TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 27 de abril de 2016
205° y 157°
Expediente: Nro- 4285-16
Ponente: Dra. Zulay Alegría Umanés Castillo

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el Recurso de Apelación interpuesto el 10 de marzo de 2016, por el profesional del derecho JOSE ANTONIO FERRIGNO ERUAN, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.269, en su carácter de defensor del ciudadano GIUSEPPE PASQUALE TERNULLO DIGLIO, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 3 de marzo de 2016, al termino de la audiencia por la presentación del aprehendido, cuyo auto fundado fue publicado en la misma fecha, mediante la cual: “… TERCERO: En relación a la Medida Preventiva de Libertad solicitada por la Fiscalia, a la cual hizo oposición la defensa privada, este Tribunal observa que se encuentran plenamente satisfechos los requisitos exigidos en la norma adjetiva penal para decretar una medida privativa de libertad, siendo que el peligro de fuga contiene ciertos elementos, como son la magnitud del daño causado, la pena que pudiera llegarse a imponer de resultar comprometida la responsabilidad penal del imputado sería elevada, existe peligro de fuga y establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que se presume peligro de fuga en los hechos punibles con pena superior a los diez años de prisión, existe peligro de obstaculización por cuanto el ciudadano pudiera entorpecer la investigación poniendo en peligro la misma y estando plenamente satisfechas las exigencias de ley enumeradas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como presupuestos de procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como presupuesto de procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se traducen en la acreditación del hecho punible del “FUMUS DELICIT COMISSI” y el “PERICULUM IN MORA”, a saber: 1) Se tiene noticias de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; 2) A criterio de quien decide, así como los elementos de convicción traídos a esta audiencia por el Ministerio Público los cuales rielan a las actas que conforman la presente causa, diligencias necesarias y urgentes del procedimiento conforme las previsiones del artículo 285 de la ley adjetiva penal, (sic) en relación con el artículo 21 (sic) la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y constituyen elementos de convicción suficientes para estimar que los ciudadanos escuchados en esta audiencia han sido autores o participes de los hechos que se les atribuye; 3) Resulta evidente la presunción de peligro de fuga, a que se contrae el artículo 237 ordinales (sic) 2º (sic) y 3º (sic) del código penal adjetivo, por la magnitud de la pena que llegaría ha imponerse de resultar comprometida sus (sic) responsabilidades (sic) sería elevada y la magnitud del daño causado; por lo anterior, este Juzgado DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra del (sic) ciudadano GUISSEPPE PASQUALE TERNULLO DIGLIO titular de la cedula de Identidad Nº V-7.955-239 (sic), ampliamente identificados (sic) en la presente acta…”. (Folio 36 del cuaderno de apelación).

El 6 de abril de 2016, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, bajo el asunto Nro. AP02-R2016-000600, se identificó con el Nº 4285-16, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez ZULAY ALEGRIA UMANES CASTILLO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 7 de abril de 2016, se dictó auto y se libró oficio Nº 226-2016, dirigido al Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Función de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal, solicitando con carácter de urgencia las actuaciones originales seguidas en contra del ciudadano GIUSEPPE PASQUALE TERNULLO DIGLIO.

El 12 de abril de 2016, se recibe oficio distinguido con el Nº 479-16, de la misma fecha, procedente del Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo el expediente original seguido en contra del ciudadano GIUSEPPE PASQUALE TERNULLO DIGLIO.

