TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 205º y 156º

DEMANDANTE: ISIVEN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 6 de agosto de 1998, bajo el No. 96, Tomo 236 Qto.

APODERADOS
JUDICIALES: FERNANDO JOSÉ VALERA ROMERO, ESPERANZA LOURDES CHACÓN VALECILLOS y CAROLINA DE ABREU ZAMORA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 91.434, 95.026 y 101.559, respectivamente.

DEMANDADA: ESTAR SEGUROS, C.A., inscrita en el Registro de Comercio llevado en el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 21 de agosto de 1947, bajo el No. 921, Tomo 5-C e inscrita en la Superintendencia de la Actividad Aseguradora bajo el No. 23.

APODERADA
JUDICIAL: YURIMAR JOSEFINA SANTAELLA DELGADO, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 41.789.

JUICIO: EJECUCIÓN DE FIANZA (Medida Cautelar de Embargo).

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

MATERIA: MERCANTIL

EXPEDIENTE: AP71-R-2015-000666

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 5 de junio del 2015 por el abogado en ejercicio FERNANDO VALERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, sociedad mercantil ISIVEN, C.A., contra la decisión proferida en fecha 4 de junio del 2015 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición a la medida de embargo solicitada, ello en el juicio por Ejecución de Fianza, incoada contra la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A., en el expediente signado con el No. AH15-X-2014-000078, de la nomenclatura interna del mencionado Juzgado.

El referido medio recursivo fue oído en el solo efecto devolutivo por el a quo mediante auto dictado en fecha 18 de junio del 2015, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley (f. 52).

Verificada la insaculación de causas, en fecha 22 de junio del 2015, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones en esa misma fecha. Por auto dictado el 25 del mismo mes y año, se le dio entrada al expediente y se fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, para que las partes presentaran informes y, una vez ejercido ese derecho, se aperturaría un lapso de ocho (08) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones; vencido el lapso anterior, este Juzgado tendría un lapso de treinta (30) días consecutivos para dictar sentencia, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil (f. 56).

En la oportunidad antes indicada, esto es el día 14 de julio del 2015, compareció ante esta Alzada la representación judicial de la parte demandante y consignó escrito de informes constante de diez (10) folios útiles, escrito este en el cual realizó una breve reseña del juicio llevado a cabo en el juzgado de origen respecto a la medida preventiva, así como efectuó un breve resumen de la recurrida, igualmente expuso: “…Visto lo anterior y dado que para la fecha en la cual se realizó la oposición a la medida preventiva, la misma no había sido ejecutada, debe entenderse que la oposición formulada por la accionante es extemporánea por anticipada. De igual forma de una simple lectura del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia, que la parte demandada, no respetó los lapsos procesales, presentando un escrito de oposición, el mismo día que se da por citada tácitamente, es decir, no cumplió con el requisito de procedencia temporal de la norma que establece “…Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella…”. Sobre la base de las consideraciones anteriores, [solicitó] a este honorable Juzgado Superior se sirva de declarar procedente la presente `pretensión (Vgr. Extemporánea por anticipada la oposición formulada por la parte demandada) y anular la sentencia apelada…” (Resaltado de la cita).

En la misma fecha, presentó informes la parte demandada, solicitando la confirmatoria del fallo recurrido, dada la inmotivación del decreto cautelar y la falta de pruebas para su procedencia. Luego, en fecha 27 de julio del 2015, la parte demandada presentó escrito de observaciones (f. 71-73).

Por auto dictado en fecha 28 de julio del 2015, se dejó constancia de que la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de observaciones y, en consecuencia, la presente causa entró en el lapso para emitir el fallo correspondiente el día 27 de ese mismo mes y año, exclusive (f. 75).

Agotado el trámite de sustanciación conforme al procedimiento de segunda instancia para sentencias interlocutorias, se entró en la fase decisoria.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro de la oportunidad legal para fallar, pasa a ello este Juzgado Superior con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defieren al conocimiento de esta Alzada las presentes actuaciones, en razón del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 5 de junio del 2015, por la representación judicial de la parte demandante, contra el fallo proferido en fecha 4 de junio del 2015 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición a la medida de embargo decretada y levantó la misma. Dicho fallo es del tenor siguiente:

