REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 23 de septiembre de 2015 205º y 156º Parte demandante: Miriam del Carmen Morales Perdomo, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad nº 6.041.714, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado con la matricula nº 43.225; con domicilio procesal en: Edificio Saverio Russo, Torre A, Piso 6, Oficina 63, Reducto a Municipal, Caracas. Parte demandada: Gustavo Enrique Santana, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad nº 3.189.882; sin domicilio procesal ni representación judicial acreditada en autos. Motivo: Cobro de bolívares (honorarios profesionales) Sentencia: Interlocutoria Asunto: AN32-X-2014-000021 (Cuaderno de Medidas). I Corresponde al Tribunal pronunciarse respecto al pedimento que formula la parte actora, en cuanto al decreto de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el 50% de de un inmueble que le corresponden en propiedad a la parte demandada. El presente juicio comenzó en fecha 9 de octubre 2015, mediante libelo de demanda sucrito por la parte actora, pretendiendo el pago de la suma que estima en concepto de honorarios profesionales por las actuaciones judiciales que realizó en nombre del ciudadano Gustavo Santana, en el juicio de divorcio sustanciado ante la autoridad judicial competente. Por auto de fecha 13 de octubre de 2014, el Tribunal admitió la demanda conforme lo previsto en los artículos 22 y 25 de la Ley de Abogados, ordenando el emplazamiento de la parte demandada para comparecer dentro de los diez días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación a los fines legales consiguientes. El día 14 del mismo mes y año se abrió cuaderno de medidas. En fecha 9 de diciembre de 2014, el Alguacil Antonio Guillén informó mediante diligencia inserta en el cuaderno principal que no logró citar personalmente a la parte demandada. En fecha 18 de diciembre de 2014, la parte actora consignó documento de propiedad del inmueble sobre el cual solicita recaiga la medida de prohibición de enajenar y gravar. (folio 13 del presente cuaderno de medidas) Por auto de fecha 8 de enero de 2015, previa solicitud departe interesada, el Tribunal libró cartel de citación conforme lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 20 de enero de 2015, la parte actora retiró dicho cartel de citación; sin embargo a la presente fecha aun no ha sido consignado en autos su publicación por la prensa. Mediante escrito de fecha 15 de junio de 2015, la parte actora ratificó el pedimento del decreto de la medida bajo examen. (folios 28 y 29 del presente cuaderno separado). Por lo tanto a los fines de resolver, se observa: II El poder cautelar puede entenderse como “…la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”. La doctrina es conteste al referir, que las providencias cautelares en su razón de ser en el proceso es garantizar a los ciudadanos el derecho constitucional que tienen de hacer valer sus derechos ante los órganos judiciales del Estado, Sin embargo, vale agregar que la tutela cautelar se concede solo cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que a su vez presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris). Quiere esto decir, que las medidas cautelares son actos procesales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Por consiguiente, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, ya que de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. Por otro lado, se precisa que la sola afirmación de un simple alegato genérico, con el objeto de obtener del órgano el decreto de una medida preventiva, no constituye razón fundada para la procedencia de la misma, toda vez que la solicitante debe explanar y demostrar una argumentación fáctico jurídica consistente para acertar en su petición. En el caso concreto de autos, la abogada accionante pretende cobrar a la parte demandada, quien fuere su cliente en el juicio que motiva el ejercicio de la presente acción dineraria, el monto que estima en concepto de honorarios profesionales causados por actuaciones judiciales. Sobre la base de su pretensión, solicita en el libelo de la demanda se decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y grava, en los siguientes términos: “…Con el fin de que no se haga ilusoria la ejecución del fallo, solicito de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el cincuenta por ciento (50%) de un inmueble que le corresponde en propiedad al ciudadano Gustavo Enrique Santana el inmueble destinado a vivienda (…)”. En el mismo orden de ideas, en el escrito de suscrito en fecha 15 de junio de 2015, inserto a los folios 28 y 29 del presente cuaderno separado, señala: “…Conforme a las normas citadas, y para garantizar las resultas del juicio y evitar la dilapidación, disposición, u ocultamiento fraudulento del inmueble antes demanda de Divorcio que el ciudadano Gustavo Santana incoara en contra de la Ciudadana Rosa Yadira Casanova Benitez y la cual fue declarada con lugar en la definitiva, y haciendo todas las diligencias extrajudiciales para cobrar dichos honorarios fueron inútiles tales gestiones, por esta razón solicito se decrete dicha medida (…)”. Ahora bien, es importante destacar que este Tribunal ha fijado posición en cuanto al decreto de medidas cautelares en la fase declarativa del proceso de honorarios profesionales de abogado, sosteniendo que no es procedente, salvo extremas circunstancias que verosímilmente deban acreditarse a los autos, pues es indispensable que el monto reclamado al obligado a pagar honorarios sea una suma líquida, cierta, exigible y de plazo vencido, tal y como lo estableció el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 9 de marzo de 2004, en el expediente N° 04.9044 de su nomenclatura interna; y por este mismo Juzgado en sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2006, en el asunto Nº AN32-X-2006-23. El criterio sostenido en el primero de los fallos in comento, es el siguiente: “…La parte actora ha solicitado la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles descritos en la diligencia de fecha 09.12.2006 (…), los cuales se mencionan a continuación:…establecido lo anterior, se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente que de autos no se desprende el requisito para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, como es la presunción de buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.