El 13 de abril de 2016, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente Recurso de Apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal y por resultar tempestivo.
-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho JOSE ANTONIO FERRIGNO ERUAN, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.269, en su carácter de defensor del ciudadano GIUSEPPE PASQUALE TERNULLO DIGLIO, en su escrito contentivo del Recurso de Apelación señala lo siguiente:
“…Omisis…
PRIMERA DENUNCIA
LA DECISIÓN RECURRIDA CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE POR VIOLACIONES DE NORMAS DE ORDEN PÚBLICO QUE ATACAN DIRECTAMENTE EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD JURÍDICA, A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
Violación de los artículos 236 ordinal (sic) 1º (sic) en concordancia con 240, (sic) ordinales (sic) 2º (sic) y 4º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal lo cual constituye violación al debido proceso y el derecho a la defensa al tipificar delito en contra de mi defendido sin que el ministerio (sic) público (sic) lo explicará en la audiencia de presentación.
(…)
Ahora bien porque discrepa esta defensa de la precalificación admitida por la ciudadana Juez, ya que no consta por los elementos de convicción en ningún momento pondero (sic) la intención explote la industria o el comercio de la pornografía para reproducir, ya que el iter criminis se agota con el resultado donde existe el camino o lo hay que abarca (sic) la concepción, decisión, preparación, comienzo de la ejecución, con la culminación de la acción típica, producción del resultado y agotamiento de éste, es por lo que jamás estuvo orientado a la acción a producir el resultado que la norma señala.
(…)
Es por lo que considera esta defensa que dicha precalificación admitida no encuadra en la imputación realizada a mis (sic) defendidos (sic) como elemento de la adecuación típica que se refiere al fundamento jurídico para poder atribuir el resultado al autor.
(…)
En el folio 42,(sic) que nos señala la (sic) Acta de visita Domiciliaria, de fecha (sic) 01 (sic) de Marzo de 2016, se observa lo descrito por los funcionarios del CICPC (sic), donde se evidencia que no hay elementos (sic)alguno de interés criminalísticas (sic) que nos señale que existan instrumentos como equipos sofisticados que sirva para reproducir, como son grabadoras, C.D, comúnmente denominadas quemadoras, (sic) y es corroborada en el folio 46 y 47 de las actas procesales, donde consta la entrevista realizada a los testigos presénciales donde manifiestan, que no hay personas que frecuentan el lugar, ni menores de edad, así como elementos que señalar que sirvan para reproducir (sic) para divulgarlo al público.
De igual manera a la experticia realizada al teléfono móvil de su uso personal, se evidencia que no consta ningún video, ni foto que manifiestan para su divulgación al público general, es decir no consta en las Actas Procesales del expediente la divulgación de videos o otros actos para su divulgación.
Por consiguiente la presenta (sic) precalificación no se adecua (sic) a ninguna tipicidad que este (sic) entrelazada con los elementos de convicción que señala la representante del Ministerio Público, ya que no hay explotación sexual con menores de edad, donde se divulgue, o se venda productos para su comercialización.
(…)
SEGUNDA DENUNCIA
(…)
Quien aquí defiende es del discernimiento que la decisión aludida, debe ser considerada como un exceso en cuanto a la aplicación de las normas legales que regulan la competencia del Juez y que de la misma manera causa un gravamen irreparable, tomando en consideración que se violentó la norma de procedimiento establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal incurriendo entonces en un error de derecho, al aplicar equivocadamente esta disposición legal deviniendo así un gravamen irreparable, al no considerarse ni valorar (sic) que en el caso de Marras no estaban satisfechas las exigencias contenidas en el artículo 236 de nuestra ley adjetiva...
(…)
Ahora bien, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, esta defensa recurre por la falta de motivación de la decisión dictada por el Juzgado Cuarenta y Tres (sic) (43º) (sic) de Primera Instancia en funciones (sic) de Control, ya que la vindicta (sic) Pública imputo (sic) a mi defendido el delito establecida (sic) en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento para el Terrorismo, como es lo preceptuado en su artículo 46.
(…)
Discrepa esta defensa de dicha imputación ya que no existen elementos de convicción sobre la participación del imputado de auto, ya que no consta que acto humano realizó o se manifestó para que le atribuyera dicha participación, al extremo que la narrativa expuesta por la representación (sic) fiscal (sic) en nada lo señala, por lo que considera esta defensa que se estaría ante una violación Constitucional como el Debido Proceso en relación al Derecho a la Defensa, ya que se le atribuye una precalificación sin señalar las argumentaciones de hecho y de derecho que así lo ameriten, y la falta de inmotivación (sic) por la Juzgadora A Quo quien solo se limita a expresar que existen suficientes elementos de convicción que lo señalan como participe, en asombros (sic) ciudadano (sic) Magistrados que en dicho pronunciamiento como consta en el auto motivado no expresa con claridad cuáles son las circunstancias de modo y tiempo sobre la adecuación del tipo penal enlazado con los elementos de convicción.
Valorando que su conducta no facilitó o prestó ayuda, como que fehacientemente consta en la presente causa, que dicha conducta desplegada por el hoy imputado de auto (sic) no está subsumida en la precalificación jurídica imputada por la representación (sic) fiscal (sic) y admitida sin motivación e infundada por la juez (sic) A Quo, violándose sus Derechos Constitucionales como son las preceptuadas en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
Es por lo que discrepa esta defensa de la decisión del Juzgado Cuarenta y Tres (sic) (43º) (sic) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Área Metropolitana de Caracas, que no existe elemento alguno que amerite la privación judicial de libertad contra el ciudadano Giusseppe Turullo,(sic) ya que no están llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que SOLICITO a esta honorable Corte de Apelaciones que decrete Con Lugar el presente recurso recursivo (sic) y se le otorgue la libertad plena sin restricciones, por no estar llenos los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, al no está (sic) en curso la configuración del delito.
En el caso que nos ocupa, el Juzgador A Quo, no dejó plasmado concreta y motivadamente los elementos de hecho y de derecho estimados para no realizar dicho cambio en la calificación delictiva (sic) creando un desconcierto en la recurrida, lo cual resulta una situación lesiva al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial efectiva (sic).
(…)
Es por lo SOLICITO ante esta honorable Corte de Apelaciones, que la Juez A Quo no se ajusto (sic) a derecho, violando garantías (sic) Constitucionales como son la establecida en el artículo 26 de nuestra carta (sic) Magna y el artículo 49 ejusdem en relación al Derecho a la Defensa en la falta de motivación es porque no admitió el cambio de calificación jurídica solicitado por la defensa, al no dejar plasmado concisamente los argumentos de hecho y de derecho que se esgrimieron en la audiencia a no expresar claramente lo aportado por la vindicta (sic) pública (sic) sobre los hechos dejando duda de su inmotivación, creando un desconcierto en su pronunciamiento, es por lo que solicito a esta Corte de apelaciones (sic) que admita el presente recurso y lo declare Con Lugar en cuanto al cambio de la calificación jurídica de PORNOGRAFIA, prevista y sancionada en el artículo 46 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con la agravante conferida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a la preceptuada en el artículo 23 de la Ley Especial de Delitos Informáticos, Difusión o Exhibición de material pornográfico, en razón del imputado GIUSEPPE PASQUALE TERNULLO DIGLIO.
DEL PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto solicito a esta honorable Corte de Apelaciones se declare Con Lugar el recurso interpuesto por esta defensa con base a los alegatos esgrimidos y así mismo se ordene revocar en todas sus partes la decisión apelada del Tribunal de Instancia que decretó Medida de Privación Preventiva de Libertad en contra del Imputado GIUSEPPE PASQUALE TERNULLO DIGLIO, y se ordene que el mismo le sea restituido su estado natural de libertad en todo caso le sea distada (sic) Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad en base al principio de igualdad de las partes en relación con los otros imputados que fueron puestos en libertad bajo medidas cautelares a los fines de subsanar las infracciones procedimentales narradas y que sustentan este recurso…”. (Folios 1 al 17 del cuaderno de incidencia).

-II-

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El 18 de marzo de 2016, el profesional del derecho DIMAS DAVID SOJO GUERRA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Sexagésimo Sexto (66º) con Competencia Plena a Nivel Nacional (Encargado) del Ministerio Público, da contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente:
“…Omissis…
Continuado con el tratamiento del presente medio de impugnación, y de la contestación del mismo, tenemos que en cuanto a la Primera Denuncia invocada por el recurrente, tal como es: “LA DECISIÓN RECURRIDA CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE POR VIOLACIONES DE NORMAS DE ORDEN PÚBLICO QUE ATACAN DIRECTAMENTE EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD JURÍDICA, A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA…” y a ello, tenemos que tal argumentación de acuerdo a la forma y modo como es establecido dicho medio de impugnación, el mismo es INFUNDADO, y ante lógica adopción del tribunal (sic) de decretar la Medida Privativa de Libertad en contra del imputado: GIUSEPPE PASQUALE TERNULLO DIGLIO, titular de la cédula de identidad Nº V-7.955.239, a quien se le sigue causa según actas procesales signadas bajo el Nº 43C-17.190-15 (nomenclatura del tribunal (sic) de control),(sic) de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de PORNOGRAFÍA, previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con la agravante contendida (sic) en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño,(sic) Niña (sic) y Adolescente,(sic) pues, tenemos que tal medida resulta idónea, pues, garantiza las resultas del proceso.
(…)
En el presente caso de marras, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus bonus iuris y al fumus delicti, esto es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado o atribuible a la (sic) acusada (sic), se trata entonces de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en unas disposiciones penales, por una parte, y por la otra, en cuanto al segundo extremo, el fumus delicti, que no es más que la posibilidad que el imputado sea responsable penalmente con la existencia de elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado GIUSEPPE PASQUALE TERNULLO DIGLIO, titular de la cédula de identidad Nº V-7.955.239, a quien se le sigue causa según actas procesales signadas bajo el Nº 43C-17.190-15 (nomenclatura del tribunal (sic) de control),(sic) de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de PORNOGRAFIA, previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño, (sic) Niña (sic) y Adolescente,(sic) es autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión, pues, tememos que la decisión recurrida es motivada por los elementos de convicción llevados a la audiencia de presentación, de los cuales han sido esgrimidos por esta representación fiscal en conjunto al inicio de la presente exposición, siendo ineludible el planteamiento argüido por la (sic) recurrente al respeto, (sic) pues la (sic) misma (sic) cuestiona la calificación dada a los hechos en la audiencia de presentación de detenidos (sic) aduciendo que la medida de coerción fue adoptada tan sólo en consideración a la entidad de la misma, que en el presente caso a saber es el delito de PORNOGRAFIA, previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
(…)
Así las cosas, tenemos entre otras consideraciones que el Recurso de Apelación de Auto ejercido en fecha (sic) 10 de marzo de 2016, por la defensa del imputado GIUSEPPE PASQUALE TERNULLO DIGLIO, titular de la cédula de identidad Nº V-7.955.239, en su Segunda Denuncia, donde invoca el recurrente: “La SUPUESTA violación del artículo 236 ordinal (sic) 2º (sic) EN CONCORDANCIA con el artículo 240 ordinal (sic) 2º (sic) ambos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una violación del debido proceso ya que el juez (sic) recurrido señalo (sic) los elementos de convicción que sustentan su decisión de manera genérica cuándo (sic) la imputación debe ser de forma objetiva…”.
(…)
Ante tal alegación, y a fin de no divagar en disertaciones innecesarias sobre la existencia de plurales y fundamento (sic) serio (sic= del imputado y del compromiso que tiene con el delito y los hechos imputados, y de la necesidad de asegurar al imputado del (sic) imputado (sic) GIUSEPPE PASQUALE TERNULLO DIGLIO, titular de la cédula de identidad Nº V-7.955.239, a quien se le sigue causa según actas procesales signadas bajo el nº (sic) 43C-17.190-15 (nomenclatura del tribunal (sic) de control), (sic) a lo cual, mediante AUTO de fecha (sic) 03 (sic) de marzo de 2016, dictada por el referido Juzgado, se le decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para garantizar así la sujeción del mismo al proceso penal que se adelanta, a lo que debemos citar la Sentencia Nº 492, del 1 de abril de 2008, en la cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante…
(…)
PETITORIO
PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado JOSE ANTONIO FERRIGNO ERUAN, actuando con el carácter de defensor privado del imputado GIUSEPPE PASQUALE TERNULLO DIGLIO, titular de la cédula de Identidad Nº V-7.955.239, a quien se le sigue causa según actas procesales signadas bajo el Nº 43C-17.190-15 (nomenclatura del tribunal (sic) de control) (sic) en contra del AUTO de fecha 03 (sic) de marzo de 2016, dictada por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del ciudadano antes citado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de PORNOGRAFIA, previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño,(sic) Niña (sic) y Adolescente (sic) Y PEDIMOS ASI SE DECLARE. SEGUNDO: CONFIRME la decisión dictada en fecha (sic) 03 (sic) de marzo de 2016, dictada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la cual decretó la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del ciudadano imputado GIUSEPPE PASQUALE TERNULLO DIGLIO, titular de la cédula de identidad 7.955.239, a quien se le sigue causa según actas procesales signadas bajo el Nº 43C-17.190-15 (nomenclatura del tribunal (sic) de control) (sic) en contra del AUTO de fecha 03 (sic) de marzo de 2016, dictada por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra del ciudadano antes citado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de PORNOGRAFIA, previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del (sic) Niño,(sic) Niña (sic) y Adolescente,(sic) y en consecuencia SOLICITO se mantenga la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, que pesa sobre el referido imputado, por darse los extremos establecidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Folios 21 al 32 del cuaderno de apelación).