“…se aprecia de la decisión interlocutoria correspondiente al decreto cautelar, que el tribunal consideró que estaban llenos los requisitos de ley, pero sin efectuar un análisis fehaciente de todos (sic) y cada una de las circunstancias que, en su criterio, daría como probados tanto el peligro en la mora como la presunción del buen derecho. Sin embargo, observa quien ahora decide, que se trató a todas luces de un decreto sin mayor “motivación”, en donde no fueron analizados los presupuestos en que se basa la medida y ni los documentos en que se apoya la petición…
…Para decretar las medidas preventivas previstas en el artículo 585 de la (sic) Código de Procedimiento Civil, deben demostrarse “presuntivamente” los requisitos establecidos respecto del “peligro en el retardo” (periculum in mora) y la “apariencia del buen derecho” (fumus boni iuris); elementos que suponen que, si no están debidamente acreditadas con pruebas verosímiles, no podrían hacer procedente en derecho el decreto de ninguna medida…

(…Omissis…)

…Respecto al derecho reclamado, ya se dijo que el actor se basó fundamentalmente de una serie de recaudos que el (sic) mismo reconoce emanan de terceros (art.431 CPC); pero que sin embargo (sic), este tribunal al momento de dictar la medida nada dijo respecto a su opinión del por qué les parecía que estos son verosímiles.

Ahora bien, una vez abierta la incidencia probatoria, tiene necesariamente este juzgador que volver a analizar los motivos invocados por el demandado; siendo que en el caso de la presunción del buen derecho, el actor nada trajo distinto a los medios emanados de terceros antes referidos; así como tampoco nada trajo el demandado. Por consecuencia de lo anterior, considera quien aquí decide que no siendo este el momento de analizar el valor que dimana de los recaudos emanados de terceros; porque no es ahora la “su (sic) oportunidad” para que conforme el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil sean ratificados en juicio. Por este aspecto, quien decide no puede entrar a analizar la presunción del buen derecho sin establecer la legalidad o no de la mayoría de medios emanados de terceros a este proceso. Y así se decide…

(…Omissis…)

…Al tratarse de una empresa sometida a una súper vigilancia estatal, con unos requerimientos legales de mínimo capital (para responder de sus obligaciones), considera quien decide que constituye una presunción a su favor; por lo cual, esa solvencia que goza parece razón suficiente para garantizar al demandante su eventual ejecución (caso que salga ganancioso de los derechos que dice poseer en virtud del contrato objeto de demanda).

No obstante, lo anterior, tampoco estuvo demostrado en su oportunidad ni en esta incidencia, los supuestos actos del demandado para enervar la eventual ejecución a favor del demandante. Es decir, no consta que la parte eventualmente perdidosa acá demandada haya efectuado una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litigio (sic). Ello no quiere decir que no puedan defraudar al sistema o que no puedan ser intervenidas; pero para eso existen las salvaguardias de la vigilancia estatal; y en este caso, priva entonces la presunción de solvencia.

Al contrario, no puede “presumirse” el peligro en la mora en la forma en que interpretó el decreto cautelar (que señaló que estaban llenos los extremos de ley9; antes bien, debe estar debidamente acreditado en los autos mediante prueba fehaciente; y no cursa en autos medio alguno para atribuirle al demandado ciertos actos con los cuales pretenda menoscabar los derechos e intereses del actor…”

Establecido lo anterior, debe previamente este ad quem establecer el thema decidendum, el cual está circunscrito a determinar si el fallo dictado por el juzgado a quo se encuentra ajustado a derecho o no.
De esta manera, la parte demandada se opuso al decreto de la medida de embargo manifestando que el mismo resultó ser inmotivado, más específicamente, que el juzgado de la causa no expuso los razonamientos que lo llevaron a considerar como cubiertos los extremos de ley para las medidas nominadas. Asimismo, expone que el demandante pretende llevar a los autos la presunción del fumus boni iuris mediante documentos emitidos por terceros que no son oponibles en forma alguna a su mandante; igualmente, señala que el periculum in mora se debe demostrar en base al temor fundado de que el demandado pretenda defraudar las resultas del juicio y no en base a que los juicios civiles en el país suelen retrasarse, siendo el caso que su mandante es una compañía aseguradora de reconocida solvencia.

Sobre dicha oposición, afirma el demandante que su contraparte consignó el escrito de oposición de forma extemporánea en virtud de que, según el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, sólo hay dos oportunidades para oponerse al decreto de la medida, esto es, a su decir, tres días después de ejecutada la medida cuando la parte demandada ya esté citada y que se ejecute la medida sin citación del demandado, por lo cual podrá efectuarse la oposición después de la citación, alegando que el escrito de oposición no se circunscribe a ninguno de los dos casos.

