TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 6 de abril de 2016
205° y 157°

Exp. N° 4233-16
Ponente: Dra. Zulay Alegría Umanés Castillo

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el Recurso de Apelación interpuesto el 15 de septiembre de 2015, por la profesional del derecho YORAIMA G. RODRIGUEZ B., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Trigésima Novena (139ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para Intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio (encargada), en contra de la decisión dictada el 25 de agosto de 2015, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a propósito de la celebración de la audiencia a que refiere el artículo 46 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que su texto íntegro fue publicado el 8 de septiembre de 2015, mediante la cual acuerda: “…PUNTO PREVIO: (…) asimismo tomando en consideración lo que es el principio de proporcionalidad y equidad de la pena considera ajustado a derecho quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es Revisar la Medida Judicial Privativa de Libertad y en su lugar imponer una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el artículo 242 en sus numerales 8, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal (…) PUNTO UNICO: CONDENA a los acusados JOSE FELIX OSPINO, JUDITH MARIA TOVAR TOVAR y JOSE GREGORIO CASTILLO GUDIÑO, plenamente identificados en autos, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES de prisión por los delitos de ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES, contemplado en el artículo 462 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ibidemlegis (sic), en CONCURRENCIA REAL DE DELITOS, previsto en el artículo 88 del Código Penal, la cual deberá cumplir bajo las condiciones impuestas por el Juez de Ejecución que habrá de conocer de la presente causa…”. (Folios 88 y 89 de la pieza 7 del expediente original).

El 1 de febrero de 2016, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, con el número de asunto AP02R2016000183, se identificó con el Nº 4233-16, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para su conocimiento a la Dra. GLORIA PINHO.

El 12 de febrero de 2016, se aboca al conocimiento de la presente causa la Juez DRA. ZULAY ALEGRIA UMANES CASTILLO, en virtud de haber sido designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia el 2 de febrero de 2016 Jueza Provisoria para integrar la Sala Seis de la Corte de Apelaciones en sustitución de la Dra. GLORIA PINHO, quien fue jubilada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

El 7 de marzo de 2016, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente Recurso de Apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal y por resultar tempestivo.

El 29 de marzo de 2016, se dictó auto el cual es del tenor siguiente:

“…Por cuanto esta Sala ha constatado, que en el auto de admisión del recurso de apelación de sentencia, del 7 de marzo de 2016, se omitió fijar la audiencia oral a que hace referencia el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, procede de seguida a dar cumplimiento al acto omitido, conforme a lo establecido en el artículo 176 ejusdem, y fija la audiencia oral para el 5 de abril de 2016, a las once (11:00) horas de la mañana…”. (Folio 274 de la pieza 7 del expediente original).

El 5 de abril de 2016, se llevó a cabo la audiencia fijada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia de la comparecencia de la abogada JOSILL ZAMBRANO, en su carácter de Fiscal Centésimo Trigésimo Novena (139°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el abogado MAO SANTIAGO, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOSE GREGORIO CASTILLO GUDIÑO, los profesionales del derecho NESTOR ZAMBRANO y DAYANA DA MOTA, Defensores Públicos Sexagésimo Primero (61º) y Nonagésimo Séptimo (97º) respectivamente, Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensores de los ciudadanos JUDITH TOVAR TOVAR y JOSE FELIX ESPINO, así mismo comparecen los acusados de autos ciudadanos JUDITH TOVAR TOVAR, JOSE FELIX ESPINO y JOSE GREGORIO CASTILLO GUDIÑO.
-I-
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADOS: JUDITH MARIA TOVAR, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-5.005.799, JOSE FELIX ESPINO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-6.340.996 y JOSE GREGORIO CASTILLO, titular de la Cédula de Identidad Nro: V-6.682.67
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DEFENSORES PRIVADOS: Abgs. MAGALY VASQUEZ, MAO SANTIAGO y JUAN CARLOS YASELLI CAPABLO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números, 46.222, 79.984 y 69.543 respectivamente.

DEFENSORAS PUBLICAS: Abg. DAYANA DA MOTA y MIREYA TAQUIVA, Nonagésima Séptima (97º) y Sexagésima Primera (61º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente.

REPRESENTACION FISCAL: Abg. YORAIMA G. RODRIGUEZ B., en su condición de Fiscal Centésima Trigésima Novena (139ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia para Intervenir en las Fases Intermedias y de Juicio (encargada).

-II-
RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA
REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO
El 15 de septiembre de 2015, la profesional del derecho YORAIMA G. RODRIGUEZ B., en su condición de Fiscal Centésima Trigésima Novena (139ª) con Competencia para actuar en las Fases Intermedia y Juicio del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (encargada), interpuso escrito contentivo de Recurso de Apelación contra la decisión, cuyo dispositivo fue dictado el 25 de agosto de 2015, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo que fue publicado su texto integro el 8 de septiembre de 2015, a propósito de la celebración de la audiencia a que refiere el artículo 46 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“(omisis)
PRIMERA DENUNCIA
(…)
En efecto, en fecha (sic) veinticinco de agosto de dos mil quince (25/08/2015 (sic), tuvo lugar por ante el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en funciones (sic) de Control el acto de Audiencia Oral al que se contrae la disposición adjetiva contenida en el artículo in comento, en el que los acusados, una vez que el referido Órgano Jurisdiccional les preguntara los motivos por (sic) el no cumplimiento del acuerdo reparatorio y éstos manifestaran a viva voz no contar con los medios económicos para cumplir con el acuerdo con las 297 personas, dictó sentencia condenatoria procediendo el Tribunal a emitir pronunciamiento.
(…)
De lo trascrito se evidencia que la recurrida al momento de imponer la pena al acusado, desaplicó la disposición adjetiva contenida en el artículo 42 y último aparte del artículo 375, al imponer una pena inferior al delito admitido en la audiencia preliminar y que se mantuvo en la decisión de la Corte de Apelaciones.

En el caso de marras, la Vindicta Pública presentó formal acusación en contra de los ciudadanos JUDITH MARIA TOVAR, JOSE FELIX ESPINO y JOSE GREGORIO CASTILLO, por la presunta comisión de los delitos de Estafa a título de perpetradores en concurrencia real de delitos, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en relación con los artículos 83 y 88 ejusdem y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6, en concordancia con el artículo 2 numerales 1, 3 y 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada vigente para el momento de los hechos, en perjuicio de 295 personas.
(…)
DEL DERECHO

Se entiende como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no pueden (sic) ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales”, sobre la base del perjuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, que según el autor ya mencionado el “gravamen irreparable” debe mirarse (sic) en como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.
(…)
SEGUNDA DENUNCIA

Como es de evidenciarse la ciudadana juez (sic), antes de condenar a los acusados por el procedimiento especial de admisión de hechos e imponerle la pena a cumplir de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, se pronunció aludiendo que habían cambiado las circunstancias de su detención, sin entender el Ministerio Público, cuales fueron esas circunstancias que cambiaron, si los tipos penales por los que se acusó inicialmente se mantuvieron incólumes a lo largo de toda la audiencia, por lo que era imposible imponer a los acusados de una medida cautelar distinta a la que ya tenían; y si hubiese dictado su decisión luego de dictada la pena tampoco podía imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, pues la cualidad procesal de ello cambio al condenarlos, por ende pierde vigencia la medida cautelar sustitutiva de libertad, la cual es provisional, temporal, siendo el medio para asegurar el fin que es el proceso penal, el cual es que los acusados se sometan voluntariamente al proceso y concurran al juicio, perdiendo el espíritu, propósito y razón de su consagración.

En el caso de marras los penados, no se encontraban en libertad, y muy a pesar de que la pena aplicada por la comisión del delito no excede de cinco (5) años, deben cumplir su pena privados de libertad; distinto fuera el caso de que hubiesen estado en libertad plena o con una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, en la cual el legislador, permite que conserve su libertad. No obstante tal premisa no puede aplicarse al caso sub examine. Por ello considero que la a quo violentó el mandato expreso de este dispositivo. Más aún cuando ya ellos venían con la condición de condenados ya por un primer delito.
(…)
Tal premisa se vio menoscabada a través de la decisión hoy recurrida y ver mermada la verdad procesal a través de la inmotivación que yace en el texto de la decisión hoy impugnada y de la evidente usurpación de funciones o invasión de competencias del Juez de Ejecución, por ello el Juzgador al dictar sentencia, se encuentra en el deber ineludible de motivar el fallo, explicando las razones que lo llevan a tal convencimiento para tomar su decisión judicial.