-III-

DECISION RECURRIDA

El Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 3 de marzo de 2016, con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, procedió a dictar la resolución judicial fundada atinente a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad adoptada y lo hizo en los siguientes términos:
“…Omissis…
TERCERO: En relación a la Medida Preventiva de Libertad solicitada por la Fiscalia, a la cual hizo oposición la defensa privada, este Tribunal observa que se encuentran plenamente satisfechos los requisitos exigidos en la norma adjetiva penal para decretar una medida privativa de libertad, siendo que el peligro de fuga contiene ciertos elementos, como son la magnitud del daño causado, la pena que pudiera llegarse a imponer de resultar comprometida la responsabilidad penal del imputado sería elevada, existe peligro de fuga y establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que se presume peligro de fuga en los hechos punibles con pena superior a los diez años de prisión, existe peligro de obstaculización por cuanto el ciudadano pudiera entorpecer la investigación poniendo en peligro la misma y estando plenamente satisfechas las exigencias de la ley enumeradas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como presupuestos de procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como presupuesto de procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se traducen en la acreditación del hecho punible del “FUMUS DELICIT COMISSI” y el “PERICULUM IN MORA”, a saber: 1) Se tiene noticias de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; 2) A criterio de quien decide, así como los elementos de convicción traídos a esta audiencia por el Ministerio Público los cuales rielan a las actas que conforman la presente causa, diligencias necesarias y urgentes del procedimiento conforme las previsiones del artículo 285 de la ley adjetiva penal, en relación con el artículo 21 (sic) la Ley de los Órganos de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas y constituyen elementos de convicción suficientes para estimar que los ciudadanos escuchados en esta audiencia han sido autores o participes de los hechos que se les atribuye; 3) Resulta evidente la presunción de peligro de fuga, a que se contrae el artículo 237 ordinales (sic) 2º (sic) y 3º (sic) del código penal adjetivo, por la magnitud de la pena que llegaría ha imponerse de resultar comprometida sus (sic) responsabilidades (sic) sería elevada y la magnitud del daño causado; por lo anterior, este Juzgado DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra del (sic) ciudadano GUISSEPPE PASQUALE TERNULLO DIGLIO titular de la cedula de Identidad Nº V-7.955-239 (sic), ampliamente identificados (sic) en la presente acta…”. (Folio 36 del cuaderno de apelación).

-IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, resolver el Recurso de Apelación interpuesto, el 10 de marzo de 2016, por el ciudadano JOSE ANTONIO FERRIGNO ERUAN, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.269, en su carácter de defensor del ciudadano GIUSEPPE PASQUALE TERNULLO DIGLIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 439 numeral 4 y 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión proferida por el Tribunal Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del referido ciudadano, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PORNOGRAFIA previsto en el artículo 46 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con la agravante establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes.

Sobre la base de las denuncias formuladas por el apelante, en su escrito recursivo, aprecia esta Alzada, que el mismo aduce lo siguiente:

Que, “…discrepa de la precalificación admitida por la ciudadana Juez, ya que no consta por los elementos de convicción en ningún momento pondero (sic) la intención explote la industria o el comercio de la pornografía para reproducir, ya que el iter criminis, se agota con el resultado donde existe el camino o lo hay que abarca (sic) la concepción, decisión, preparación, comienzo de la ejecución, con la culminación de la acción típica, producción del resultado y agotamiento de éste, es por lo que jamás estuvo orientado (sic) la acción a producir el resultado que la norma señala.”. (Folios 5 y 6 del cuaderno de apelación).

Que, “…considera esta defensa que dicha precalificación admitida no encuadra en la imputación realizada a mis (sic) defendidos (sic) como elemento de la adecuación típica que se refiere al fundamento jurídico para poder atribuir el resultado al autor.…” (Folios 6 y 7 del cuaderno de apelación).

Que, “…En el Acta de visita Domiciliaria, de fecha (sic) 01 de Marzo de 2016, se observa lo descrito por los funcionarios del CICPC (sic), donde se evidencia que no hay elementos alguno de interés criminalísticas (sic) que nos señale que existan instrumentos como equipos sofisticados que sirva para reproducir como son grabadoras, C.D., comúnmente denominadas quemadoras y es corroborada en el folio 46 y 47 de las actas procesales, donde consta la entrevista realizada a los testigos presénciales donde manifiestan, que no hay personas que frecuentan el lugar, ni menores de edad, así como elementos que señalar que sirvan para reproducir (sic) para divulgarlo al público…”. (Folio 8 del cuaderno de apelación).