En primer lugar, respecto a la tempestividad de la oposición a la medida, es necesario traer a colación el precepto normativo contenido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.”

De conformidad con dicho precepto normativo, debe aclarar este sentenciador que, a diferencia de lo esgrimido por la parte demandante en el escrito de informes de Alzada, la oposición a las medidas cautelares –así como el lapso para ejercerlo- gira en torno a la figura de la citación o emplazamiento de la parte demandada, ello en virtud del Derecho Constitucional a la Defensa; de esta forma el demandado en un procedimiento civil puede ejercer la oposición en una de las dos formas previstas en el mencionado dispositivo legal, a saber: 1) al encontrarse citado el demandado, únicamente podrá ejercer la oposición dentro de los tres días de despacho siguientes a la ejecución de la medida y 2) de no encontrarse citado el demandado, éste podrá ejercer la oposición dentro de los tres días de despacho siguientes a la constancia en actas de su citación.

En este sentido, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Medidas Cautelares. Según el Código de Procedimiento Civil”, páginas 231, 232 y 233, expuso lo siguiente:

“…El punto sobre la citación o notificación previa al sujeto pasivo para el acto de oposición, ha venido a ser otro de los temas debatido dentro del marco jurisprudencial, que ha causado gran número de consecuencias perjudiciales para la parte demandada. Conforme hemos dicho, a pesar de ser el procedimiento de medidas un pequeño juicio regido por el principio de contradictorio, a la oposición no procede un previo traslado de la llamada a formularla, inclusive cuando, tratándose de la demandada, no ha sido citada y puesta a derecho tanto en lo principal como en el procedimiento accesorio. Bajo estas reglas procedimentales cabe poner en duda el cumplimiento de la norma constitucional de que “la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso”, en el sentido que legalmente no existe una eficaz comunicación de los actos procesales para hacer efectivo el ejercicio del derecho a la defensa…

(…Omissis…)

…El legislador de 1986 ha optado por (…): exigir la previa citación en lo principal en todo caso; y así dispone el art. 602 CPC que “dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien se obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella…” La disposición tiene un doble cometido: de una parte, provocar la citación en lo principal, conforme a la ratio legis del art. 216 CPC, para que se facilite la sustanciación en lo principal cuando se está litigando activamente en sede cautelar obligado –mediante un término perentorio- a la oposición si la citación ocurre después del embargo. En efecto, si el embargo se decreta antes de la citación del demandado, concretada en su citación, activa ipso iure el término de oposición, quedando entonces con la carga, no sólo de contestar la demanda sino también de oponerse a la medida…” (Resaltado de esta Alzada).

En este mismo orden de ideas, señaló la Sala Constitucional e nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 1310 de fecha 9 de octubre del 2014, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, lo siguiente:

“…En tal sentido, resulta un absurdo jurídico que la ficción impere sobre la realidad, y que en situaciones ambiguas u oscuras, se prefiera considerar que el afectado no se opuso a la medida cautelar decretada, dejándolo sin la defensa de la recepción de sus alegatos, antes que reconocerle la utilización efectiva de su derecho y la posibilidad al juez de conocer los mismos en el marco del procedimiento legalmente establecido. Ciertamente, la Sala ha interpretado que en casos de duda, las normas deben interpretarse a favor de la parte que de manera expresa e inequívoca hace uso de sus medios de defensa. Es esta clase de interpretación la que garantiza la realización de la justicia, que como fin del proceso establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De allí que, cuando surja alguna duda sobre la preclusión de la oportunidad para oponerse a una medida cautelar decretada, y aparezca en autos la voluntad de oponerse a la misma, esta voluntad debe imperar sobre la duda, y el término preclusivo debe interpretarse en el sentido que permite la recepción de la oposición que efectivamente conste en autos y que por motivos interpretativos se duda que se haya realizado dentro del término destinado por la ley para ello.