Apartándose del criterio jurisprudencial reiterado el cual erige que “La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, imprescindibles para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan necesarias para poder incoar los recursos y en definitiva para poder determinar la fidelidad del sentenciador con la ley. Por ende, tiende a la incolumidad de derechos fundamentales tales como Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y al Debido Proceso. Y así solicito se declare.
PETITORIO
Por todos los argumentos antes expuestos, esta Representación de la Vindicta Pública solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso, lo admita y decida conforme a derecho y se declare CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha (sic) 25/08/2015 (sic) y publicada en fecha (sic) ocho de septiembre de dos mil quince (08/09/2015 (sic), mediante la cual condenó a los ciudadanos Judith Maria Tovar, José Félix Ospino y José Gregorio Castillo, a cumplir la pena de cuatro años y seis meses de prisión, por la comisión de los delitos de Estafa a titulo de perpetradores en concurrencia real de delitos, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en relación con los artículos 83 y 88 ejusdem y Asociación para delinquir (sic), previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 2 numerales 1, 3 y 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada vigente para el momento de los hechos, en perjuicio de 297 personas dictándose en consecuencia una decisión propia, modificando la pena a imponer a los supra mencionados acusados y se mantenga la medida privativa de libertad revocando la medida cautelar acordada…”. (Folios 209 al 222 de la pieza 7 del expediente).

-III-
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION
POR PARTE DE LA DEFENSA PÚBLICA

El 2 de octubre de 2015, las profesionales del derecho DAYANA DA MOTA y MIREYA TAQUIVA, Defensoras Públicas Nonagésima Séptima (97ª) y Sexagésima Primera (61ª) Penal, respectivamente, del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensoras de los ciudadanos YUDITH TOVAR TOVAR y JOSÉ FÉLIX ESPINO, dan contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, en los siguientes términos:

“…(Omisis)…En cuanto a la primera denuncia considera esta defensa que la Juzgadora en su auto motivado fue clara y específica en cuanto al calculo de la pena, destacando lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, la cual puede ser verificada en los (folios 139 y 140) siendo la misma ajustada a derecho, cabe destacar que la terminación anticipada del proceso como lo es la admisión de los hechos, implica la renuncias mutuas del estado quien tiene el carácter punitivo y del acusado quien recibirá la pena o las consecuencias jurídicas derivadas del hecho cometido y en el presente caso el hecho cometido no quedo impune y se logró con ello una sentencia condenatoria, por lo que no se causó tal gravamen irreparable, no correspondiendo a mi representado establecer la imposición de la pena, solo la obligación de acatar y cumplir con la misma.
El Ministerio Público interpone recurso de apelación por cuanto la decisión recurrida causa un gravamen irreparable. Parece ilógico incongruente el alegato esgrimido por la Vindicta Pública en cuanto a que la decisión emanada por el Tribunal A quo atenta contra la garantía Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, y la eficacia de la justicia y del proceso establecida en el artículo 257 de la norma suprema, parece olvidar el Ministerio Público que nos encontramos en un sistema acusatorio donde el debido proceso avala la Presunción de Inocencia y el Estado de Libertad como la regla; parece que el Ministerio Público confunde y no le esta claro que el Control según estatuido en el artículo 19 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el 334 Constitucional y fue éste quien garantizó el debido proceso, otorgando la Libertad a los ciudadanos YUDITH (sic) TOVAR TOVAR y JOSE FELIX ESPINO.
La ley no puede relajarse por el libre convencimiento de las partes, y siendo el Derecho a la Defensa una garantía de rango constitucional, un poder y una actividad, en sentido amplio se liga el principio del Debido Proceso y todos los que son sus consecuencias y en sentido restringido, es la concreta oposición a la acción penal referente a la jurisdicción, no puede pretender la Representación Fiscal, mantener privados de su libertad a unos ciudadanos, aún violándose el cumplimiento de la Ley, aunado a que existen sentencias emanadas de nuestro máximo (sic) tribunal (sic) en las cuales se hace referencia a los principios enmarcados en nuestra Carta Magna, tales como el principio de Afirmación de Libertad y Principio de Presunción de Inocencia de fecha (sic) 03/03/11 (sic), con ponencia de la Magistrado Dra. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO en Sala de Casación Penal y sentencia de fecha (sic) 23/02/11 (sic), con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, en Sala Constitucional, sentencias estas que fueron observadas por (sic) jueza (sic) a quo para emitir su pronunciamiento al respecto. (sic) “En tal sentido la Defensa estima, que la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3) (sic) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control, (sic) con los principios Constitucionales como lo son el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva; por cuanto su decisión se encuentra sustentada jurídicamente, pues en la misma se describen las circunstancias de hecho y de derecho que se argumentaron en el acto de la audiencia preliminar en contra de los imputados y que sirvieron de fundamento para decretar la Revisión de la Medida Privativa de Libertad u (sic) el calculo de la pena impuesta, razón por la cual se solicita de la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del recurso, lo desestime por manifiestamente infundado por haber ausencia de presupuesto en congruencia con el sistema de impugnación vigente, pues existen normas adjetivas que disciplinan los requisitos mínimos para la admisibilidad del recurso interpuesto, tal como lo dispone el artículo 443 de la norma adjetiva, cuya inobservancia impide a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda su conocimiento, emitir cualquier pronunciamiento de fondo del asunto sometido a consideración.
SEGUNDA DENUNCIA
Se denuncia la violación del artículo 239 numeral 4º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la concesión de una medida cautelar sustitutiva de libertad, considerando que la juez (sic) a quo se extralimitó en las funciones adjudicadas como juez (sic) primera (sic) instancia (sic) estadal (sic) en funciones (sic) de control (sic), las cuales yacen e (sic) el artículo 66 del texto adjetivo penal en estricta concordancia con las normas establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la doctrina y la jurisprudencia que ha sido celosa y específica sobre este tema y como consecuencia de ello invade la competencia material del juez de ejecución.
De la misma forma se observa falta de aplicación de las normas que sobre la competencia material establece el Código Orgánico Procesal Penal las cuales son de orden público no pueden ser relajadas por la simple voluntad del juzgador, y en el presente caso con claridad meridiana el juez (sic) en funciones (sic) de control (sic) no tiene competencia para otorgar una libertad a unas personas que ya fueron condenadas por un delito el de Asociación para Delinquir y ostentan dicha cualidad al ser competencia exclusiva y excluyente del juez de ejecución.
CONTESTACIÓN A LA SEGUNDA DENUNCIA DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL
La segunda (sic) invocando el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la concesión de una medida cautelar sustitutiva de libertad, considerando que la juez a quo se extralimitó en las funciones adjudicadas como juez (sic) de primera (sic) instancia (sic) estadal (sic) en funciones (sic) de control (sic).
Ahora bien Ciudadanos Magistrados el ministerio (sic) público (sic), pretende que mis asistidos permanezcan en un establecimiento penitenciario donde su vida corre peligro inminente ya que están sujetos a las ordenes de los Pranes de los Internados, donde pudieran estar en un estado de zozobra constante, pasando por situaciones de hechos de sangre, su vida pudiera correr peligro en cualquier área en la que convive la población penal, por lo que considera esta defensa que el Juez de instancia de Control, actuó ajustado a derecho apegado a la norma constitucional y procesal apoyándose en los Principios Constitucionales establecidos en nuestra carta (sic) magna (sic), garantizando con la imposición de una medida menos gravosa el DERECHO A LA VIDA. En este mismo orden de ideas es bueno acotar que los Derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pertenecen a todas las personas sin discriminación alguna. Mas aún, tratándose de derechos de las personas que se encuentran privadas de la libertad el Estado debe ser más riguroso en su plena satisfacción, por tratarse de una situación en la que la persona tiene limitado su derecho a escoger y auto determinarse, dentro del marco del desarrollo de su personalidad. Asimismo es de recordar que a las personas detenidas se les restringen ciertas libertades, pero por su condición de ser humano merecen el respeto debido a la VIDA y a su inherente dignidad. Las personas privadas de la libertad gozan de todos los derechos inherentes a la dignidad humana en general, es obligación del Estado, velar por la integridad física del detenido, por cuanto el privado de libertad está bajo su protección y responsabilidad, el cual tiene una obligación de resultado; devolver a la persona en el estado físico en que la recibió, sin perjuicio del deterioro natural del transcurso del tiempo.
Con base a lo anteriormente descrito, a criterio de esta defensa se considera que el (sic) juez (sic) decidió ajustado a derecho por cuanto se desprende de las actuaciones que mis (sic) representados estuvieron privados de libertad aproximadamente un lapso de TRES (03) AÑOS Y CUATRO (04) MESES, tiempo suficiente donde el Estado los mantuvo sujetos al proceso sin respuesta en cuanto a su libertad. así las cosas, puede observar esta defensa que el Juez decida conforme a la Autonomía e Independencia establecida en nuestra norma adjetiva penal, apoyándose así del principio Constitucional Fundamental en cuanto al debido proceso siguiendo las reglas de las máximas de experiencias, la lógica y la sana crítica. Aunado a ello señala esta Defensa que nos encontramos en presencia ante la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES EN CONCURRENCIA REAL DE DELITOS. Siendo que mis (sic) asistidos se adhirieron al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, norma esta que le confiere al juez rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio de la mitad de la pena que haya debido imponerse, por lo que el juez apegado a lo dispuesto por esta disposición penal impuso la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN. Pena esta que ha sido cumplida en sus Tres cuartas partes (3/4) de la pena, por lo que considera quien aquí suscribe que el (sic) juez (sic) de instancia (sic) actuó ajustado a derecho y apegado a la Ley tomando como norte el derecho a la vida y al debido proceso considerando este que los ciudadanos JUDITH MARIA TOVAR y JOSE FELIX ESPINO, se encuentran sujetos al proceso pudiendo los mismos satisfacer el cumplimiento de la pena sujeto a una medida cautelar sustitutiva a los fines del que resto de la condena muy bien puede cumplirse con una Fórmula de Cumplimiento de Pena sin que esto afecte la Libertad de mis (sic) defendidos ya que la regla del proceso penal es la Libertad y la excepción es la Privativa de Libertad.
PETITORIO
Como una consecuencia lógica de las consideraciones que preceden, es por lo que solicito (sic) respetuosamente de la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda resolver el Recurso de Apelación interpuesto por la representación (sic) fiscal (sic) lo desestime por manifiestamente infundado y en su defecto, lo declare SIN LUGAR, por cuanto la decisión recurrida en ningún momento a (sic) violentado los derechos de las víctimas tal y como lo quiere hacer ver la titular de la acción penal, aunado a que la decisión del Tribunal se encuentra ajustada a derecho y no viola ningúno (sic) de los requisitos exigidos por el Legislador en el Texto Adjetivo Penal…”. (Folios 227 al 234 de la pieza 7 del expediente).