Que, “…la decisión aludida, debe ser considerada como un exceso en cuanto a la aplicación de las normas legales que regulan la competencia del Juez y que de la misma manera causa un gravamen irreparable, tomando en consideración que se violentó la norma de procedimiento establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal incurriendo entonces en un error de derecho, al aplicar equivocadamente esta disposición legal deviniendo así un gravamen irreparable, al no considerar ni valorar que en el caso de Marras no estaban satisfechas las exigencias contenidas en el artículo 236 de nuestra ley adjetiva…”. (Folio 12 del cuaderno de apelación).

Que, “…no existen elementos de convicción sobre la participación del imputado de auto, ya que no consta que acto humano realizó o se manifestó para que le atribuyera dicha participación, al extremo que la narrativa expuesta por la representación (sic) fiscal (sic) en nada lo señala, por lo que considera esta defensa que se estaría ante una violación Constitucional como el Debido Proceso en relación al Derecho a la Defensa, ya que se le atribuye una precalificación sin señalar las argumentaciones de hecho y de derecho que así lo ameriten, y la falta de inmotivación (sic) por la Juzgadora A Quo quien solo se limita a expresar que existen suficientes elementos de convicción que lo señalan como participe, en asombros (sic) ciudadano (sic) Magistrados que en dicho pronunciamiento como consta en el auto motivado no expresa con claridad cuáles son las circunstancias de modo y tiempo sobre la adecuación del tipo penal enlazado con los elementos de convicción…”. (Folios 13 y 14 del cuaderno de apelación).

Que, “… el Juez A Quo, no dejó plasmado concreta y motivadamente los elementos de hecho y de derecho estimados para no realizar dicho cambio en la calificación delictiva (sic) creando un desconcierto en la recurrida, lo cual resulta una situación lesiva al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial efectiva…”. (Folio 15 del cuaderno de apelación).

Solicita el Recurrente:

Se declare Con Lugar el recurso interpuesto con base a los alegatos esgrimidos y así mismo se ordene revocar la decisión apelada emitida por el Tribunal de Instancia que decretó Medida de Privación Preventiva de Libertad contra el imputado, GIUSEPPE PASQUALE TERNULLO DIGLIO, y se ordene que el mismo le sea restituido su estado natural de libertad, o en todo caso, le sea dictada Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad. (Folios 16 y 17 del cuaderno de apelación).

Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación con el punto objeto del Recurso de Apelación interpuesto, estableciendo al efecto y previamente lo siguiente:

Esta Alzada procede a analizar los elementos dispuestos en nuestro ordenamiento jurídico, referido a la Libertad Personal como derecho fundamental y regla general en los procesos penales, sobre este derecho aplica una excepción, la cual se encuentra contenida en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que aparece materializada en el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se faculta al Juez de Control, a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado o imputada, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que apuntalen a demostrar la existencia de un hecho con las características sustantivas que lo hacen punible, por una parte y, la estimación de que el sujeto pasivo, sobre el cual pudiere recaer la medida privativa de libertad, es el presunto autor o partícipe de ese hecho criminal, por la otra; adicionalmente determina que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Requisitos estos de fundamental apreciación y exhaustivo análisis por parte del Juez de Control, quien deberá aplicarlos sobre la base de los Principios en el orden Constitucional.

De lo anterior se colige que, para la procedencia de una Medida de Coerción Personal, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, que deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones primigenias, que pasaran a ser actos de investigación en el curso del proceso penal, de acuerdo a la actuación puesta en práctica tanto por el Ministerio Publico como por el resto de las partes que intervengan en el mismo, perfectamente delimitadas en la norma adjetiva penal; informaciones estas, recabadas en la fase preparatoria, que como se dijo, vienen a constituir los actos de investigación, que permiten arribar al convencimiento, de si se está ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito, y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado o imputada ha sido el presunto autor (a) o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el acto policial y otras actuaciones realizadas durante la investigación, deben estar basadas en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar al órgano jurisdiccional a quien le sea sometido el conocimiento del asunto, que la persona ha cometido presuntamente o no dicha infracción, destacándose que en esta fase no se exige plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino fundados elementos que den crédito o apariencia de veracidad, que permitan concluir que el imputado o imputada guarda estrecha relación con los hechos del proceso instaurado.

Es así como con vista del Recurso de Apelación propuesto, le corresponde a este Colegiado revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan al expediente las siguientes diligencias de investigación traídos al proceso por el Ministerio Público, a saber:

-A los folios 1 y vto, del expediente original, se aprecia acta de investigación penal, del 26 de enero de 2016, suscrita por el funcionario Inspector Agregado RICHARD BELMONTE, adscrito a la División de Investigaciones de INTERPOL del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se extrae:

“…Omissis…
Encontrándose en la sede de la División de Investigaciones de Interpol Caracas, y luego de vistas, leídas y analizadas las actuaciones contenidas en dicha averiguación denominada “OPERACIÓN SIN FRONTERAS”, así como analizados las (sic) conexiones de direccionamiento IP, aportados por la Oficina Regional de Interpol para América del Sur, se logró determinar a través pesquisas de investigación, las resultas de las conexiones remotas por direccionamiento siguientes: 181.208.212.139 y 186.188.12.81, según respuestas a la comunicación 9700-190-0191; enviada al correo electrónico institucional de nuestra División, las mismas pertenecen al proveedor de servicios de Internet de la empresa nacional Corporación Telemig (Intercable C.A.). en tal sentido la dirección IP 181.208.212.139 registra para la fecha (sic) 14 de julio de 2015 una alta incidencia de la plataforma de descarga de ficheros del tipo punto a punto (Ares), del uso irregular material censurable de explotación sexual infantil, dicha IP está asociada al abonado número 22269, de la referida cable operadora, perteneciente al ciudadano Giuseppe Diglio Ternillo Pasquale, titular de la cédula de identidad V-7.955.239, dirección de habitación (…). En cuanto a la dirección IP 186.188.12.81, registra para la fecha 27 de junio de 2015, una alta incidencia por medio del uso irregular de la plataforma de descarga de ficheros del tipo punto a punto (Ares), material censurable de explotación sexual infantil, dicha IP está asociada al abonado número 110328, perteneciente al ciudadano Alejandro Aveledo, titular de la cédula de identidad Nº V-2.767.333, dirección de habitación (…). Por tal sentido, se presume que en dichas direcciones existan evidencias de interés criminalístico, tales como equipos de computación, equipos de almacenamiento de información digital (pen drives, CD, DVD, discos duros externos), programas o software de hacking, agendas electrónicas, tablest, móviles celulares, tarjetas SIM card, instrumentos bancarios que guarden relación con el caso, armas de fuego, dinero de curso legal y moneda extranjera o cualquier otro instrumento tecnológico que guarde relación con el presente caso. Asimismo se solicita autorización para decomisar los equipos u objetos que contengan dicha información a fin de realizarles las experticias correspondientes y cualquier otro instrumento tecnológico o documental, a través del cual se pueda cometer un delito o bien que éste sea producto del mismo y que guarde relación con el presente caso. Por todo lo antes expuesto es necesario sea tramitada ORDENES DE VISITA DOMICILIARIA a través del Tribunal de Control correspondiente, para las direcciones antes descritas a los fines de identificar e individualizar los autores o participes del caso que nos ocupa, asimismo determinar responsabilidades en la presente investigación…”.