No solo en aras de salvaguardar el derecho de defensa de las partes, en este caso del afectado por la medida decretada o de los terceros interesados, sino del mantenimiento de la transparencia y la responsabilidad en la administración de justicia (artículo 26 de la vigente Constitución), la interpretación de las normas debe contener la regla in dubio pro defensa…”

De conformidad con la norma y los criterios doctrinal y jurisprudencial transcritos, así como de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, observa este sentenciador que la presente causa se circunscribe al segundo de los supuestos referidos a la oportunidad en la cual el demandado puede oponerse a la medida decretada por el tribunal, esto es, “…dentro del tercer día de despacho siguientes a su citación…”, esto en virtud de que –como fue afirmado por la representación judicial tanto de la parte actora como de la parte demandada- el escrito de oposición fue interpuesto el mismo día en el cual esa representación judicial se dio por citada, tomándose dicho escrito como presentado de forma anticipada, ello en virtud de que el mencionado lapso de oposición comenzaría a transcurrir a partir del día siguiente a la consignación de la diligencia mediante la cual se dieron por citados, inclusive.

Ahora bien, respecto a las presentaciones anticipadas de escritos, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 135 de fecha 24 de febrero del 2006, criterio este que ha sido numerosamente compartido por la Sala y los juzgados de instancia, tiene asentado:

“…Si bien es cierto que hasta la presente fecha la Sala ha sostenido que los actos procesales deben celebrarse “dentro de una coordenada temporal específica”, de conformidad con los principios de preclusión y tempestividad de los actos y, por tanto, se han reputado como extemporáneos por anticipados los recursos o medios de impugnación ejercidos antes de que se inicie el lapso para interponerlos de acuerdo con la ley, no es menos cierto que, al igual que para el recurso de apelación, el efecto preclusivo del lapso previsto en la ley bien para dar contestación a la demanda, no viene dado por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso propiamente dicho.

Por tanto, en relación a lo anteriormente expuesto y a la doctrina establecida por la Sala Constitucional, se debe concluir en que, siendo el interés el que impulsa a las partes a realizar los distintos actos del proceso para que éste se desarrolle y evolucione hasta llegar al pronunciamiento del órgano jurisdiccional que resuelve el asunto controvertido entre ellas, garantizando así el derecho a la tutela judicial efectiva, forzosamente la Sala debe abandonar el criterio sostenido en la sentencia N° RC-00317 de fecha 27 de abril de 2004, caso: Orlando Rafael de La Rosa Maestre contra Luisa Margarita Fernández de González, exp. N° 03-400, y en aquellas que se opongan a lo establecido en este fallo, debiendo considerarse válida la contestación de demanda presentada antes de que se inicie el lapso previsto en la ley para dicho acto procesal…”

En virtud de los razonamientos anteriormente explanados, es por lo que mal podría considerarse como inválida la oposición efectuada por la parte demandada, fundamentándose en que la misma se presentó de forma anticipada, ya que, de procederse de esa manera, se estaría violentando el Derecho a la Defensa de dicha representación y mucho menos esperar que se practique una medida para poder oponerse, lo cual resulta absurdo y es un aspecto ya desechado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, y así se declara.

Dilucidado lo anterior y con la finalidad de resolver la presente controversia, este Juzgado procede al análisis probatorio correspondiente:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

• Promovió copia certificada del acta de asamblea de accionistas celebrada el 29 de diciembre del 2009, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 13 de julio de 2011, en la cual consta que el capital social aprobado por los accionistas y la Superintendencia de la Actividad Aseguradora es de Sesenta y Dos Millones Veintinueve Mil Seiscientos Cincuenta Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 62.029.650,00). Respecto a esta documental, en virtud de que no fue impugnada en forma alguna, se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, lo cual constituye un indicio de la solvencia de la compañía aseguradora demandada, y así se establece.

• Original de publicación en el diario El Nacional, referente a la información relativa al margen de solvencia y al patrimonio propio no comprometido a la fecha del 31 de marzo del 2015 de Estar Seguros, C.A., de fecha 14 de mayo del año que discurre, el cual al no ser impugnado en forma alguna posee pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, medio probatorio este que, adminiculado con el documento ut supra valorado, trae a este sentenciador una presunción respecto a la solvencia de la demandada, y así se establece.

• Promovió la información contenida en la página web de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora. Ahora bien, respecto a dicho medio probatorio observa quien aquí decide que no fue promovida de acuerdo a la fórmula establecida en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, la cual, en su artículo 4, establece que todo mensaje de datos constituyen medios de prueba libres, en virtud de lo cual deben ser llevados a los juicios adminiculados con los medios probatorios tasados en las leyes de la República, situación esta que no se verificó en la causa que nos ocupa.