-IV-
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal a quo, el 25 de agosto de 2015, al finalizar la audiencia decidió lo siguiente:
“…Omissis…PUNTO PREVIO: (…) asimismo tomando en consideración lo que es el principio de proporcionalidad y equidad de la pena considera ajustado a derecho quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es Revisar la Medida Judicial Privativa de Libertad y en su lugar imponer una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el artículo 242 en sus numerales 8, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. PUNTO UNICO: CONDENA a los acusados JOSE FELIX OSPINO, JUDITH MARIA TOVAR TOVAR y JOSE GREGORIO CASTILLO GUDIÑO, plenamente identificados en autos, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES de prisión por los delitos de ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES, contemplado en el artículo 462 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ibidemlegis (sic), en CONCURRENCIA REAL DE DELITOS, previsto en el artículo 88 del Código Penal, la cual deberá cumplir bajo las condiciones impuestas por el Juez de Ejecución que habrá de conocer de la presente causa…”. (Folio 87 al 89 de la pieza 7 del expediente original).

El 08 de septiembre de 2015, el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicó el texto íntegro de la sentencia por Admisión de los Hechos en los términos que se indican de seguida:

“…Omissis…Por todo lo antes expuesto este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento UNICO: CONDENA a los acusados JOSE FELIX OSPINO, JUDITH MARIA TOVAR TOVAR y JOSE GREGORIO CASTILLO GUDIÑO, plenamente identificados en autos, a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES de prisión por los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR, consagrado en el artículo 6 en concordancia con los artículos 2 numeral 1 y 16 numeral 3 todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada vigente para la fecha en la cual ocurrieron los hechos y ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES, contemplado en el artículo 462 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ibidemlegis (sic) en CONCURRENCIA REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 88 del Código Penal, la cual deberán cumplir bajo las condiciones impuestas por el Juez de Ejecución que habrá de conocer de la presente causa. Asimismo, este órgano (sic) jurisdiccional (sic) los condena a las penas accesorias de prisión establecidas en el artículo 16 de la Ley Sustantiva Penal. Se exonera a los condenados del pago de las costas y costos del proceso a tenor de lo establecido en el artículo 26 Constitucional.…”. (folios 137 al 142 de la pieza 7 del expediente original).

-V-
MOTIVACION PARA DECIDIR

El Recurso de Apelación fue interpuesto, por la profesional del derecho YORAIMA G. RODRIGUEZ B., en su condición de Fiscal Centésima Trigésima Novena (139ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia para Intervenir en la Fase Intermedia y de Juicio (encargada), de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 25 de agosto de 2015, siendo que su texto íntegro fue publicado el 8 de septiembre de 2015, expresando: “…PUNTO PREVIO: (…) asimismo tomando en consideración lo que es el principio de proporcionalidad y equidad de la pena considera ajustado a derecho quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es Revisar la Medida Judicial Privativa de Libertad y en su lugar imponer una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el artículo 242 en sus numerales 8, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal (…) PUNTO UNICO: CONDENA a los acusados JOSE FELIX OSPINO, JUDITH MARIA TOVAR TOVAR y JOSE GREGORIO CASTILLO GUDIÑO, plenamente identificados en autos, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES de prisión por los delitos de ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES, contemplado en el artículo 462 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ibidemlegis (sic), ASOCIACION PARA DELINQUIR consagrado en el articulo 6 en concordancia con los artículos 2 numeral 1 y 16 numeral 3, todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada vigente para la fecha en la cual ocurrieron los hechos, en CONCURRENCIA REAL DE DELITOS, previsto en el artículo 88 del Código Penal, la cual deberá cumplir bajo las condiciones impuestas por el Juez de Ejecución que habrá de conocer de la presente causa…”. (Folio 88 y 89 de la pieza 7 del expediente original).

Del escrito recursivo se extrae lo siguiente:

PRIMERA DENUNCIA:

La recurrente manifiesta no entender “…en qué momento señaló la pena, si del acta de Audiencia Oral prevista en el artículo 42 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la Juez luego de oír los alegatos del Ministerio Público, así como de la defensa técnica, quienes explicaron como calcular la sentencia condenatoria contra los supra mencionados ciudadanos, dicta un punto previo y luego un único punto, sin expresar las razones de hecho y de derecho que la llevaron a esa conclusión y que se ve ratificado en el auto de sentencia condenatoria que no explica, ni motiva tal como lo señala de manera vinculante la sentencia Nº 942 de fecha (sic) 21 de julio de 2015…”. (Folio 217 de la pieza 7 del expediente original). (Negrillas y subrayado de la Sala).

SEGUNDA DENUNCIA

Que, “…la ciudadana juez, antes de condenar a los acusados por el procedimiento especial de admisión de hechos e imponerle la pena a cumplir de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, se pronuncio aludiendo que habían cambiado las circunstancias de su detención, sin entender el Ministerio Público, cuales fueron esas circunstancias que cambiaron, si los tipos penales por los que se acusó inicialmente se mantuvieron incólumes a lo largo de toda la audiencia, por lo que era imposible imponer a los acusados de una medida cautelar distinta a la que ya tenían; y si hubiese dictado su decisión luego de dictada la pena, tampoco podía imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, pues la cualidad procesal de ello cambió al condenarlos, por ende pierde vigencia la medida cautelar sustitutiva de libertad, la cual es provisional, temporal, siendo el medio de asegurar el fin que es el proceso penal, el cual es que los acusados se sometan voluntariamente al proceso y concurran al juicio, perdiendo el espíritu, propósito y razón de su consagración…”. (Folio 220 de la pieza 7 del expediente original).

Así como que: “...los penados, no se encontraban en libertad, y muy a pesar de que la pena aplicada por la comisión del delito no excede de cinco (05) años, deben cumplir su pena privados de libertad; distinto fuera el caso de que hubiesen estado en libertad plena o con una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, en la cual el legislador, permite que conserve su libertad. No obstante tal premisa no puede aplicarse al caso sub examine…”. (Folio 220 de la pieza 7 del expediente original).