-A los folios 6 y 7 del expediente original, se aprecia acta de investigación penal, del 23 de noviembre de 2015, suscrita por el funcionario Inspector Agregado RICHARD BELMONTE, adscrito a la División de Investigaciones de INTERPOL del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se extrae:

“…Omissis…
Encontrándose en la sede de la División de Investigaciones de Interpol Caracas, y luego de vistas, leídas y analizadas las actuaciones contenidas en dicha averiguación denominada “OPERACIÓN SIN FRONTERAS”, que se lleva en este Despacho por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley Especial Contra los Delitos Informáticos; la Oficina Regional de INTERPOL para América del Sur, envió bitácora de conexiones remotas donde se plasma las direcciones IP de distintas locaciones a lo largo y ancho de nuestro país, almacenadas en un disco compacto donde se determinan los archivos de interés contentivos en las carpetas: Venezuela I, Venezuela II, en tal sentido procedí a realizar análisis informático forense al material aportado, pudiendo obtener un extracto del compedio (sic) total de las bitácoras de conexiones, las direcciones IP 181.208.212.139 y 186.188.12.81, que al aplicar las herramientas de búsquedas en los servidores de proveedores de servicios de Internet, se determinó que las mismas pertenecen a la empresa nacional cable oeradora (sic) y de comunicaciones Corporación Telemig (Intercable C.A.). En tal sentido la dirección IP 181.208.212.139 registra para la fecha (sic) 14 de julio de 2015 una alta incidencia de la plataforma de descarga de ficheros del tipo punto a punto (Ares), del uso irregular material censurable de explotación sexual infantil. En cuanto a la dirección IP 186.188.12.81, registra para la fecha 27 de junio de 2015, una alta incidencia por medio del uso irregular de la plataforma de descarga de ficheros del tipo punto a punto (Ares), material censurable de explotación sexual infantil, por lo que solicitará a la empresa cable operadora, los datos del usuario que utilizarían las direcciones IP para las fechas de los eventos…”.

-Al folio 11 del expediente original, se aprecia oficio Nº 9700-190 del 12 de enero de 2016, emanado de la División de Investigaciones INTERPOL, dirigido a la Corporación TELEMIC C.A., mediante el cual solicitan la siguiente información:

“…Omissis…
En el sentido sea remitido a éste Despacho EN FORMATO DIGITAL, al correo div_investigacionesinterpol@cicpc.gob.ve, datos personales, nombres, apellidos dirección de ubicación de los usuarios y/o planilla (s) de contacto (s) de las direcciones IP, así como cualquier información asociada a las mismas, cuyo proveedor ISP es la empresa COORPORACION TELEMIC C.A.. Según los periodos de sesiones siguientes
DIRECCION IP FECHA HUSO HORARIO
181.208.212.139 2015/JUL/14 23:18:31 UTC
181.208.212.139 2015/JUL/14 23:34:03 UTC
181.208.212.139 2015/JUL/01 00:37:15 UTC
186.188.12.81 2015/JUN/27 06:23:34 UTC
Motivado a que este Despacho, adelanta las investigaciones F-604.990 relacionadas con material censurable de explotación sexual infantil, en cooperación internacional con Oficina Regional de INTERPOL para América del Sur. Conoce del caso la Abog. Jenny Rodríguez Fiscalía de Asuntos Internacionales del Ministerio Público…”.

-Al folio 12 del expediente original corre inserto oficio S/N, del 21 de enero de 2016, emanado de la Compañía INTER indicando lo siguiente:

“…Omissis…
En vista de su solicitud de fecha 12 de enero de 2016, y recibida por este departamento el 13 de enero de 2016, en relación a las actas procesales Nº F-604.990, donde solicita a mi representada, Corporación Telemig, C.A. (en lo adelante Inter); la información siguiente:
(…)
Al respecto Inter informa a ese honorable organismo que fue posible hallar coincidencia con la dirección IP 181.208.212.139 el de las fechas 14 de julio de 2014 corresponde al abonado Nº 22269 del ciudadano Giuseppe Diglio Ternillo Pasquale quien es cliente de Inter de los servicios cable e Internet, el cual tiene como domicilio en la dirección Av. Avila, Res San Miguel, apto 74, Municipio Chacao, sector La Floresta Caracas, teléfono (…), la dirección IP 181.208.212.139 el de fecha 01 de julio de 2015 corresponde al abonado Nº 29842 del ciudadano Leopoldo José Machado, quien es cliente de Inter de los servicios cable e Internet, el cual tiene como domicilio en la dirección Conjunto Residencial Doralta 2, piso 4, apto 42, sector los Charros, Municipio Sucre, Caracas, teléfono (…). Y la dirección IP 186.188.12.81 corresponde al abonado Nº 110328 del ciudadano Alejandro Aveledo quien es cliente de Inter de los servicios cable e Internet el cual tiene como domicilio en la dirección Res. Maniapare, piso 9, apto 55, sector Buena Vista, Municipio Sucre, Caracas, Teléfono (…)…”.

-Al folio 13 y vto. del expediente original, corre inserto oficio Nº 9700-190-0738, del 1 de febrero de 2016, emanado de la División de Investigaciones de INTERPOL, dirigido al Fiscal Sexagésimo Sexto (66º) del Ministerio Público Nacional con Competencia Plena, del cual se extrae:

“…Omissis…
Me dirijo a usted en la oportunidad de solicitar su valiosa colaboración en el sentido se sirva tramitar a través del Tribunal de Control correspondiente ORDENES DE VISITA DOMICILIARIA, para las siguientes direcciones: 1) Avenida Ávila, residencia San Miguel, apartamento 74, Sector la Floresta Municipio Chacao, Caracas. GIUSEPPE DIGLIO TERNULLO PASQUALE, cédula de identidad V-7.955.239, y 2) residencia Manapiare, piso 09, apartamento 55, sector Buena Vista, Municipio Sucre, Caracas, lugar donde habita el ciudadano ALEJANDRO AVELEDO, cédula de identidad V-2.767.333. Se presume que en dichos lugares, existían elementos de interés criminalístico relacionados con material censurable de explotación sexual infantil, tales como equipos de computación, dispositivos móviles de conexión a Internet, laptop (s), disco (s) duro (s), CD, DVD, pen drives, agendas electrónicas, tablets, móviles celulares, dinero de curso legal y extranjero (Divisas), o cualquier otro elemento que guarde relación con la presente investigación, a fin de localizar, colectar y decomisar los mismos. Dicha orden la llevarán a cabo los funcionarios (…). Solicitud que se le hace en virtud de la averiguación número F-604.990, que se lleva por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

-Al folio 14 del expediente original, corre inserto oficio Nº 9700-190-1030, del 19 de febrero de 2016, emanado de la División de Investigaciones INTERPOL, dirigida a la Fiscalía Auxiliar Sexagésima Sexta (66º) del Ministerio Público con competencia Plena a Nivel Nacional, remitiendo anexo actuaciones complementarias relacionadas con el expediente policial F-604.990.