En este sentido, se observa violentado uno de los principios que rigen la materia probatoria, como lo es el Principio de la Formalidad y la Legitimidad de la Prueba. Respecto al mencionado principio, el Dr. Hernando Devis Echandía, en su obra “Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I”, página 125, señaló: “…Este principio tiene dos aspectos: con arreglo al primero, para que la prueba tenga validez se requiere que sea llevada al proceso con los requisitos procesales establecidos en la ley; el segundo, exige que se utilicen medios moralmente lícitos y por quien tenga legitimación para aducirla”. Visto lo anterior y en virtud de que –como se mencionó- el presente medio probatorio no fue traído a los autos a través de las formalidades necesarias que para ello señala la Ley in comento, es por lo que no posee valor probatorio alguno, y así se establece.

Valoradas las pruebas aportadas por las partes en la incidencia, esta superioridad pasará a resolver la misma, es decir, la pretensión de la actora referida al decreto de la medida cautelar de embargo solicitada; al respecto la representación judicial de la parte demandada se opuso al decreto, señalando que el mismo se encontraba totalmente inmotivado, siendo el caso además que los dos requisitos necesarios que establece la ley para que sean procedentes las medidas nominadas –fumus boni iuris y periculum in mora- no se encuentran probados en los autos.

En este sentido, debe traerse a colación lo dispuesto por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…” (Resaltado de esta Alzada).

Del precepto normativo transcrito se desprende con claridad que la parte demandante, en la causa que nos ocupa, ha solicitado sea decretada la primera de las medidas cautelares nominadas sobre diversos bienes propiedad de la parte demandada, de conformidad con las exigencias señaladas en el artículo en comento, esto es, medida de embargo sobre dos bienes muebles de la sociedad mercantil Estar Seguros, C.A.

Ahora bien, respecto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares nominadas, establece el artículo 585 eiusdem lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” (Resaltado de esta superioridad).

Así, se observa que con el objeto de que sea favorable la decisión de un tribunal respecto a una medida cautelar es necesario llevar a los autos un medio de prueba a los autos a través del cual se forme una presunción grave de la concurrencia de dos requisitos, a saber: fumus boni iuris o presunción grave del buen derecho y periculum in mora o presunción grave de que el fallo definitivo quede ilusorio.
Respecto a dichos requisitos, explanó el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en la obra citada, páginas 187, 188 y 192, lo siguiente:

“…El peticionario de una medida que lo haga por la vía de causalidad, deberá probar respecto a dos materias distintas. Una prueba versará sobre la pretensión de su demanda, sobre las razones por las que intenta la acción, y otra versará sobre las razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión de bienes no se pueda llevar a cabo la ejecución forzosa (…). Ciertamente, el art. 585 CPC establece que el juez decretará las medidas preventivas “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“FUMUS BONI IURIS”

El fundamento o ratio legis del requisito legal de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida. Resulta conveniente un juicio que previamente haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de garantizar el resultado práctico de la ejecución forzosa, la cual, a su vez, depende de la estimación de la demanda…

…Omissis…

…”FUMUS PERICULUM IN MORA”

La otra condición de procedibilidad, peligro en el retardo, exige, como hemos dicho, la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo…” .

En este sentido, estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 696 de fecha 13 de noviembre del 2014, con ponencia de la Magistrada Aurides Mercedes Mora, lo siguiente:

“…Pues bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 545 (sic) del Código de Procedimiento Civil, el solicitante de la medida cautelar debe ofrecer al tribunal un medio de prueba que constituya al menos una presunción grave del derecho que reclama y del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual significa que el solicitante de la medida tiene la carga de probar las razones de hecho y de derecho que le sirven de fundamento a lo solicitado, conforme lo ha asentado esta Sala en la sentencia N°447, de 21 de junio de 2005 (caso Operadora Colona), que se cita a continuación:

“… la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva…”.

Pues bien, respecto al primero de los requisitos concurrentes establecidos en el Código de Procedimiento Civil a fin de que resulte procedente una medida cautelar nominada, es decir, el fumus boni iuris o presunción del buen derecho, no se desprende del expediente ni en original ni en copia certificada que la parte actora halla promovido instrumento probatorio alguno que otorgue una presunción grave de que le asiste derecho alguno.