- Y se dice esto, en el sentido de que la actora aduce que la intimada dejó de cumplir con el pago de sus honorarios profesionales, estimados en la cantidad … (Bs. 107.000.000,00), que la primera instancia reduce a … (Bs. 53.000.000,00)-, hecho éste que implica, que en el caso de que se pretenda asegurar el resultado practico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, dependería de la estimación de la demanda de Honorarios Profesionales hecha por la abogada …, o de la fijación que hace la primera instancia, ambas sujetas a posibilidad de retasa. Ahora bien, para el decreto de una medida cautelar es necesario establecer el monto de la obligación, pues, la base de aseguramiento de la eficacia del fallo, debe ser que la deuda sea liquida, cierta, exigible y de plazo vencido, elementos que no concurren en el cobro de honorarios profesionales de abogados sujetos a retasa, porqué éstas sólo se hacen exigibles y líquidas, una vez establecido por la sentencia de retasa el monto a cobrar.- De tal suerte, en criterio de quien decide, el pedimento sólo procederá a partir del momento en que sea establecida la cantidad liquida a cobrar, si fuere el caso. Y así de declara.- Y, cuando se quisiera flexibilizar ese criterio, hay que señalar que la parte solicitante de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar no acompañó medio de prueba alguno que deriva en la presunción de que exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que de los autos no se desprende circunstancia de hecho, como lo ha dicho la doctrina, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daños inherente a la no satisfacción del mismo… Por otra parte, estima quien aquí decide que la sola afirmación de la parte accionante no satisface los extremos de ley, establecidos en el artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil, para la procedencia del decreto de la medida sub examine, pues ha debido acreditar en autos elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedibilidad que exige la norma adjetiva antes citada, cuales son: periculum in mora, y fumus bonis iuris. En efecto, abundante ha sido la jurisprudencia suprema al señalar la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de abril de 2006, caso Ashenoff & Associates, Inc. contra O. Castro y otro, dejó sentado lo siguiente: “…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora). Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Desde este punto de vista, al examinar los requisitos de procedencia en el caso concreto, este juzgador constata que la presunción de buen derecho emerge de las actuaciones judiciales realizadas por la abogada Miriam del Carmen Morales Perdomo, en cuya virtud se profirió el fallo que declaró con lugar la pretensión de divorcio en el juicio incoado ante la autoridad judicial competente, las cuales hacen prueba cierta de esa actividad judicial que generó honorarios profesionales; ergo, se verifica el cumplimiento del requisito referido a la presunción de buen derecho. Sin embargo, en lo que respecta al segundo de los requisitos, es decir el peligro por la demora, que consiste en la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo o que, aun cuando esta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante, el transcurso del tiempo impondría una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, es menester dejar sentado que la parte actora no alegó ni probó argumentos de hecho que verosímilmente permitan inferir la inejecutabilidad del fallo para el momento en que sea dictada la sentencia dirimitoria de la controversia; estándole prohibido limitarse a meras suposiciones o hipótesis. En efecto, este operador jurídico no verifica en qué se fundamenta el daño que presume la parte actora pudiera causarle la tardanza en la tramitación del presente juicio, o cuales son las conductas en que pudiera incurrir la parte demandada que generarían ese daño temido por la parte actora, en un proceso que atraviesa por dos etapas perfectamente diferenciadas, la primera en la cual el Juez resuelve sobre el derecho o no de cobrar los honorarios intimados, y en caso afirmativo fija el limite pecuniario; y la segunda, la ejecutiva, la cual comienza con la sentencia definitivamente firme que declara procedente el derecho de cobrar los honorarios intimados, o bien cuando el intimado acepte la estimación o ejerza el derecho de retasa. En resumen, aún cuando existe en autos la prueba documental de la cual se derivan las actuaciones judiciales que generaron honorarios profesionales, con lo cual se demuestra verosímilmente la presunción del derecho y la apariencia razonable de su titularidad; no obstante, ello por sí solo resulta insuficiente para acordar la protección cautelar que motiva esta decisión, pues la parte accionante incumplió con su carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de la medida preventiva de marras. Desde otra perspectiva, resalta que la parte actora solicita que la medida de prohibición de enajenar y gravar recaiga sobre un inmueble que según consta en el documento aportado para demostrar la titularidad, no solo está destinado a vivienda sino que sobre el mismo pesa hipoteca de primer grado a favor del Banco Industrial de Venezuela C.A.; por consiguiente, debe señalarse que dicho inmueble no solo es parte integrante del Sistema de Seguridad Social ex artículo 86 del Texto Constitucional, sino que conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, texto legal de orden público, está afectado a un patrimonio separado excluido de la prenda común de los acreedores restantes del deudor del crédito hipotecario. Entonces, inexorablemente debe negarse como en efecto se niega la medida preventiva peticionada por la parte actora, y así se decide. III Sobre la base de los razonamientos de hecho y de derechos antes expuestos, y previo estudio de las actas que conforman el presente asunto, este Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: Primero: Improcedente el decreto de la la medida preventiva que peticiona la parte actora, pues bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se requiere la coexistencia concomitantemente de los dos extremos legales para la procedibilidad de toda medida preventiva, cuales son “fumus bonis iuris” y “periculum in mora”, que en el caso de autos no se verifican demostrados. Segundo: Por la naturaleza del fallo, no ha lugar a costas Regístrese y Publíquese. Déjese Copia Certificada de la presente decisión en la sede del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 23 días del mes de septiembre de 2015. Años: 205º de la Independencia y 156° de la Federación. El Juez Abg. Richard Rodríguez Blaise La Secretaria Abg. Damaris Ivone Contreras En la misma fecha, siendo las 2:23 de la tarde se registró y publicó la anterior decisión. La Secretaria Abg. Damaris Ivone Contreras