El 26 de febrero de 2016, los profesionales del derecho AUDREY BERMI CHACÓN BARAZARTE, ADIS ARYERIN ROMERO RADA y DIMAS DAVID SOJO GUERRA, en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliares Interinos Sexagésimo Sexto (66º) del Ministerio Público con competencia Plena a Nivel Nacional, presentaron ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitud de Orden de Inspección, Registro, Allanamiento y Colecta de Objetos de Interés Criminalísticos, en el asunto AP02-P-2015-085070, que guardan relación con la causa Nº 43C-17.190-15 (nomenclatura del Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control), referente a las actas de investigación Nº F-604.990. (Folios 22 al 25 del expediente original).

El 26 de febrero de 2016, el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acuerda:
“…Omissis…
A la luz de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, éste Juzgado Cuadragésimo (43º) de Primera Instancia en función (sic) de Control, del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme al contenido de los artículos 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal y 47 Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ADMITE la solicitud interpuesta por la Fiscalía Sexagésima Sexta (66º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y en consecuencia ORDENA EL ALLANAMIENTO en las condiciones señaladas en el fallo que antecede…”. (folios 26 al 28 del expediente original).

El 1 de marzo de 2016, el ciudadano GIUSSEPPE DIGLIO TERNULLO PESCUALE, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones INTERPOL del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, según acta de aprehensión, de la cual se extrae:

“…Omissis…
En esta fecha siendo las 09:00 horas de la mañana y continuando con las labores de investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con la nomenclatura F-604.990, en marco del operativo mundial de INTERPOL denominado Operación sin Fronteras, se dio cumplimiento a la orden de allanamiento número 0001-2016, emanada del Tribunal de Primera Instancia en lo penal en funciones (sic) de control (sic) número 43 (sic) de la circunscripción (sic) Judicial Penal (sic) del Área Metropolitana de Caracas, realizada en AVENIDA AVILA, RESIDENCIAS SAL MIGUEL, PISO 07, APTO 74, MUNICIPIO CHACAO, CARACAS. Me trasladé en compañía del Comisario Luis Carrillo, Inspectora Jefe Ana Ratti, Inspectora Agregado Marbelis Bottia, Detectives Jefe Johan Nava, Rudy Rojas, Detectives Oiler Torres y Billy Fleurine, acompañados con los expertos en informática forense del Laboratorio Nacional de Peritaje Informático, Detectives Kent Navarro y Robert Fermín, a bordo de vehículos particulares, hacia la dirección antes mencionada, una vez en el referido lugar, procedimos a tocar la puerta de la residencia, siendo atendidos por un ciudadano a quien luego de identificarnos como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, y manifestarle el motivo de nuestra presencia haciéndole entrega de la orden de allanamiento nos permitió el acceso, haciéndonos acompañar de los ciudadan9os Nappo Siniscalchi Claudio y Fernando De Oliveira, quienes fungieron como testigos en el presente allanamiento; una vez dentro de la vivienda, el ciudadano residente del mismo quedó identificado como Giusseppe Diglio Ternillo Psacuale, C.I. V-7955239, quien facilitó el libre acceso para realizar la revisión una vez en el interior de la residencia procedimos a inquirirlo sobre la presencia de cualquier otra persona que estuviese en dicha residencia, manifestando que solo él se encontraba, preguntándosele además a este ciudadano, si hacia uso del servicio de Internet, manifestando éste afirmativamente, a través de la cable operadora Intercable, seguidamente procedimos en compañía de los testigos supra mencionados, la inspección del lugar y la búsqueda de evidencias de interés criminalístico, logrando ubicar, fijar y colectar en el área de la habitación principal donde pernocta el referido ciudadano: un (01) disco duro, marca western digital serial nro (sic) WCAWD3200, que fue extraído de una computadora de escritorio, sin serial ni marca aparente localizada en el mismo lugar, así mismo un dispositivo de conexión de red de los denominados modern marca Arris, modelo CM820A, con su respectivo cargador. Seguidamente los expertos técnicos de peritaje informático, utilizando las herramientas informático forense, pudieron detectar en el disco extraído; material censurable de explotación sexual infantil en diversos formatos. Asimismo dejaron constancia la ejecución de la aplicación de descarga de ficheros punto a punto, denominado ARES, medio por el cual se establece conexión remota sin filtros de servidores web. En tal sentido la Inspectora Jefe Ana Ratti, le manifestó al ciudadano Giusseppe Ternulle, que por relacionarse directamente con la descarga y distribución de este tipo de material sensible, quedaría detenido, por lo cual de manera inmediata y amparados en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, el Inspector Agregado RICHARD BELMONTE, realizó la revisión corporal localizándole un teléfono móvil celular Samsung GT-19500, que se le incautó y decomisó, de igual forma le fueron impuestos y leídos los Derechos Constitucionales, consagrados en el artículo 49º (sic) de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y artículo 127º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, trasladando el procedimiento hasta la sede de esta oficina, asimismo se realizó llamada telefónica a la fiscal 66 (sic) del Ministerio Público Nacional con Competencia Plena, Abogada Audri Chacón, con la finalidad de notificarle de dicha aprehensión, ya que la misma conoce del caso, quien manifestó que él (sic) ciudadano sea presentado ante el tribunal correspondiente; se deja constancia que las evidencias colectadas serán enviadas al departamento correspondiente para su experticia y que se le permitió al detenido realizar llamada telefónica al ciudadano Antonio Ferriño, abogado…”. (folios 37 al 38 del expediente original).

Igualmente, constata la Sala de las actuaciones a los folios 42 y 43 del expediente original, acta de visita domiciliaria, del 26 de febrero de 2016, de la cual se extrae:

“…Omissis…
Dentro de una habitación, se localizó 1.- un dispositivo de almacenamiento masivo tipo Disco Duro marca WESTER DIGITAL, modelo WD3200AAJS-56MOAO, serial número WCAV2W430520, 02.- un (01) moderm marca ARRIS, modelo CM820A, serial número D4ABRL48B15 1739, 03) un (01) teléfono móvil celular, elaborado en material sintético de color blanco, marca SAMSUNG, modelo GT-19500, serial imei: 357512105159297217, Tarjeta SIM Card Perteneciente a la compañía Telefónica MOVISTAR, serial 5804220008094722, Tarjeta de memoria MicroSD, marca Sandisk, con capacidad de 1 Gb, con su respectiva batería de la misma marca, serial número: VS1D430RS12-B, con un forro protector de color negro y blanco…”.