Igualmente, sobre este punto, el a quo, en el fallo recurrido señaló lo siguiente:

“…Respecto al derecho reclamado, ya se dijo que el actor se basó fundamentalmente de una serie de recaudos que el (sic) mismo reconoce emanan de terceros (art.431 CPC)…

…en el caso de la presunción del buen derecho, el actor nada trajo distinto a los medios emanados de terceros antes referidos…”

Sobre este punto es necesario señalar que, tal y como aclaró el juzgado de origen, la parte actora únicamente llevó a los autos a los fines de dar como presunción grave del fumus boni iuris documentos que fueron emanados por terceros, siendo el caso que la oportunidad para determinar si los mismos poseen o no validez es una vez que la causa principal se encuentre en fase probatoria ya que, de lo contrario, se estaría emitiendo un pronunciamiento adelantado, violando el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, al Debido Proceso y a la Defensa.

Así, como no consta de autos ningún elemento o instrumento suficiente a los fines de traer a este sentenciador una presunción grave sobre la existencia del buen derecho, es por lo que resulta inexistente el presente requisito, y así se declara.

Respecto al segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora o peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa quien aquí decide que el a quo en la recurrida, señaló lo siguiente:

“…Al tratarse de una empresa sometida a una súper vigilancia estatal, con unos requerimientos legales de mínimo capital (…), considera quien decide que constituye una presunción a su favor; por lo cual, esa solvencia que goza parece razón suficiente para garantizar al demandante su eventual ejecución (…).

No obstante lo anterior, tampoco estuvo demostrado en su oportunidad ni en esta incidencia, los supuestos actos del demandado para enervar la eventual ejecución a favor del demandante. Es decir, no consta que la parte eventualmente perdidosa acá demandada haya efectuado una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litigio (sic)…” (Resaltados de la cita).

En efecto, no consta de autos elemento probatorio alguno mediante el cual este jurisdicente pueda presumir que la verdadera intención de la aquí demandada es defraudar los futuros resultados de la causa principal, siendo el caso que los posibles retardos que pueda sufrir la causa no son motivo suficiente para decretar una medida cautelar, ello teniendo en cuenta las repercusiones tan graves que las mismas implican al derecho de propiedad de la parte demandada; igualmente, se desprende de los autos que la parte accionada –dentro del lapso probatorio señalado en el artículo 602 eiusdem- consignó dos documentales que le permiten a quien decide presumir una amplia solvencia a los fines de cumplir con sus obligaciones monetarias, asimismo, tal y como expresó el a quo, nos encontramos frente a una compañía que se encuentra estrictamente regulada y supervisada por la Administración Pública, la cual deja entrever que todas aquellas empresas que se encuentran bajo su atención tendrán un amplio margen de solvencia y cumplimiento de sus obligaciones.

De esta manera, viendo que no se desprende de autos presunción alguna de la mala fe de la demandada, al contrario, hay elementos suficientes para presumir que, en caso de resultar perdidosa, la sociedad mercantil Estar Seguros, C.A. no se encuentra insovente, no incurriendo en el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, es por lo que no se encuentran llenos los requisitos de procedencia de las medida cautelares en virtud de que estos deben ser concurrentes, y así se declara.

En consecuencia y congruente con todo lo expuesto, resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar sin lugar el medio recursivo ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil demandante, quedando confirmada la decisión proferida por el a quo en fecha 4 de junio del 2015 y así será expuesto de forma positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III
DISPOSITIVA

En mérito de los razonamientos ya expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 5 de junio del 2015, por el abogado en ejercicio FERNANDO JOSÉ VALERA ROMERO, actuando en carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ISIVEN, C.A., contra la decisión proferida en fecha 4 de junio del 2015 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda confirmada.

SEGUNDO: CON LUGAR la oposición a la medida cautelar de embargo interpuesta en fecha 11 de mayo del 2015 por la abogada en ejercicio YURIMAR JOSEFINA SANTAELLA DELGADO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada.

TERCERO: SE SUSPENDE la medida cautelar de embargo decretada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de diciembre del 2014, sobre bienes pertenecientes a la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A.

CUARTO: Se imponen las costas ex artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.-

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 eiusdem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre del dos mil quince (2015).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ

LA SECRETARIA

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ

En esta misma fecha, siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), se publicó, registró y agregó al presente expediente la anterior sentencia, constante de seis (6) folios útiles.

LA SECRETARIA

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ

Expediente No. AP71-R-2015-000666
AMJ/MCP/mil.-