pretensión principal
A los efectos de cumplir con el referido decreto, este Juzgado libró las notificaciones correspondientes a la ciudadana Sindica Procuradora Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital y al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Realizadas las notificaciones correspondientes, consignadas por el Alguacil de este Juzgado en fecha 28 de julio de 2015.
En fecha 03 de agosto de 2015 la Apoderada Judicial del Organismo Querellado presentó escrito, mediante el cual presentó formal oposición a la medida decretada por este Juzgado.
Vencido como ha sido el lapso de la articulación probatoria del que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se deja constancia que ambas partes prescindieron de la presentación de medios probatorios, en tal virtud este Tribunal procederá a dictar sentencia.
-II-
DEL ESCRITO DE OPOSICION PRESENTADO POR LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL
La apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, presentó formal oposición a la medida cautelar de suspensión de los efectos, bajo los siguientes argumentos:
Que ante la interposición de un recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con la solicitud de amparo cautelar por la ciudadana Sharon Katiuska Gonzalez Lopez, el Juez Constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciado, no así, de aquella otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada, pues ésta debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo de conformidad con los preceptuado en el artículo 27 de la Lex fundamentalis: la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre los derechos humanos.
Que se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Que el fumus bonis iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la Jurisprudencia al establecer en la interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que la procedencia del amparo cautelar ésta supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de amenaza de violación constitucional .
Que el Fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de la actuación o de una omisión de la administración
Que de las actas que conforman el expediente administrativo, se puede verificar que la administración con su actuación no vulnero los derechos constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin que ello implique la revisión de fondo
Que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido el criterio considerando que la tramitación del amparo cautelar seguida de la forma señalada, no comporta de modo alguno violación al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues éste tiene la posibilidad de ejercer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, así como de recurrir a otras providencias cautelares previstas en el ordenamiento jurídico, según lo dispuesto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil
Que la existencia del fumus bonis iuris o verosimilitud del buen derecho, necesario para que proceda la pretensión cautelar requiere de una sustanciación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aun cuando sea en el ámbito de presunción a fin de determinar que quien reclama la protección de su derecho es el titular aparente del mismo, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario
Que en cuanto al periculum mora o peligro en la mora, éste se concreta en la infructuosidad del fallo, es decir, el temor fundado de que el transcurso del tiempo que se debe esperar que satisfaga el derecho reclamado, pueda hacer negatoria la sentencia que reconozca el derecho o pueda hacer que se frustre la satisfacción del mismo. Es así que este requisito de procedencia implica que exista temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, respecto a la reparación del daño o restablecimiento de la situación jurídica infringida, es decir, evitar que ocurra prejuicios que en la sentencia de mérito, resulten irreparables o inclusive que esos perjuicios sean de difícil reparación
Que toda declaratoria realizada sobre la procedencia de la medida cautelar (amparo cautelar) tiene naturaleza instrumental y de homogeneidad, en relación con la decisión de fondo.
Que cuando se intenta la acción de amparo conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, lo cual no implica que la decisión del amparo, si esta es declarada con lugar, se configuraría como un adelanto de opinión de los jueces sobre la pretensión principal del juicio contencioso administrativo que es precisamente la anulación o no del acto administrativo que se impugna.
Que con relación al periculum in mora, observa este sentenciador que en base a lo establecido por la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, una vez que no se ha comprobado el fumus iuris, resulta infructuoso entrar a analizar el periculum in mora en virtud de su carácter concurrente con el anterior.
Que alega a favor de su representada que este Tribunal, al sentenciar la medida de amparo cautelar reviso el fondo del objeto de la querella funcionarial el cual es la reincorporación al cargo como Asistente Ejecutiva, así como también ordena el pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones entre otros beneficios otorgados, dictando una decisión que toca el mérito del asunto, es decir que toca lo solicitado o pretensión de la querellante en su escrito libelar.
Que los documentos que constan en el expediente administrativo e igualmente en el expediente judicial que sirvieron de pruebas, no están legalmente conformados ni ratificado dicho informe medico por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) lo cual significa que no está expedido por la autoridad competente para que tenga validez y eficacia ante la autoridad administrativa.
Cita la sentencia Nº 2009-1726 de fecha 21 de octubre de 2009, mediante la cual señala la obligatoriedad en la que se encuentra constreñida la Administración de otorgar permisos en caso de enfermedad, siempre y cuando el funcionario afectado por una incapacidad temporal, cumpla también con una de sus obligaciones, que es la convalidación del reposo expedido por un medico particular.
Citan el Artículo 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa
Que ratifican que el informe medico consignado ante la Administración Publica que debe tener todo trabajador que se encuentre asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de no poseer una constancia emanada de esa institución, sino que su incapacidad deviene de una constancia médica privada, debe consignar la misma ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y luego tendrá un plazo de 2 días para presentarlo ante la unidad aplicado en forma analógica el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, según lo dispuesto en el artículo 37 de la referida.
Que se desprende del extracto de la sentencia y norma antes referidas, que el informe médico consignado carece de validez por no llenar los extremos de Ley.
Que el permiso otorgado por la Síndico Procurador Municipal el cual igualmente fue consignado por la querellante como prueba, como se puede apreciar no dice en su texto que el permiso fue otorgado por encontrarse en estado de gravidez sino por motivo de recuperación física basándose en la Convención Colectiva 2011-2013, el cual no implica que se encontraba en estado de gravidez, razón por la cual, se opone al mismo, solicitando muy respetuosamente, no se considere como prueba para ratificar la medida, ya que la administración no contaba con una prueba fehaciente, no estaba en conocimiento legal de su estado de gestación o embarazo.
Que se puede apreciar que el informe medico que consignó, expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tiene fecha 15 de Abril de 2015, fecha esta en la cual ya la referida ciudadana ya había sido notificada de su remoción y retiro y no consta en el expediente administrativo llevado por la administración.
Finalmente, solicita que declare CON LUGAR la oposición formulada por la representación municipal, contra la sentencia interlocutoria dictada por este Tribunal en fecha 08 de junio de 2015, que declaro procedente la acción de amparo cautelar