A los folios 53 al 61 del expediente original, corre inserta acta policial, suscrita por el Funcionario actuante Detective ROBERT FERMIN, del 1 de marzo de 2016, anexando las fijaciones fotográficas correspondientes al domicilio allanado así como las experticias de las evidencias recabadas en el sitio, de la cual se extrae:

“…Omissis…
Siendo las 10:00 horas de la mañana de hoy, recibiendo órdenes del Jefe del (sic) División Comisario Roberd DURAN, me trasladé en compañía del Detective Kent NAVARRO, y de los funcionarios Johan NAVAS y Didyme FLEURINE, adscritos a la División de Investigaciones de INTERPOL a bordo del vehículo particular, hacia la siguiente dirección Avenida Ávila, Residencias San Miguel, piso 7, Apartamento 74, Sector la Floresta, Municipio Chacao, Caracas, a fin de realizar experticia Informática en la dirección antes mencionada, según memorándum 9700-190-0822, de fecha (sic) 03-02-2016 (sic), relacionado con las actas procesales número F-604.990. una vez en el lugar y estando plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco, nos pusimos a la orden de la Inspectora Jefe Ana RATTI, adscrita a la División de Investigaciones de INTERPOL, quien indicó la evaluación del equipo de computación tipo escritorio, con las siguientes características: sin marca y modelo aparente, sin serial visible, de color negro, provisto de su dispositivo de almacenamiento tipo Disco Duro. Una vez colectado el dispositivo de almacenamiento, tipo Disco Duro, marca WESTERN DIGITAL, modelo WD3200AAJS-56MOAO, serial número WCAV2W430520, con capacidad de almacenamiento 320gb, se procedió a resguardar el mismo en una (01) Bolsa antiestática para evitar daños, asimismo se procedió a colectar un (01) moderm (sic), de color NEGRO, marca ARRIS, modelo CM820A, serial número D4ABRL48B15 1739, y un teléfono móvil celular, elaborado en material sintético de color BLANCO, marca SAMSUNG, modelo GALAXY S4 GT-19500, serial imei: 357512/05/592972/7, serial número RV1D60XXG5R, Tarjeta SIM Card, perteneciente a la compañía Telefónica MOVISTAR, serial 5804220008094722, Tarjeta de memoria Micro SD, marca SanDisk, con capacidad de 1GB, con su respectiva batería de la misma marca, serial número: YS1D430RS12-B, con un forro protector de color BLANCO Y NEGRO, pantalla de cristal liquida de tecnología digital tipo táctil, con cámara integrada. De igual manera se realiza llamada telefónica al Comisario Roberd DURAN, Jefe de la División de experticias Informáticas con la finalidad de informarle de nuestra actuación, dándose por notificado. Una vez cmplida nuestras actuaciones procedimos a retirarnos del lugar para dirigirnos a nuestro Despacho y dejar plasmado mediante la presenta (sic) acta las diligencias realizadas…”.

Así las cosas, conducido el aludido ciudadano ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control, éste al termino de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, el 3 de marzo de 2016, acordó decretar su Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarlo presuntamente incurso en el delito de PORNOGRAFIA, previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, admitiendo con ello la precalificación Fiscal. (Folio 36 del cuaderno de apelación).

El artículo 46 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece:

Pornografía
“Quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada explote la industria o el comercio de la pornografía para reproducir lo obsceno o impúdico a fin de divulgarlo al público en general, será penado o penada con prisión de diez a quince años. Si la pornografía fue realizada con niños, niñas o adolescentes o para ellos, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años de prisión.”.

Las redes sociales suponen una vía privilegiada para la pornografía infantil.

El consumidor de este tipo de imágenes ya no tiene que acudir a ambientes marginales para conseguir, algunas fotos de menores determinados, con riesgo cierto de ser descubierto. El acceso a la red le permite, desde su casa, su lugar de trabajo o incluso desde ordenadores instalados en establecimientos públicos asomarse, con muy escaso esfuerzo, a la producción mundial de este tipo de material. Incluso, si es constante y no cesa en su busca, podrá localizar espacios (webs, chats, foros), donde otros sujetos, con su mismo objetivo, estarán dispuestos a intercambiar con él toda la producción que hayan encontrado, sin contraprestación económica alguna. En definitiva los conceptos “traficante” y “consumidor” se difuminan y entremezclan, de tal manera que los consumidores pasan a ser los principales difusores de pornografía en la red. (Subrayado de la Sala).

Es importante destacar las normativas internacionales que están atacando el delito de pornografía infantil, entre ellos podemos enunciar: la Convención de los Derechos del Niño de 1989, la cual en su artículo 34, obliga a los Estados parte a tomar las medidas necesarias en el ámbito interno e internacional para evitar “la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”.

El Tratado de Nueva York contra la explotación sexual del niño de 25 de mayo de 2000 (BOE de 31 de enero de 2002). En su artículo 3 establece que todos los Estados incluirán en su legislación penal la producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión de pornografía infantil. (Subrayado de la Sala).

En este ámbito destaca la Decisión Marco 2004/68/ JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (Diario Oficial de la Unión de 20 de enero de 2004). Su finalidad es lograr una uniformidad legislativa en la determinación de las conductas que deben considerarse delictivas:

“…Omissis…
Se identifica como niño al menor de 18 años. Se considera pornografía infantil el material que describa o represente de manera visual a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púdica. Seguidamente hace referencia a la denominada pseudo pornografía y a la pornografía virtual.
Los comportamientos punibles son:
1.-producción de pornografía infantil.
2.- distribución, difusión o transmisión de pornografía infantil.
3.- ofrecimiento o facilitación por cualquier otro medio de pornografía infantil.
4.-adquisición o posesión de pornografía infantil.
Finalmente se establece que los países miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de la inducción a la comisión de las infracciones mencionadas, así como la tentativa de comisión de las mismas.
Entra la norma en el capítulo de las penas a imponer que deberán ser "efectivas, proporcionadas y disuasorias", fijando unos mínimos para cada conducta.
El artículo 5 proporciona una lista de circunstancias agravantes, sin perjuicio de otras circunstancias establecidas en la legislación nacional cuando:
1.-la víctima sea un niño que no haya alcanzado la edad del consentimiento sexual según el derecho nacional;
2.- el autor haya puesto en peligro de forma deliberada o por imprudencia temeraria la vida del niño;
3.- la infracción se haya cometido empleando violencia grave contra el niño o causándole un daño grave;
4.- la infracción se haya cometido en el marco de una organización delictiva, (según la definición de la Acción Común 98/733/JAI). (Subrayado de la Sala).

Revisadas las actuaciones, pasamos a examinar la procedencia o no de la medida hoy recurrida, como se indicó ut retro, del modo que sigue:

El Fiscal del Ministerio Publico acreditó un hecho punible, que de acuerdo con la legislación venezolana merece pena privativa de libertad, pues de las actas de investigación encartadas a los autos, se observa que el ciudadano GIUSEPPE PASQUALE TERNULLO DIGLIO, desde el 9 de septiembre de 2015, estaba siendo investigado por la División de Investigaciones de INTERPOL y al practicarse la visita domiciliaria debidamente permisada por el Tribunal a quo, en la residencia del referido ciudadano, se colectó entre otras, un Dispositivo de almacenamiento masivo, tipo Disco Duro, marca Western Digital, modelo WD3200AAJS-56MOAO, como evidencia de interés criminalistico, el cual al ser objeto de una Experticia de Reconocimiento Técnico y Extracción de Contenido, obtuvieron una muestra representativa de videos que guardan relación con material de explotación pornográfica infantil.