En suma alega, “...que “La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, imprescindibles para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, necesarias para poder incoar los recursos y en definitiva para poder determinar la fidelidad del sentenciador con la ley. Por ende, tiende a la incolumidad de derechos fundamentales como Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y al Debido Proceso…”. (Folio 221 de la pieza 7 del expediente original)

Aspira la recurrente se declare con lugar el Recurso de Apelación interpuesto y se dicte una decisión propia modificando la pena así como se revoque la medida cautelar acordada con miras a que se mantenga la medida privativa de libertad a los acusados de autos, por resultar manifiestamente inmotivada la decisión recurrida.

Esta Sala para decidir, constata de las actuaciones el siguiente recorrido procesal:

 El 23 de abril de 2012, fue imputado el ciudadano JOSÉ FÉLIX ESPINO, por los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 426 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, (Folios 107 al 111 de la pieza I del expediente original) asimismo, el 11 de mayo de 2015, fueron imputados los ciudadanos JUDITH MARIA TOVAR TOVAR y JOSÉ GREGORIO CASTILLO GUDIÑO, para la primera de los mencionados por el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 77 numeral 2 ambos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, concatenada con el artículo 16 numeral 3 ejusdem; y para el segundo de los mencionados por los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, concatenado con el artículo 7 de la Ley de Armas y Explosivos, ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 77 numeral 2 ambos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, concatenada con el artículo 16 numeral 3 ejusdem, (Folios 6 al 29 de la pieza II del expediente original).

 El 25 de junio de 2012, la Fiscalía Sexagésima Séptima (67º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, consigna escrito contentivo de formal acusación en contra de los ciudadanos JOSÉ FÉLIX ESPINO MEDINA, JUDITH MARIA TOVAR TOVAR y JOSÉ GREGORIO CASTILLO GUDIÑO, por los delitos de ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 numeral 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en CONCURRENCIA REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 88 del Código Penal. (Folios 103 al 226 de la pieza III del expediente original).

 El 5 de abril de 2013, oportunidad en la que se llevó a cabo la audiencia preliminar, los imputados JUDITH MARIA TOVAR TOVAR, JOSÉ FÉLIX ESPINO y JOSÉ GREGORIO CASTILLO, expresaron su voluntad de admitir los hechos a los efectos de la imposición de la pena correspondiente respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, así como, admitieron los hechos a los fines de llegar a un acuerdo reparatorio con las víctimas, respecto al delito de ESTAFA, circunstancias de las cuales el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control dejó constancia en el acta levantada a tal efecto, en los términos siguientes:

“…Omissis…SEGUNDO: A continuación este Tribunal como quiera que ha emitido el pronunciamiento correspondiente en relación con la admisión de la totalidad de la acusación incoada tanto por la Representante del Ministerio Público como por el Querellante, procede a imponer a los imputados (sic) YUDITH (sic) MARIA TOVAR TOVAR, JOSE FELIX ESPINO y JOSE GREGORIO CASTILLO, de las medidas alternativas a la Prosecución del Proceso, relativas al Principio de Oportunidad, acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso y el Procedimiento Especial por admisión de los hechos establecidos en el artículo 38, 41, 43 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, explicándole a los imputados las consecuencias jurídicas de cada una de las alternativas antes mencionadas. Seguidamente impone a la acusada YUDITH (sic) MARIA TOVAR, TOVAR, quien libre de presión coacción y apremio y con pleno conocimiento de sus derechos manifestó a viva voz: “Admito los hechos a fin de que se me imponga la pena en relación con el delito de Asociación para Delinquir y con respecto al delito de Estafa, admito los hechos y deseo llegar a un acuerdo reparatorio con las víctimas y solicito se me conceda el lapso establecido en la ley para cumplirlo”. Seguidamente procedió a imponer al segundo de los acusados quedando identificado como JOSE FELIX ESPINO, quien libre de presión coacción y apremio y con pleno conocimiento de sus derechos manifestó a viva voz: “Admito los hechos a fin de que se me imponga la pena en relación con el delito de Asociación para Delinquir y con respecto al delito de Estafa, admito los hechos y deseo llegar a un acuerdo reparatorio con las víctimas y solicito se me conceda el lapso establecido en la ley para cumplirlo”. Se procedió a imponer al tercero de los acusados quedando identificado como JOSE GREGORIO CASTILLO GUDIÑO, quien libre de presión coacción y apremio y con pleno conocimiento de sus derechos manifestó a viva voz: “Admito los hechos a fin de que se me imponga la pena en relación con el delito de Asociación para Delinquir y con respecto al delito de Estafa, admito los hechos y deseo llegar a un acuerdo reparatorio con las víctimas y solicito se me conceda el lapso establecido en la ley para cumplirlo”.TERCERO: Oída la manifestación efectuada por parte de los acusados, este Tribunal procede a conceder el derecho de palabra al Querellante DR. PEDRO SANOJA, (…), quien manifestó: “Doy el consentimiento de llegar a un acuerdo reparatorio con los acusados”… SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA CIUDADANA FISCAL 139º AUXILIAR DEL MINISTERIO PÚBLICO, DRA YORAIMA RODRIGUEZ, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 41 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que emita su opinión en cuanto a la viabilidad del acuerdo reparatorio, quien manifestó “Considero que efectivamente tal como lo han manifestado los acusados en este acto, solo es procedente la medida alternativa a la prosecución del proceso, relativa al acuerdo reparatorio, en relación con el delito de ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 83 del Código Penal, toda vez que se trata de un hecho punible que recae exclusivamente sobre bienes jurídicos de carácter patrimonial, tal como lo establece el artículo 41 numeral 1º (sic) de la norma adjetiva penal, de igual manera en este acto las víctimas han manifestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, por lo cual esta Representación considera viable el acuerdo reparatorio planteado por los imputados (sic). SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ EMITE LOS PRONUNCIAMIENTOS CORRESPONDIENTES: Oída la manifestación de los imputados (sic) JUDITH MARIA TOVAR, JOSE FELIX OSPINO y JOSE GREGORIO CASTILLO, de manera libre y conciente y con pleno conocimiento de sus derechos de acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos consagrado en el artículo 375 del nuestro texto penal adjetivo, por los hechos atribuidos por la Representante del Ministerio Público relativo a los delitos de ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES EN CONCURRENCIA REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 83 y 88 idem (sic), del Código Orgánico (sic) Procesal (sic) Penal ASOCIACION PARA DELINQUIR EN CONCURRENCIA REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el (sic) artículo (sic) 6, 2 numeral 1º (sic) y artículo 16 numeral 3º (sic) de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Vigente para el momento de los hechos, en relación con el artículo 88 del Código Penal en tal sentido pasa a imponer la pena a los acusados en relación con el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el (sic) artículo (sic) 6, 2 numeral 1º (sic) y 16º (sic) numeral 3º (sic) de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada vigente para el momento de los hechos, el cual establece una pena de CUATRO (4) A SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, al cual se le toma el término medio que nos da un resultado de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, asimismo tomando en consideración lo establecido en el artículo 64 del Código Penal, relativa a la atenuante genérica tipo y conforme a lo preceptuado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a realizar la rebaja de un tercio de la pena, en razón de la multiplicidad de víctimas, siendo el tercio de la pena a imponer de UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES DE PRISION, que restados a la pena que habría de imponerse es decir CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, resultando la pena en definitiva a cumplir de TRES (3) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, igualmente lo condena a cumplir las penas accesorias de la prisión conforme a lo previsto en el artículo 16 del Código Penal a excepción de la contenida en el numeral 2º (sic) de dicha norma, es decir la Sujeción a la Vigilancia en razón de la sentencia Nº 09 de fecha (sic) 7 de febrero de 2008, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de carácter vinculante. CUARTO: Asimismo en relación con el delito de ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 83 del Código Penal, habiendo oído la manifestación de voluntad libre y conciente y con pleno conocimiento de sus derechos por parte de los imputados (sic) YUDITH (sic) MARIA TOVAR, JOSE FELIX OSPINO Y JOSE GREGORIO CASTILLO, quienes admitieron los hechos atribuidos por la Representante del Ministerio Público a tenor de lo establecido en el artículo 41 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y asimismo se acogieran a la medida alternativa a la prosecución del proceso, relativa al acuerdo reparatorio a tenor de lo establecido en el artículo 41 ejusdem, por cuanto los mismos han manifestado a viva voz su deseo de llegar a un ACUERDO REPARATORIO con las víctimas en el presente caso, y como quiera que las mismas han prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, tomando en consideración lo establecido en la norma in comento en su numeral 1º (sic) idem (sic), verificando que el hecho punible recae exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial y como quiera que las partes que concurren al acuerdo han prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos y la Representante del Ministerio Público ha emitido su opinión sobre la viabilidad del acuerdo reparatorio y tomando en consideración lo establecido en la tantas veces aludida norma sustantiva en su tercer parte, verificando que cuando se trate de varias víctimas, podrán suscribirse tantos acuerdos reparatorios, como víctimas existan por el mismo hecho. A los efectos de la previsión obtenida en el aparte siguiente, se tendrá como un único acuerdo reparatorio, el celebrado con varias víctimas respecto del mismo hecho punible. Este Tribunal a solicitud de los imputados (sic) fija un plazo de TRES (3) MESES, tiempo en el cual se suspenderá el proceso, hasta que se haga efectiva la reparación ofrecida, es decir hasta el cumplimiento total de la obligación, advirtiendo esta juzgadora que de no cumplir los imputados el acuerdo en dicho lapso, sin causa justificada, a juicio del Tribunal, el proceso continuará habiendo observado que se realizó después de admitida la acusación, se dictará la sentencia condenatoria correspondiente, basada en la admisión de los hechos realizada por los imputados, conforme al procedimiento por admisión de los hechos. A tenor de lo dispuesto en el artículo 42 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Folios 216 al 218 de la pieza V del expediente original).