-III-
MOTIVA
Cumplida con la formalidad establecida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, y transcurrido el lapso probatorio de la presente incidencia, este Juzgado pasa a pronunciarse en relación a la oposición planteada por la parte demandada, y a tales efectos, pasa a realizar un análisis del caso en concreto:
La apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, alega que esta Juzgadora al sentenciar la medida de amparo cautelar reviso el fondo del objeto de la querella funcionarial el cual es la reincorporación al cargo como Asistente Ejecutiva, así como también ordena el pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones entre otros beneficios otorgados, dictando una decisión que toca el mérito del asunto, es decir que toca lo solicitado o pretensión de la querellante en su escrito libelar.
Para resolver el presente alegato, se hace necesario trazar algunas ideas entorno a la protección foral:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela basándose en los principios de justicia, igualdad, responsabilidad social, participación, solidaridad, eficiencia y eficacia; brinda una protección integral a las familias; y así lo dispone expresamente:
“(…) Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.
Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo:
Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos (…).
Dichas disposiciones Constitucionales conciben la protección a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho, en consecuencia, la determinación de su alcance no admite ningún tipo de restricción, ni discriminación. Estas normas establecen como imperativo categórico -de obligatorio cumplimiento- el respeto integral y garantía del Estado a la maternidad y paternidad a fin de garantizar y resguardar su protección. Asimismo, el artículo 76 ut supra citado, establece el deber mancomunado de los padres de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, en sentencia 13-0745 de fecha 29 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, se pronunció respecto a la inamovilidad por fuero maternal, en los siguientes términos:
En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.
Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.