Circunstancias corroboradas en las actas de investigación del 26 de enero de 2016 (folios 1 t vto del expediente original), acta de investigación del 23 de noviembre de 2015 (folios 6 y 7 del expediente original), solicitud de orden de allanamiento efectuada por la Fiscalía Sexagésima Sexta (66º) del Ministerio Público Nacional Plena (folios 22 al 25 del expediente original). Acta de Visita Domiciliaria (folios 42 y 43 del expediente original), Fijaciones Fotográficas de las evidencias físicas colectadas en el domicilio del aprehendido, así como, las resultas de la Experticia de Reconocimiento Tècnico y Extracción de Contenido de las misma (folios 54 al 61 del expediente original), Acta de aprehensión del 1 de marzo de 2016 (folios 37 y 38 del expediente original), que fueron transcritas parcialmente al inicio de la presente decisión, por lo tanto contrario a lo alegado por la defensa, esta Sala encuentra que se hallan acreditados tanto el numeral primero (1) como el segundo (2) del artículo 236 de la norma adjetiva penal, y el nexo causal entre los hechos descritos como delictivos y la relación del imputado de autos en ellos, con los elementos de convicción acreditados por la Representación del Ministerio Publico, transcritos parcialmente ut supra.

Igualmente considera esta Alzada en lo que respecta al numeral 3 de la citada disposición adjetiva, tenemos que, se estima el peligro de fuga, por cuanto se está en presencia de un hecho punible con pena privativa de libertad, cuyo término sea igual o superior a los diez años, lo cual no debe ser interpretado de manera aislada, pues debe considerarse los hechos concretos, partiendo de cada caso en particular, sobre criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que debe privar sobre los límites de la pena que pudiera ser impuesta de resultar presuntamente culpable el subíndice, con ello no puede perderse de vista el principio de presunción de inocencia, considerando además que el proceso se realice con la presencia del imputado sin que el mismo tenga la posibilidad de sustraerse, por ello ha de insistirse que el juez debe atender cada caso en particular, y de modo alguno dicha circunstancia resulta violatoria a los derechos de presunción de inocencia y libertad del imputado.

 Sobre la base del razonamiento anterior, tenemos que, al ciudadano GIUSSEPPE DIGLIO TERNULLO PASQUALE, le fue precalificado el delito de PORNOGRAFIA, previsto y sancionado en el artículo 46 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con la agravante establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, cuya pena máxima de resultar responsable en los hechos presuntamente incriminados, supera los diez años, límite máximo establecido en la excepción contenida en el parágrafo primero del artículo 237 de la ley adjetiva penal, por lo tanto consideran estas Juzgadoras que en el presente caso se encuentra acreditado el peligro de fuga. En consecuencia, se declara sin lugar la infracción denunciada por el recurrente. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto al vicio de inmotivación denunciado por el recurrente, aprecia la Sala:

El artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“La privación judicial preventiva de libertad podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1.-Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2.-Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3.-La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 o 238 de este Código.
4.-La cita de las disposiciones legales aplicables.
5.-El sitio de reclusión.
La apelación no suspende la ejecución de la medida.”

Sobre la base del contenido de la norma supra transcrita, pasa la Sala examinar el fallo recurrido y constatar si el mismo dio cabal cumplimiento a los requisitos en él establecido, a saber:

-A los folios 41 al 44 del cuaderno de apelación, se aprecia el auto motivado, tal como lo exige el artículo 157 de la norma adjetiva penal.

-Al folio 41 del cuaderno de apelación, se aprecia los datos personales del imputado, con ello se dio cumplimiento al numeral 1 del articulo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

-A los folios 41 al 44 del cuaderno de apelación, se constata la enunciación del hecho que se le atribuye presuntamente al imputado, constatando así el cumplimiento del numeral 2 articulo 240 de la citada norma.

Finalmente se aprecia a los folios 42 y 44 del cuaderno de apelación, las disposiciones normativas y el lugar de reclusión.

Con ello, no constata la Sala que la Juez de la recurrida incurriera en el vicio de inmotivacion por lo tanto se declara SIN LUGAR dicha infracción denunciada.

Con fundamento en lo antes expuesto lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin Lugar el recurso de apelación elevado al conocimiento de esta Sala, pues no se advierten los vicios denunciados por la defensa del ciudadano GIUSSEPPE DIGLIO TERNULLO. Y ASI SE DECLARA.

-IV-

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto el 10 de marzo de 2016, por el ciudadano JOSE ANTONIO FERRIGNO ERUAN, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Prevision Social del Abogado bajo el Nº 109.269, en su carácter de defensor del ciudadano GIUSEPPE PASQUALE TERNULLO DIGLIO, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 3 de marzo de 2016, mediante la cual: “… TERCERO: En relación a la Medida Preventiva de Libertad solicitada por la Fiscalía, a la cual hizo oposición la defensa privada, este Tribunal observa que se encuentran plenamente satisfechos los requisitos exigidos en la norma adjetiva penal para decretar una medida privativa de libertad, siendo que el peligro de fuga contiene ciertos elementos, como son la magnitud del daño causado, la pena que pudiera llegarse a imponer de resultar comprometida la responsabilidad penal del imputado seria elevada, existe peligro y establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que se presume peligro de fuga contiene ciertos elementos, como son la magnitud del daño causado, la pena que pudiera llegarse a imponer comprometida la responsabilidad penal del imputado seria elevada, existe peligro de fuga y establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que se presume peligro de fuga en los hechos punibles con pena superior a los diez años de prisión, existe peligro de obstaculización por cuanto el ciudadano pudiera entorpecer la investigación poniendo en peligro la misma y estando plenamente satisfecha las exigencias de ley enumeradas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como presupuesto de procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se traducen en la acreditación del hecho punible del “FUMUS DELICTI COMISSI” y el “PERICULUM IN MORA” a saber: 1) Se tiene noticias de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; 2) A criterio de quien decide, así como los elementos de convicción traídos a esta audiencia por el Ministerio Público los cuales rielan a las actas que conforman la presente causa, diligencias necesarias y urgentes del procedimiento conforme las previsiones de artículo 285 de la ley adjetiva penal, en relación con el artículo 21 (sic) la Ley de los Órganos de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas y constituyen elementos de convicción suficientes para estimar que los ciudadanos escuchados en esta audiencia han sido autores o participes de los hechos que se les atribuye; 3) Resulta evidente la presunción de peligro de fuga, a que se contrae el artículo 237 ordinales 2º y 3º del código penal adjetivo, por la magnitud de la pena que llegaría ha imponerse de resultar comprometida sus responsabilidades sería elevada y la magnitud del daño causado; por lo anterior, este Juzgado DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra del (sic) ciudadano GUISSEPPE PASQUALE TERNULLO DIGLIO titular de la cedula de Identidad Nº V-7.955-239 (sic), ampliamente identificados en la presente acta. Se deja expresa constancia que la presente decisión será debidamente motivada por auto separado, de conformidad con lo previsto en el artículo 240 de Código Orgánico Procesal Penal. …”. (Folio 36 del cuaderno de apelación).

Regístrese, publíquese y remítase en su oportunidad legal el presente cuaderno de incidencias.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a los veintisiete (27) días del mes de abril de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Juez Presidente

Dra. Yris Cabrera Martinez

La Juez Ponente La Juez

Dra. Zulay Alegría Umanés Castillo Dra. Leyvis Azuaje
La Secretaria

Abg. Emerys Zerpa
En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.
La Secretaria

Abg. Emerys Zerpa
YCM/ZAUC/LA/EZ/da
Exp. No-4285-16