 A los folios 225 y 226 de la pieza V del expediente original, corre inserto escrito, suscrito por el abogado PEDRO SANOJA, en su carácter de apoderado judicial de las víctimas, y por la abogada MECDA DE JESÚS GUTIERREZ, en su carácter de defensora privada de la ciudadana MARIA TOVAR, respectivamente, solicitando una prorroga de tres (3) días para cumplir con el acuerdo reparatorio acordado en la audiencia preliminar, por las partes intervinientes en el proceso.

 Al folio 227 de la pieza V del expediente original, corre inserto auto del 8 de julio de 2013, mediante el cual el Tribunal Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control, acuerda la prorroga peticionada así:

“…Omissis…Vistas las anteriores actuaciones y por cuanto se evidencia de las mismas que se recibió escrito suscritos por los abogados PEDRO SANOJA en su carácter de apoderado judicial y la Abg. MECDE DE JESUS GUTIERREZ BRUGOS, en su carácter de defensora privada de la imputada JUDITH TOVAR, mediante el cual solicitan a este Juzgado, sea (sic) acuerdada (sic) prorroga de 72 horas, a los imputados JUDITH MARIA TOBAR (sic), JOSE FELIX ESPINO Y JOSE GREGORIO CASTILLO GUDIÑO, a fin de cumplir con (sic) acuerdo reparatorio, conforme al artículo 41 del Código Orgánico Procesal Penal acordado durante la Audiencia Preliminar a que se contrae el artículo 309 ejusdem, realizada en fecha (sic) 05 de abril de 2013,, este Juzgado acuerda prorroga por un lapso de tres (3) días hábiles, a fin de garantizar la finalidad del proceso, siendo este el resarcimiento del daño a las víctimas de la presente causa entre otras cosas…”.

 Al folio 235 de la pieza V del expediente original, corre inserto escrito del 18 de julio de 2013, suscrito por la ciudadana JUDITH TOVAR, en el cual indica: “…Estoy realizando las diligencias tendientes a ubicar las resultas de las gestiones para cumplir el acuerdo reparatorio…”.

 A los folios 238 al 255 de la pieza V del expediente original corre inserta sentencia por admisión de los hechos, del 16 de agosto de 2013, ante el incumplimiento del acuerdo reparatorio, en el cual el Tribunal Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control, expresó lo siguiente:

“…Omissis…Se observa de lo antes expuesto, que los imputados (sic) de autos han incurrido en el supuesto establecido en el artículo 41 en su quinto aparte, primer in fine del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Ahora bien, tenemos que los imputados (sic) YUDITH (sic) MARIA TOVAR, JOSE FELIX OPSINO Y JOSE GREGORIO CASTILLO, admitieron los hechos atribuidos por la Representante del Ministerio Público a tenor de lo establecido en el artículo 41 en su último aparte del Código Orgánico Procesa Penal, por la comisión del delito de ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES EN CONCURRENCIA REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 83 y 88 del Código Penal, habiendo realizado la manifestación de voluntad libre y conciente y con pleno conocimiento de sus derechos, suspendiendo el procedo (sic) por un lapso de TRES (3) MESES, sin que hasta la presente se hubiere materializado el cumplimiento del acuerdo propuesto por los imputados de autos, es decir, INCUMPLIERON EL ACUERDO PAUTADO, sin causa justificada, estableciendo la norma antes aludida que el proceso continuará y asimismo el legislador establece el deber en que se encuentra quien expone de dictar la sentencia condenatoria correspondiente, fundamentada en la admisión de los hechos realizada por los imputados (sic) en fecha (sic) 5 de abril de 2013.
(…)
Así las cosas, tenemos que la Representante del Ministerio Público y el apoderado judicial interpusieron acusación tanto por el delito antes referido como también por el delito de ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES EN CONCURRENCIA REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal en relación con el artículo 83 y 88 idem (sic).
(…)
Dada la pena establecida para el delito en mención procedemos a realizar la dosimetría correspondiente a fin de realizar el cálculo de la pena, y en consecuencia aplicamos el contenido del artículo 37 del Código Penal, el cual establece la sumatoria del límite inferior y superior de la pena establecida para el delito, quedando la misma en 6 años de prisión la cual se divide entre dos, resultando esta en 3 años de prisión que al aplicarle la atenuante genérica del tipo a tenor de lo previsto en el artículo 74 numeral 4º (sic) del Código Penal, nos da un resultado de 1 año de prisión, procedemos a la aplicación del artículo 88 del Código Penal, tomando en consideración que en la presente causa tenemos el número significativo de DOSCIENTAS NOVENTA Y SIETE (297) VÍCTIMAS, del delito de ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES EN CONCURRENCIA REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal en relación con el artículo 83 y 88 idem (sic), siendo que para el primer delito de ESTAFA la pena a imponer sería de 1 AÑO DE PRISIÓN que sumados a la mitad de la pena a imponer correspondiente a los otros doscientos noventa y seis (296) delitos cometidos, nos daría como resultado CIENTO CUARENTA Y NUEVE (149 AÑOS DE PRISION más sin embargo como jueza garante de la Constitución y las Leyes, basada en la tutela judicial efectiva, es necesario citar el contenido del artículo 44 numeral 3º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
Tomando en consideración el contenido de la norma Constitucional antes plasmada partiríamos de la pena de TREINTA (30) AÑOS a los efectos de proceder a las rebajas de ley correspondiente, es decir, como quiera que los imputados de autos una vez admitida la acusación por parte de quien expone, manifestaron su voluntad libre y conciente y con pleno conocimiento de sus derechos de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, establecido en el artículo 375 de la norma adjetiva penal, se procede a realizar la rebaja de un tercio (1/3) de la pena, toda vez que estamos ante un hecho donde resultaron como víctimas DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE (297) PERSONAS es decir existe multiplicidad de víctimas; por lo que procedemos a restarle a la pena principal un tercio de TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN es decir, DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, que restados a la pena de CONCURRENCIA REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 5462 del Código Penal, en relación con el (sic) artículo (sic) 83 y 88 idem (sic), nos resulta VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, ahora bien, a los efectos del cómputo definitivo de la pena a imponer debemos observar:
(…)
De la norma supra mencionada, se colige que se tomará en cuenta como base a los efectos del cálculo de la pena, para los imputados (sic) de autos, la correspondiente al delito más grave siendo éste el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el (sic) artículo (sic) 6, 2 numeral 1º (sic) y 16º (sic) numeral 3º (sic) de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada vigente para el momento de los hechos, quedando la pena correspondiente al delito más grave en TRES (3) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, más la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros, siendo que de los VIENTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, que nos resultó por el delito de ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES EN CONCURRENCIA REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal en relación con el artículo 83 y 88 idem (sic) se procede a realizar el calculó de la mitad del tiempo correspondiente a la pena de los otros, quedando la misma en DIEZ (10) AÑOS DE PRISÓN los cuales serán sumados a la pena a imponer por el delito más grave, es decir TRES (3) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION, siendo en definitiva la pena a imponer en TRECE AÑOS (13) Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN…”.