(…) De allí que resulte que una funcionaria de libre nombramiento y remoción que se encuentre en beneficio del denominado fuero maternal, no puede ser retirada del servicio. Sin embargo, dos aspectos surgen de lo anterior y que deben ser reiterados. El primero es que el mencionado beneficio es temporal, más aun tratándose de una funcionaria de libre nombramiento y remoción; lo que implica que una vez vencido el lapso previsto por la ley, la misma puede ser retirada de la función pública sin ninguna otra limitación, tomando en cuenta lo anotado con anterioridad, claro está; y en segundo lugar, el estudio concatenado de la legislación antes mencionada, arroja una certeza incuestionable, la cual es que la funcionaria amparada por la inamovilidad producto del estado de gravidez puede ser trasladada a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario.
Se concluye así que la inamovilidad producto del estado de gravidez de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, sólo le da el beneficio de permanecer en la función durante el lapso previsto en la ley, pudiendo ser sometida al traslado bajo ciertas condiciones. Siendo un beneficio temporal, la funcionaria de libre nombramiento y remoción puede ser retirada del servicio cuando se haya vencido el referido lapso. (…)
De la sentencia parcialmente transcrita se desprende la imposibilidad de retirar del cargo a todos aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción que se encuentren amparados por la inamovilidad por fuero maternal o paternal, según sea el caso, pues si bien es cierto, no poseen una estabilidad absoluta, al estar amparados por un beneficio temporal los hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero –según sea el caso-, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad, por tanto el acto administrativo resulta viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta el cese de la inamovilidad por fuero y, de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería su reincorporación y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación, Sin embargo, puede ser trasladado (a) a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario.
Ahora bien, según los documentos cursantes en autos, para el momento de la remoción de la querellante, se encontraba amparada por el fuero maternal, motivo por el cual, este Juzgado ordenó mediante sentencia de fecha 08 de junio de 2015 la reincorporación de la ciudadana SHARON KATIUSKA GONZALEZ LOPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.851.731, al cargo que venía desempeñando o uno similar jerarquía, con el consiguiente pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, y otros beneficios laborales de carácter legal y contractual necesarios para la protección de la familia, incluyendo el servicio de Hospitalización Maternidad y Cirugía (H.C.M), que le correspondan a la querellante desde la fecha de separación del cargo hasta la efectiva reincorporación, todo ello, hasta que se resuelva la acción principal, razón por la cual este Juzgado no configura un adelanto de opinión sobre la pretensión principal del juicio contencioso administrativo que es precisamente la anulación total o no del acto administrativo que se impugna y por consecuencia la reincorporación definitiva de la querellante al cargo que venia desempeñando o uno de similar jerarquía, en virtud que la reincorporación que se otorga en aras de la protección a la maternidad es de manera temporal, por lo tanto debe desecharse el argumento planteado por la parte querellada.
Debe insistir este Tribunal que el decreto del amparo cautelar, se baso en la consideración del hecho indubitado que la querellante para el momento de su remoción se encontraba embrazada y de ello deriva que se encuentre protegida por el fuero maternal. Esta institución no es una concesión del legislador sino que constituye la forma de realización de la protección especial de la maternidad y la familia que a todos los venezolanos asegura la Constitución Así al limitárse a verificar de esta manera el fomus bonis iuris y el periculum in mora, nunca estableció decisiones sobre la pretensión principal, la cual versa sobre distintos vicios denunciados, los cuales serán resueltos en la sentencia definitiva que posteriormente dictará este Juzgado, por tal motivo, se ratifica el amparo cautelar decretado. Así se decide.
IV
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas precedentemente este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la oposición presentada por la Abogada MERCEDES MILLÁN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 33.242, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual hace formal oposición a la Medida de Amparo Cautelar decretado por este Juzgado en fecha ocho (08) de junio del presente año.

EL JUEZ TEMPORAL

VICTOR DÍAZ SALAS LA SECRETARIA TEMPORAL.,

JOSELYN FERNÁNDEZ.

Exp 3770-15/VD/JF/

En esta misma fecha, diecisiete (17) de septiembre de 2015, siendo las dos y treinta horas de la tarde (02:30 pm), se publicó y registró el anterior fallo.

LA SECRETARIA TEMPORAL.,

JOSELYN FERNÁNDEZ.

Exp 3770-15/VD/JF/