TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 21 de abril de 2016
206° y 157°
Expediente: Nº 4291-16.
Ponente: YRIS CABRERA MARTÍNEZ.

Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ASTRID CAROLINA OCHOA, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 97.284, en su carácter de defensora del ciudadano JHON ALEXANDER PEÑALOZA, titular de la cédula de identidad Nº E-88.207.230, con fundamento en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los pronunciamientos dictados el 10 de febrero del presente año, al finalizar la “Audiencia Preliminar” realizada por la Juez Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
El 13 de abril de 2016, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 4291-16, por lo que conforme a la ley y previo auto de la misma fecha, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS CABRERA MARTINEZ.
Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a resolverla en los siguientes términos:
DE LA LEGITIMIDAD
Se constata que la ciudadana ASTRID CAROLINA OCHOA, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 97.284, se encuentra legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación que ha interpuesto, tal y como se dejó constancia en la NOTA SECRETARIAL, cursante al folio 68 de la compulsa, de lo que se concluye que posee cualidad para impugnar, conforme a lo previsto en el artículo 428 literal “a” en relación con el artículo 424 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA TEMPESTIVIDAD

En lo que respecta al literal “b” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, el lapso procesal para la interposición del recurso de apelación, específicamente de autos, observa este Tribunal Colegiado que en el caso sub examine el recurso de apelación fue interpuesto en el lapso legal para recurrir, conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como dejó constancia la Secretaría del Tribunal A quo, en el cómputo de ley cursante al folio 62 del cuaderno de incidencia, al indicar que: “…CERTIFICA: que desde el día 10/02/2016 (sic) (exclusive),, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar del Imputado, hasta el día 17-02-2016 (sic) (inclusive), fecha en la que se consignó (…), el escrito de apelación (…), transcurrieron por ante este Juzgado CINCO (05) (sic) días hábiles…”.

DE LA IMPUGNABILIDAD

En lo atinente al literal “c” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada, de la lectura efectuada al contenido del escrito recursivo planteado por la abogada ASTRID CAROLINA OCHOA, en su carácter de defensora del ciudadano JHON ALEXANDER PEÑALOZA, el planteamiento de cuatro (4) alegatos a saber:
Como PRIMER alegato, la defensa señala lo siguiente:

“…Esta defensa en la audiencia preliminar celebrada en fecha 10-02-2016 (sic), solicitó al de Control, que no admitiera como medio de prueba la copia aportada por el Ministerio Público del supuesto peritaje o experticia realizada por los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes en la aprehensión, ya que este Organismo no esta autorizado para realizar ninguna practica de experticias. O sea la Vindicta Publica (sic) no presento (sic), la Experticia Química, como único medio de prueba para determinar si la cosa incautada es o no una sustancia Estupefacientes o Psicotrópicas, el Fiscal del Ministerio Público no ordeno (sic) practica alguna (…), para determinar, descubrir o valorar un elemento de convicción se requiere del conocimiento o habilidades especiales (…), tal como lo establece en el articulo 223 del COPP. Por lo tanto en el escrito acusatorio no existe Dictamen pericial alguno…”. (Folio 46 y 47 del cuaderno de incidencia).

Como SEGUNDO alegato, arguye:

“…que los testigos instrumentales, ciudadanos acompañantes de los funcionarios actuantes en el procedimiento donde se detuvo a mi defendido no son vecinos del lugar, no manifestaron en el acta de entrevista su domicilio y que estaban haciendo en el lugar donde ocurrieron los hechos, como ellos mismos lo destacan en su deposiciones, pueden ser personas vinculadas con los funcionarios policiales (…), todo lo cual hace que de conformidad con lo establecido en el artículo 25 Constitucional, en relación con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho procedimiento sea irrito por estar inficionado de NULIDAD IN TOTUM (nulidad absoluta)…”. (Folio 46 47 del cuaderno de incidencia).

En atención a las presentes denuncias, constata esta Sala, que del escrito de apelación interpuesto por la abogada ASTRID CAROLINA OCHOA, la recurrente ejerce el recurso conforme al contenido del artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla lo siguiente:
“...Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
(…)
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”.

Asimismo, el último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
“….Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”.

Atendiendo a lo antes referido, se constata que la recurrente impugna el pronunciamiento “SEGUNDO” dictado el 10 de febrero del año en curso, en el desarrollo de la Audiencia Preliminar por el Juzgado 47º de Control, mediante el cual admitió los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, específicamente el “peritaje o experticia realizada por los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes en la aprehensión”, y los testimonios de los testigos instrumentales del procedimiento en el cual resultó aprehendido el ciudadano JHON ALEXANDER PEÑALOZA, por lo que estima esta Alzada, que tal pronunciamiento no es de los considerados inimpugnables e irrecurribles por lo que, las presentes denuncias deben ser declaradas ADMISIBLES, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del referido Texto Adjetivo Penal, al no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 eiusdem. Y ASÍ SE DECLARA:

TERCER ALEGATO:
Observa esta Alzada, que la recurrente en su escrito de apelación solicita en atención a lo establecido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 157º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano JHON ALEXANDER PEÑALOZA, argumentando:
“En este sentido ocurro muy respetuosamente por ante este órgano jurisdiccional, invocando el deber inherente a la jurisdicción de control de controlar los principios y garantías establecidas por el ordenamiento adjetivo penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de solicitar LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN, en base a lo dispuesto en los artículos 174, 175, 179 y 180 ejusdem , por haberse vulnerado en perjuicio de mi defendido, los artículos 262, 265, 263 127 ordinales 1º (sic) y 5º (sic), 287, 12 y 13 de la ley adjetiva penal…”.

Ahora bien, constata esta Alzada del contenido del acta de la audiencia preliminar celebrada el 10 de febrero de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Control, que la recurrente, abogada ASTRID CAROLINA OCHOA, al ejercer el derecho a la defensa de su asistido JHON ALEXANDER PEÑALOZA, expuso:
“…Esta defensa ratifica en este acto el escrito de excepciones presentado en su oportunidad legal, contenidas en el artículo 28, numeral 4º (sic) literal “i”, 300 y 313 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Acusación Fiscal adolece de los elementos esenciales previstos en el artículo 308 numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, no debe ser admitida a los efectos del auto de Apertura a Juicio (…). Por lo tanto solicito a este Tribunal la desestimación de la acusación propuesta y que en su lugar se dice la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL, ya que la misma implica inobservancia y se decrete el Sobreseimiento de la Causa…”.

Ante tal pedimento, la Juez de Control señaló lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO: Vista las excepciones interpuesta por la DRA. ASTRID CAROLINA OCHOA, defensora del ciudadano JHON ALEXANDER PEÑALOZA, en su carácter (sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4; literal “i” en concordancia con lo establecido en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 308 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido observa esta Juzgadora que el Ministerio Público al momento de presentar el acto conclusivo de acusación formal, lo hace en contra del ciudadano JHON ALEXANDER PEÑALOZA, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, narrando unas circunstancias de tiempo, modo y lugar de manera clara y precisa de los hechos, de igual forma hace énfasis en una serie de fundamentos de imputación con los elementos de convicción que conllevaron a la presentación del referido acto conclusivo (…), razón por la cual se declara SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literal “i”, en relación con el artículo 308 numerales 3 y 4…”. (Folio 14 del cuaderno de incidencia…”

De lo anterior transcrito, observa la Alzada, que la Juez de Control al termino de la Audiencia Preliminar, dio oportuna respuesta a la excepción opuesta por la defensa, establecida en el artículo 28 numeral 4; literal “i” en concordancia con lo establecido en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 308 todos del Código Orgánico Procesal Penal; declarando “SIN LUGAR” la misma y en consecuencia la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN; no siendo objeto de impugnación por la defensa, pretendiendo la recurrente de manera autónoma a través del presente escrito recursivo que esta Alzada se pronuncie nuevamente sobre la nulidad absoluta del escrito de acusación planteada y resuelta por la Juez de Control.
En atención a lo solicitado, conviene señalar que si bien las nulidades pueden ser planteadas en cualquier grado y estado del proceso, en materia recursiva sólo le es dable a las Cortes de Apelaciones, pronunciarse sobre las mismas, como consecuencia de la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto, advirtiendo la Sala, que dicha solicitud no constituye un recurso ordinario que puede ser utilizado por las partes como medio de impugnación de una decisión o sentencia, por cuanto éstas sólo pueden ser objeto de los recursos ordinarios de apelación o casación según la Instancia en la cual se encuentren.
En este sentido ha señalado la Sala Penal, sentencia Nº 064 del 27 de febrero de 2013, con ponencia del Magistrado PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, lo siguiente:
“…Sobre la solicitud de nulidad, se debe advertir que esta no constituye un recurso ordinario, es decir, las partes no pueden utilizar las nulidades como medio de impugnación de una sentencia, ya que la misma es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso.
Desprendiéndose del sistema de nulidades previsto en el Código Orgánico Procesal Penal que ello no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades, y en consecuencia ser revocados siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional, o como resultado de la violación de alguna norma constitucional, evitándose así que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, por conculcar el ordenamiento jurídico positivo (vid. Sentencia No. 177 del 22 de mayo de 2012).
En el caso bajo análisis, se requirió a esta Sala la nulidad de dos (2) decisiones, la primera dictada el nueve (9) de febrero de 2012 por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró procedente la desestimación de la denuncia; y la segunda, el dispositivo de la sentencia proferida el dieciocho (18) de abril de 2012 por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar el recurso de apelación. Dicha solicitud de nulidad, conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, no es un medio de impugnación contra decisiones, razón por la cual la Sala de Casación Penal considera procedente declarar INADMISIBLE la solicitud de nulidad planteada como punto previo al recurso de casación. Así se decide….”.