 El 30 de agosto de 2013, el profesional del derecho GUIDO EDUARDO MORENO NATERA, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ GREGORIO CASTILLO GUDIÑO, interpone ante el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, recurso de apelación en contra de la decisión dictada por dicho Despacho Judicial. (Folios 282 al 297 de la pieza V del expediente original).

 A los folios 298 al 309 de la pieza V del expediente original, corre inserto escrito de apelación planteado por el profesional del derecho PEDRO STALIN CORDERO, Defensor Público Sexagésimo Primero (61º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ FELIX ESPINO MEDINA, en contra de la decisión dictada el 5 de abril de 2013 y fundamentada el 16 de agosto de 2013, por el a-quo. (constatando la Sala cuando fue consignado dicho recurso de apelación).

 Al folio 84 de la pieza VI del expediente original, corre inserto formato de distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en el cual se constata que la causa fue asignada para su conocimiento a la Sala Nueve (9) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

 El 4 de diciembre de 2013, la Sala Nueve (9) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, con ponencia del Juez Integrante BERNARDO ODIERNO HERRERA, admite los recursos de apelación fijando la audiencia a que se contrae los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para el décimo (10º) día hábil siguiente, contado a partir del momento en que se haga efectiva la última de las notificaciones. (Folios 86 al 89 de la pieza VI del expediente original).

 El 10 de abril de 2014, se llevó a cabo la audiencia contemplada en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante la Sala nueve (9) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. (Folios 153 al 162 de la pieza VI del expediente original).

 El 30 de junio de 2014, la Sala Nueve (9) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, emite los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis…PRIMERO: Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 174 en concordancia con los artículos 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha (sic) 16-08-2013 (sic) dictada por el TRIBUNAL 28º (sic) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual condenó a los ciudadanos JOSE GREGORIO CASTILLO GUDIÑO y JOSE FELIX ESPINO MEDINA a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 2 numeral 1, 3 y 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada vigente para el momento de los hechos y ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES EN CONCURRENCIA REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal venezolano en relación con los artículos 83 y 88 ejusdem, así como los demás actos que dependan de ella.
(…)
TERCERO: Se repone la causa al estado de que un juez distinto al que suscribió el fallo anulado conforme a lo dispone el artículo 425 del texto adjetivo, convoque a una audiencia, previa notificación de las partes, a los fines de verificar el cumplimiento o no del acuerdo reparatorio pactado entre los acusados antes identificados y la (sic) víctimas (sic) de autos…”. (Folios 164 al 244 de la pieza VI del expediente original).

 Al folio 289 de la pieza VI del expediente original, corre inserto formato emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, asignando el conocimiento de la presente causa, al Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la nulidad decretada por la Sala Nueve (9) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

 Al folio 290 de la pieza VI del expediente original, corre inserto auto mediante el cual el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control acuerda fijar la audiencia en acatamiento a lo expresado por la Sala Nueve (9) de la Corte de Apelaciones de este circuito Judicial Penal, para ser realizada el 12 de agosto de 2014.

 A los folios 301 y 302 de la pieza VI del expediente original, corre inserta acta de diferimiento del 12 de agosto de 2014, para el 9 de septiembre de 2014, en virtud que no se hizo efectivo el traslado de los acusados.

 A los folios 306 y 307 de la pieza VI del expediente original, corre inserta acta de diferimiento del 9 de septiembre de 2014, para el 6 de octubre de 2014, en virtud de la incomparecencia de las partes.

 A los folios 310 y 311 de la pieza VI del expediente original, corre inserta acta de diferimiento del 6 de octubre de 2014, para el 21 de octubre de 2014, en virtud de la incomparecencia de las partes.

 A los folios 318 y 319 de la pieza VI del expediente original, corre inserta acta de diferimiento del 20 de octubre de 2014, para el 11 de noviembre de 2014, en virtud de la incomparecencia de las partes.

 A los folios 328 y 329 de la pieza VI del expediente original, corre inserta acta de diferimiento del 20 de octubre de 2014, para el 2 de diciembre de 2014, en virtud de la incomparecencia de las partes.

 Al folio 2 de la pieza VII del expediente original, corre inserto auto de diferimiento del 18 de diciembre de 2014, para el 13 de enero de 2015, en virtud que el Tribunal no dio despacho.

 Al folio 11 de la pieza VII del expediente original, corre inserto auto de abocamiento suscrito por la abogada ROSVELIN GIL, en virtud de haber sido designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para encargarse como Juez Temporal de Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

 Al folio 12 de la pieza VII del expediente original, corre inserto auto mediante el cual se fija la audiencia, para el 20 de abril de 2015.

 A los folios 20 y 21 de la pieza VII del expediente original, corre inserta acta de diferimiento del 20 de abril de 2015, para el 19 de mayo de 2015, en virtud de la incomparecencia de las partes.

 A los folios 47 y 48 de la pieza VII del expediente original, corre inserta acta de diferimiento del 19 de mayo de 2015, para el 16 de junio de 2015, en virtud que no se hizo efectivo el traslado de los acusados.

 A los folios 58 y 59 de la pieza VII del expediente original, corre inserta acta de diferimiento del 16 de junio de 2015, para el 13 de julio de 2015, en virtud de la incomparecencia de los Defensores Públicos, y de la no efectividad del traslado de los acusados.

 A los folios 70 y 71 de la pieza VII del expediente original, corre inserta acta de diferimiento del 11 de agosto de 2015, para el 25 de agosto de 2015, en virtud que no se hizo efectivo el traslado de los acusados.

 El 25 de agosto de 2015, se lleva a cabo la audiencia ordenada realizar por la Sala 9 de la Corte de Apelaciones, en la cual se indicó lo siguiente:

“…Omissis…En el día de hoy martes veinticinco (25) de agosto de dos mil quince (25-08-2015) (sic), siendo la una horas de la tarde (1:00 p.m) fecha y hora fijada por este Tribunal para la realización de la audiencia oral a que se contrae el artículo 46 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente proceso seguido en contra de los ciudadanos JOSE FELIX OSPINO, JUDTIH MARIA TOVAR TOVAR y JOSE GREGORIO CASTILLO GUDIÑO (…)

COMO PUNTO PREVIO: (…) asimismo tomando en consideración lo que es el principio de proporcionalidad y equidad de la pena considera ajustado a derecho quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es Revisar la Medida Judicial Privativa de Libertad y en su lugar imponer una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el artículo 242 en sus numerales 8, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal

PUNTO UNICO CONDENAR a los acusados JOSE (sic) FELIX (sic) OSPINO, JUDITH MARIA TOVAR TOVAR y JOSE (sic) GREGORIO CASTILLO GUDIÑO, Ahora bien, visto que en fecha (sic) 05 de abril de 2013, en el acto de la Audiencia Preliminar los hoy acusados quedaron condenados a la pena de TRES (03) AÑOS y SEIS (06) MESES de prisión, por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, consagrado en el artículo 6 en concordancia con los artículos 2 numeral 1 y 16 numeral 3 todos de la Ley contra la Delincuencia Organizada vigente para la fecha en la cual ocurrieron los hechos, decisión esta que quedó definitivamente firme. Asimismo el incumplimiento del acuerdo reparatorio por los hoy acusados, acordado en la citada audiencia por el delito de ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ididemlegis (sic) y vista la manifestación de voluntad efectuada por los acusados de autos en la presente audiencia, este juzgado de conformidad con lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 313 numeral 6 ejusdem, pasa a determinar la pena a imponer en los siguientes términos: el delito de ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ididemlegis (sic), prevé una pena de UNO (1) A CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, dando un total de seis (6) años de prisión, por la sumatoria de la pena mínima y la máxima, practicando la dosimetría del artículo 37 del Código Penal, la pena medida es de tres (03) años de prisión; asimismo en atención al procedimiento especial de admisión de los hechos, a que se contrae el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal (…), en consecuencia y atendiendo a lo establecido en el artículo supra trascrito, se estima procedente rebajar el tercio de la pena aplicable, vale decir UN (1) AÑO de prisión. En tal sentido aplicando la rebaja correspondiente la pela aplicable se estima en DOS (2) AÑOS de prisión, la cual de conformidad con lo establecido con el artículo 88 del Código Penal (…), por lo que se rebajara la mitad de la pena de menor entidad, quedando la pena en UN (1) AÑO DE PRISION por el delito de ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ididemlegis (sic) quedando en definitiva atendiendo a todas las circunstancias aplicables en el presente caso, se impone a los acusados JOSE (sic) FELIX (sic) OSPINO, JUDITH MARIA TOVAR TOVAR y JOSE (sic) GREGORIO CASTILLO GUDIÑO, plenamente identificados en autos, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES de prisión por los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, consagrado en el artículo 6 en concordancia con los artículos 2 numeral 1 y 16 numeral 3 todos de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada vigente para la fecha en la cual ocurrieron los hechos y ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES, contemplado en el artículo 462 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ibidemlegis (sic), siendo esta la sumatoria de ambos delitos, la cual deberán cumplir bajo las condiciones impuestas por el Juez de Ejecución que habrá de conocer de la presente causa…”. (Folios 81 al 90 de la pieza VII del expediente original).

 El 9 de septiembre de 2015, el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, publica el texto íntegro de la sentencia condenatoria, en los siguientes términos:

“…Omissis…CONDENAR a los acusados JOSE (sic) FELIX (sic) OSPINO, JUDITH MARIA TOVAR TOVAR y JOSE (sic) GREGORIO CASTILLO GUDIÑO, Ahora bien, visto que en fecha (sic) 05 de abril de 2013, en el acto de la Audiencia Preliminar los hoy acusados quedaron condenados a la pena de TRES (03) AÑOS y SEIS (06) MESES de prisión, por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, consagrado en el artículo 6 en concordancia con los artículos 2 numeral 1 y 16 numeral 3 todos de la Ley contra la Delincuencia Organizada vigente para la fecha en la cual ocurrieron los hechos, decisión esta que quedó definitivamente firme. Asimismo el incumplimiento del acuerdo reparatorio por los hoy acusados, acordado en la citada audiencia por el delito de ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ididemlegis (sic) y vista la manifestación de voluntad efectuada por los acusados de autos en la presente audiencia, este juzgado de conformidad con lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 313 numeral 6 ejusdem, pasa a determinar la pena a imponer en los siguientes términos: el delito de ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ididemlegis (sic), prevé una pena de UNO (1) A CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, dando un total de seis (6) años de prisión, por la sumatoria de la pena mínima y la máxima, pralicando la dosimetría del artículo 37 del Código Penal, la pena medida es de tres (03) años de prisión; asimismo en atención al procedimiento especial de admisión de los hechos, a que se contrae el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal (…), en consecuencia y atendiendo a lo establecido en el artículo supra trascrito, se estima procedente rebajar el tercio de la pena aplicable, vale decir UN (1) AÑO de prisión. En tal sentido aplicando la rebaja correspondiente la pela aplicable se estima en DOS (2) AÑOS de prisión, la cual de conformidad con lo establecido con el artículo 88 del Código Penal (…), por lo que se rebajara la mitad de la pena de menor entidad, quedando la pena en UN (1) AÑO DE PRISION por el delito de ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ididemlegis (sic) quedando en definitiva atendiendo a todas las circunstancias aplicables en el presente caso, se impone a los acusados JOSE (sic) FELIX (sic) OSPINO, JUDITH MARIA TOVAR TOVAR y JOSE (sic) GREGORIO CASTILLO GUDIÑO, plenamente identificados en autos, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES de prisión por los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, consagrado en el artículo 6 en concordancia con los artículos 2 numeral 1 y 16 numeral 3 todos de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada vigente para la fecha en la cual ocurrieron los hechos y ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES, contemplado en el artículo 462 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ibidemlegis (sic), siendo esta la sumatoria de ambos delitos, la cual deberán cumplir bajo las condiciones impuestas por el Juez de Ejecución que habrá de conocer de la presente causa…”. (Folios 140 y 141 de la pieza 7 del expediente original).

Ahora bien, expresados como han sido los hechos que antecedieron al presente Recurso de Apelación, así como revisados los términos de la recurrida y examinado el escrito recursivo, esta Sala a fin de cumplir y satisfacer las garantías de exhaustividad, congruencia y motivación jurídica, pasa a pronunciarse de la manera que sigue:

Establece el artículo 41 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 41 El Juez o Jueza podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado o imputada y la víctima, cuando:
1. El hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial.
2. Cuando se trate de delitos culposos contra las personas.
A tal efecto, deberá el Juez o Jueza verificar que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia de un hecho punible de los antes señalados. Se notificará a él o la Fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación para que emita su opinión sobre la viabilidad del acuerdo reparatorio.
El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal respecto del imputado o imputada que hubiere intervenido en él. Cuando existan varios imputados o imputadas o víctimas, el proceso continuará respecto de aquéllos que no han concurrido al acuerdo.
Cuando se trate de varias víctimas, podrán suscribirse tantos acuerdos reparatorios, como víctimas existan por el mismo hecho. A los efectos de la previsión contenida en el aparte siguiente, se tendrá como un único acuerdo reparatorio, el celebrado con varias víctimas respecto del mismo hecho punible.
En el supuesto previsto en el numeral primero de este artículo, sólo se podrá aprobar un nuevo acuerdo reparatorio a favor del imputado o imputada, después de transcurridos tres años desde la fecha de cumplimiento de un anterior acuerdo. A tal efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos y ciudadanas a quienes les hayan sido aprobados acuerdos reparatorios y la fecha de su realización. En caso de que el acuerdo reparatorio se efectúe después que él o la Fiscal del Ministerio Público haya presentado la acusación, y ésta haya sido admitida, se requerirá que el imputado o imputada, en la audiencia preliminar, o antes de la apertura del debate, si se trata de un procedimiento abreviado, admita los hechos objeto de la acusación. De incumplir el acuerdo, el Juez o Jueza pasará a dictar la sentencia condenatoria, conforme al procedimiento por admisión de los hechos.” (Subrayado y negrillas de la Sala).

Por otra parte el artículo 42 de la norma adjetiva penal, dispone que:

“Plazos para la Reparación. Incumplimiento
Cuando la reparación ofrecida se haya de cumplir en plazos o dependa de hechos o conductas futuras, se suspenderá el proceso hasta la reparación efectiva o el cumplimiento total de la obligación.
El proceso no podrá suspenderse sino hasta por tres meses. De no cumplir el imputado o imputada el acuerdo en dicho lapso, sin causa justificada, a juicio del Tribunal, el proceso continuará.
En caso de que el acuerdo se hubiere realizado después de admitida la acusación o antes de la apertura del debate, si se trata de un procedimiento abreviado, el Juez o Jueza procederá a dictar la sentencia condenatoria correspondiente, fundamentada en la admisión de los hechos realizada por el imputado o imputada, conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
En el supuesto de incumplimiento, los pagos y prestaciones efectuados no serán restituidos. (Subrayado y negrillas de la Sala)

Atendiendo a las normas ut supra transcritas, tenemos que el legislador NO indica que deberá efectuarse una audiencia si la parte acusada no cumple con el acuerdo reparatorio efectuado en la audiencia preliminar, sino que instruye al juzgador a proceder a dictar sentencia fundamentada en la admisión de los hechos, no obstante ello la audiencia fue realizada en acatamiento a lo ordenado por la Sala Nueve (9) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en decisión del 30 de junio de 2014.

Ahora bien observa esta Instancia Superior de las actuaciones que:

1.- El Ministerio Público acusó a los ciudadanos JOSÉ FÉLIX OSPINO, JUDITH MARIA TOVAR TOVAR y JOSÉ GREGORIO CASTILLO GUDIÑO el 25 de junio de 2012, por la comisión de los delitos de ESTAFA previstos y sancionados en los artículos 462 en concordancia con los artículos 83 y 88 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR EN CONCURRENCIA REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en los artículos 6, 2 numeral 1 y 16 numeral 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. (Folios 103 al 226 de la pieza III del expediente original).
2.- Que, en la audiencia preliminar del 5 de abril de 2013, los ciudadanos JOSÉ FÉLIX ESPINO, JOSÉ GREGORIO CASTILLO GUDIÑO y JUDITH MARIA TOVAR TOVAR, admitieron los hechos respecto al delito de Asociación para Delinquir, indicando lo siguiente: “Admito los hechos a fin de que se me imponga la pena en relación con el delito de Asociación para Delinquir…” (Folio 216 de la pieza 5 del expediente original).

3.- Que, en la misma audiencia preliminar del 5 de abril de 2013, los ciudadanos antes mencionados ofrecieron acuerdo reparatorio, respecto al delito de Estafa, indicando lo siguiente: “…con respecto al delito de Estafa, admito los hechos y deseo llegar a un acuerdo reparatorio con las víctimas y solicito se me conceda el lapso establecido en la ley para cumplirlo…”. (Folio 216 de la pieza V del expediente original), observándose que nada se expresa respecto a la Concurrencia Real de Delitos, el cual fue invocado por el Ministerio Público.