En conclusión, tenemos, que la defensa del ciudadano JHON ALEXANDER PEÑALOZA, pretende que esta Sala conozca como PRIMERA INSTANCIA de la nulidad absoluta peticionada en su escrito de impugnación, la cual no es un medio de impugnación contra decisiones, siendo además, que la solicitud de nulidad del escrito de acusación solicitado por la defensa, fue debidamente resuelta y declarada sin lugar dicho pedimento por parte de la Juez de Instancia, no recurriendo la defensa de tal pronunciamiento, por lo cual, estima esta Sala que la presente solicitud de nulidad debe ser declarado INADMISIBLE de conformidad con lo establecido en los artículos 423 y 428 litera “c” del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

Como CUARTO ALEGATO, la defensa denuncia conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que:

“…APELAMOS (…), de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47) Estadal (…), en virtud de la cual se ratificó el AUTO DE (sic) contra de mi defendido por atribuírsele autoría material de la comisión del delito de Tráfico Ilícito de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar la defensa que en esta caso sub judice no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exige el artículo 236 del COPP, para hacer procedente la ratificación del decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado…”. (Negrillas de la Sala). (Folio 50 del cuaderno de incidencia).

A los fines de verificar la impugnabilidad del pronunciamiento dictado por el Tribunal Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala estima necesario constatar, cuál fue la petición de la Defensa que generó el fallo que se pretende impugnar, así tenemos, que el 10 de febrero de 2016, la Defensa Técnica del ciudadano JHON ALEXADER PEÑALOZA, solicitó ante el Tribunal de Control, lo siguiente:
“…solicito se le conceda a favor de mi defendido una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y se decrete el pase a juicio en libertad…” (Folio 13 del cuaderno de incidencia).

Con base a lo solicitado por la Defensa, procedió el Tribunal de Control a emitir el siguiente pronunciamiento:

“…SEXTO: Se mantiene la medida Judicial Privativa de Libertad decretada en fecha 11-09-2015 (sic) al ciudadano JHON ALEXANDER PEÑALOZA”…” (Folio 15 del cuaderno de incidencia).

Atendiendo a lo antes transcrito, conviene mencionar que el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera clara que: “...Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones...4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…".

De la misma manera, el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal contempla de manera específica, la llamada impugnabilidad objetiva y establece que “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”.

De las normas supra transcritas, se observa que sólo pueden ser objeto de impugnación aquellas decisiones que declaren la procedencia de una medida judicial privativa de libertad o sustitutiva, de lo que se colige que el pronunciamiento que acuerde mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurre en el presente caso, no es susceptible de apelación; sino de revisión ante el juez de control, la cual puede ser solicitada por la defensa las veces que lo considere pertinente, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido resulta forzoso para esta alzada declarar INADMISIBLE la presente denuncia planteada por la defensa, conforme a lo preceptuado en el artículo 428.c. en relación con el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DE LA CONTESTACIÓN
Respecto al escrito contentivo de la contestación al recurso de apelación presentado por el Representante de la Fiscalía Trigésima Primera (31ª) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto fue presentado en tiempo oportuno, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Texto Adjetivo Penal, tal y como consta en el cómputo cursante al folio 62 del cuaderno de incidencia, esta Sala lo tomará en consideración a los fines de resolver el recurso planteado.
Por cuanto esta alzada considera pertinente revisar la causa original acuerda recabar dicho expediente del Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control, conforme a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos de hecho y derecho anteriormente expuestos esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
1-. ADMITE, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ASTRID CAROLINA OCHOA, en su carácter de defensora del ciudadano JHON ALEXANDER PEÑALOZA, titular de la cédula de identidad Nº E-88.207.230, con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los pronunciamientos dictados el 10 de febrero del presente año, al finalizar la “Audiencia Preliminar” realizada por la Juez Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, específicamente los contenidos en el pronunciamiento “SEGUNDO” , mediante el cual admitió los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, referidos al “peritaje o experticia realizada por los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes en la aprehensión”, y los testimonios de los testigos instrumentales del procedimiento en el cual resultó aprehendido el ciudadano JHON ALEXANDER PEÑALOZA.

2-. Declara INADMISIBLES por inimpugnables las denuncias referidas a solicitud de nulidad autónoma y mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo preceptuado en el artículo 428 literal “c” en relación con el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal.
3-. ADMITE el escrito contentivo de la contestación al recurso de apelación presentados por la Fiscalía Trigésima Primera (31ª) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas.
Publíquese, diarícese y déjese copia del presente auto. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de abril del 2016. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTINEZ
LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. ZULAY UMANÉS CASTILLO DRA. LEYVIS AZUAJE TOLEDO
LA SECRETARIA

ABG. EMERYS ZERPA
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. EMERYS ZERPA

Asunto: Nº 4291-16
YYC/ZUC/LAT /EZ.