Se observa el yerro en que incurre la juez de Control al separar los delitos cometidos con ocasión a la realización de unos hechos, permitiéndose la admisión de un delito con fines de condenatoria y el otro con fines de lograr acuerdo reparatorio, resultando relevante mencionar que los términos del acuerdo no constan en el acta levantada, vale decir, es desconocido para las víctimas y para todos los que acudieron a la aludida audiencia, no obstante ello, se concedió a los acusados un plazo y prorroga para su cumplimiento, y el Ministerio Público garante de los derechos de las víctimas, estuvo conforme con el mismo.

4.- Se constata que los pronunciamientos anteriores no fueron impugnados por el Ministerio Público, al contrario el Representante Fiscal y el Querellante Abg. PEDRO EDUARDO SANOJA, en representación de las víctimas, manifestaron su conformidad en los términos que siguen:

“…Omissis…El Querellante DR. PEDRO SANOJA, (…), quien manifestó: “Doy el consentimiento de llegar a un acuerdo reparatorio con los acusados”… SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA CIUDADANA FISCAL 139º AUXILIAR DEL MINISTERIO PÚBLICO, DRA YORAIMA RODRIGUEZ, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 41 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que emita su opinión en cuanto a la viabilidad del acuerdo reparatorio, quien manifestó “Considero que efectivamente tal como lo han manifestado los acusados en este acto, solo es procedente la medida alternativa a la prosecución del proceso, relativa al acuerdo reparatorio, en relación con el delito de ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 83 del Código Penal…”. (Folio 217 de la pieza V del expediente original).

5.- Se verifica además, que como consecuencia de la condenatoria por admisión de los hechos por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 2 numeral 1 y 16 numeral 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, omitió, compulsar el expediente a los fines de la ejecución de la sentencia condenatoria, la cual adquirió el carácter de “cosa juzgada”, por no haberse ejercido recurso alguno siendo que tal omisión genero un desorden procesal en el presente asunto .

6.- Constata esta Sala que el 25 de agosto de 2015, en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia ordenada por la Sala Nueve (9) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, la Juez de Control hace referencia erradamente a lo siguiente: “…de la audiencia oral a que se contrae el artículo 46 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Folio 81 de la pieza VII del expediente original).

Aun cuando dicha audiencia, como se expresó ab inicio, no se encuentra prevista en la Legislación Adjetiva Penal, mal podía hacer mención a una norma que en nada se relaciona al trámite respecto a los acuerdos reparatorios.

7.- Además se verifica que en la aludida audiencia de manera sorprendente el Ministerio Público solicitó, la aplicación de la pena por cada una de las victimas y por cada uno de los delitos pretendiendo la sumatoria de todos ellos:

“…Omissis…De conformidad con (sic) 42 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se dicte la condena correspondiente es (sic) en concurso real de delitos de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal (sic) establece que se debe sumar “ene” cantidad de delitos por la “ene” cantidad de veces…”. (Folio 83 de la pieza VII del expediente original).

Observándose que en la oportunidad de la realización de la audiencia preliminar del 5 de abril de 2013, ante el Tribunal Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dicha Oficina Fiscal estuvo conforme con lo expresado por los acusados quienes manifestaron: “Admito los hechos a fin de que se me imponga la pena en relación con el delito de Asociación para Delinquir y con respecto al delito de Estafa, admito los hechos y deseo llegar a un acuerdo reparatorio con las víctimas y solicito se me conceda el lapso establecido en la ley para cumplirlo”. (Folio 216 de la pieza V del expediente original).

Advierte esta Sala, que respecto al concurso real de delitos nada se dijo en la oportunidad de realización de la audiencia preliminar.

8.- La sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Control deja al descubierto, la carencia de los argumentos de hecho y de derecho en que se fundamenta, aunado al hecho que vulnera flagrantemente la cosa juzgada, toda vez que al momento de hacer el cálculo para la imposición de la pena por el delito de ESTAFA, procede a condenar además por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, todo lo cual consta en el fallo así:

“…se impone a los acusados JOSE (sic) FELIX (sic) OSPINO, JUDITH MARIA TOVAR TOVAR y JOSE (sic) GREGORIO CASTILLO GUDIÑO, plenamente identificados en autos, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES de prisión por los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, consagrado en el artículo 6 en concordancia con los artículos 2 numeral 1 y 16 numeral 3 todos de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada vigente para la fecha en la cual ocurrieron los hechos y ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES, contemplado en el artículo 462 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ibidemlegis (sic), siendo esta la sumatoria de ambos delitos…”. (Folios 140 y 141 de la pieza 7 del expediente original).

9.- Por último, y no menos grave resulta la revisión de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, dictada por el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en una evidente demostración de extralimitación de funciones por cuanto como se ha señalado los imputados actualmente se encuentran condenados por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, por lo que mal podría revisarse una medida que no se encuentra vigente, por cuanto los aludidos ciudadanos se encuentran cumpliendo pena correspondiendo su revisión al Juez de Ejecución.

En razón de todo lo expuesto, este Órgano Colegiado considera que dada la trascendencia procesal de los vicios advertidos, acuerda declarar LA NULIDAD DE OFICIO, de los pronunciamientos dictados con ocasión a la audiencia efectuada, por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 25 de agosto del 2015, cuyo texto integro fue publicado el 8 de septiembre de 2015, todo conforme a lo establecido en los artículo 174, 175 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, se mantienen las medidas privativas de libertad a las cuales se encontraban sujetos los ciudadanos JOSÉ FÉLIX OSPINO, JUDITH MARIA TOVAR TOVAR y JOSÉ GREGORIO CASTILLO GUDIÑO, para el momento de realización de la audiencia, en razón de ello deberá el Juez de Control a quien corresponda conocer por distribución, ejecutar el presente fallo librando la correspondiente boleta de encarcelación. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de la nulidad decretada se ORDENA remitir las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para su posterior distribución a un Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal distinto al que pronunció el fallo anulado, quien deberá dar cumplimiento a lo establecido en el último aparte del artículo 41 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios advertidos. ASÍ SE DECLARA.

-VI-
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:

PRIMERO: Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal se DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada el 25 de agosto de 2015 y publicado su texto integro el 8 de septiembre de 2015, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda: “…PUNTO PREVIO: (…) asimismo tomando en consideración lo que es el principio de proporcionalidad y equidad de la pena considera ajustado a derecho quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es Revisar la Medida Judicial Privativa de Libertad y en su lugar imponer una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el artículo 242 en sus numerales 8, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal (…) PUNTO UNICO: CONDENA a los acusados JOSE FELIX OSPINO, JUDITH MARIA TOVAR TOVAR y JOSE GREGORIO CASTILLO GUDIÑO, plenamente identificados en autos, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES de prisión por los delitos de ESTAFA A TITULO DE PERPETRADORES, contemplado en el artículo 462 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ibidemlegis (sic), en CONCURRENCIA REAL DE DELITOS, previsto en el artículo 88 del Código Penal, la cual deberá cumplir bajo las condiciones impuestas por el Juez de Ejecución que habrá de conocer de la presente causa…”. (Folio 142 de la pieza 7 del expediente original).

SEGUNDO: Se ORDENA remitir las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para su posterior distribución a un Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal distinto al que pronunció el fallo anulado, quien deberá dar cumplimiento a lo establecido en el último aparte del artículo 41 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios advertidos.

TERCERO: Se acuerda mantener a los ciudadanos JOSE FELIX OSPINO, JUDITH MARIA TOVAR TOVAR y JOSE GREGORIO CASTILLO GUDIÑO, en las mismas condiciones jurídicas procesales en las cuales se encontraba para el momento de la realización de la audiencia anulada, es decir, bajo Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de ello se mantienen dichas medidas debiendo el Juez de Control a quien corresponda conocer por distribución, ejecutar el presente fallo, librando las correspondientes boletas de encarcelación.

Regístrese, publíquese, remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, asimismo en virtud de que fue anulada la decisión del Juzgado a quo, se ordena remitir las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, a objeto que sea distribuido a un Tribunal de Control distinto al Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal,

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a los 6 días del mes de abril de dos mil dieciséis (2016). Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Juez Presidente

Dra. Yris Cabrera Martínez

La Juez Ponente La Juez

Dra. Zulay Alegría Umanés Castillo Dra. Leyvis Azuaje

La Secretaria

Abg. Emerys Zerpa

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

La Secretaria

Abg. Emerys Zerpa

YCM/ZAUC/LA/EZ/da
Exp. No-4233-16