TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, miércoles, veinte (20) de abril de 2016
205 º y 156 º

Exp. Nº AP21-R-20156-000223
Asunto Principal Nº AP21-L-2014-001140

DEMANDANTE: MARIA ELENA BUSTAMANTE LOPEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y Cédula de Identidad N° V-12.748.113.

APODERADO JUDICIAL PARTE ACTORA: ADRIANA LINARES, Inscrita en el Inpre-abogado bajo el N° 86.396.

PARTE DEMANDADA: JUNTA DE CONDOMINIO EDIFICIO EL CORAL y ADMINISTRADORA ROXUL C.A.,

APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDADA: ALEXANDER ENRIQUE CARDOZO, inscrito en el Inpre-abogado bajo el N° 80.607.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS.

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recursos de apelación interpuesto por MARIA ELENA BUSTAMANTE LOPEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, Cédula de Identidad N° V-12.748.113, representada por la abogada ADRIANA LINARES, Inscrita en el Inpre-abogado bajo el N° 86.396, contra la decisión de fecha dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016), del JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- En fecha once (11) de marzo de dos mil dieciséis, ASUNTO: AP21-R-2016-000223, se da por recibido el presente expediente contentivo de los recursos de apelación, interpuestos en fechas 23 y 25 de febrero de 2016, por los abogados ANASTACIA RODRÍGUEZ Y ALEXANDER CARDOZO, I.P.S.A. Nros. 88.222 y 80.607, en sus condición de apoderados judiciales de las partes actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero del 2016, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, todo con motivo de la demanda que por Enfermedades Ocupacionales y otros conceptos, tiene incoada el ciudadano MARÍA ELENA BUSTAMANTE LÓPEZ, contra entidad de trabajo JUNTA DE CONDOMINIO EDIFICIO EL CORAL Y ADMINISTRADORA ROXUL C.A.; en el asunto principal signado con el N° AP21-L-2014-001140; désele entrada y cuenta al Juez. Se deja expresa constancia que de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado Superior procederá a fijar por auto expreso al quinto (5°) día hábil siguiente al de hoy exclusive la oportunidad para que tenga lugar la audiencia oral y pública en el presente asunto. Igualmente, se ordena oficiar al Departamento de Técnicos Audiovisuales, a los fines de que se sirva incorporar a la carpeta compartida de este Juzgado Superior las grabaciones de las audiencias de juicio celebradas en fechas 15 de enero y 30 de abril del 2015, respectivamente, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio y las celebradas el fechas 17 de noviembre del 2015 y 11 de febrero del 2016, respectivamente por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el asunto principal signado con el Nº AP21-L-2014-001140.

2.- En fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil dieciséis ASUNTO: AP21-R-2016-000223, estando dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado Segundo Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, procede a fijar para el día JUEVES SIETE (07) DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016), A LAS 2:00 P.M., la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Publica en el presente asunto.

3.- En fecha JUEVES SIETE (07) DE ABRIL DE 2016, siendo las 2:00 P.M., hora y oportunidad fijada para que tenga lugar la celebración de la AUDIENCIA de apelación en el presente juicio, se anunció el acto a las puertas de la Sala de Espera del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, haciéndose presente la ciudadana MARIA ELENA BUSTAMANTE, cédula de identidad número V-12.748.113, en compañía de su co-apoderado judicial, abogado LEOPOLDO PIÑA, inscrito en el I.PS.A., bajo el Nº 108.617, en su carácter de parte actora recurrente. Asimismo, comparece el abogado ALEXANDER CARDOZO GONZALEZ, inscrito en el I.PS.A., bajo el Nº 80.607, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada recurrente. El Juez declaró iniciada la audiencia solicitando al ciudadano secretario que informara sobre el motivo de la audiencia, quien informa a viva voz que dicho motivo se encuentra circunscrito a los Recursos de Apelación, interpuestos por ambas partes, contra la decisión dictada en fecha 18 de febrero de 2016, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. A continuación, el Juez del Tribunal informa a la parte que dada la naturaleza oral del debate, durante sus intervenciones no les estará permitida la lectura de ningún texto, salvo que el Juzgado lo autorice expresamente. En este estado el Juez del Tribunal concedió a las partes el derecho de palabra por un tiempo de 10 minutos en cada caso, a fin que expongan en forma oral el fundamento de la apelación. Concluida las exposiciones en la presente audiencia, el Tribunal instó a las partes a tratar de alcanzar a un posible acuerdo, a través de los métodos de resolución de conflictos y con ello ponerle fin a la controversia a lo que los apoderados judiciales estuvieron de acuerdo, no así la parte actora, ciudadana MARIA ELENA BUSTAMANTE, por lo cual fue infructuoso la intención de arribar a un posible acuerdo. Seguidamente, el Tribunal procedió a retirarse por un tiempo no mayor a 60 minutos y una vez concluido el tiempo este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la ley, pasó a dictar su fallo previa consideraciones atinentes a la motivación del mismo, las cuales expuso en forma oral, y en consecuencia, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la ciudadana MARIA ELENA BUSTAMANTE, titular de la cédula de identidad número V-12.748.113, en compañía de su co-apoderado judicial, abogado LEOPOLDO PIÑA, inscrito en el I.PS.A., bajo el Nº 108.617, en su carácter de parte actora recurrente, contra la decisión dictada en fecha 18 de febrero de 2016, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ALEXANDER CARDOZO GONZALEZ, inscrito en el I.PS.A., bajo el Nº 80.607, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 18 de febrero de 2016, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.. TERCERO: No habiendo condenatoria en costas. Asimismo se deja constancia que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a partir de la presente fecha se publicara el Texto integro de la sentencia. Se ordena de conformidad con lo previsto en el artículo 166 que por razones de seguridad de la cinta que contiene la reproducción del presente acto, se deja en custodia del archivo audiovisual, quien deberá colocarla en un sobre precintado e identificando el cassette con el número del expediente y el nombre de las partes. Terminó, se leyó y conformes firman.-

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo, que declaró:

“…PRIMERO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD alegada por la demandada ADMINISTRADORA ROXUL C.A.- SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana MARIA ELENA BUSTAMANTE, contra de la demandada JUNTA DE CONDOMINIO EDIFICIO EL CORAL. TERCERO. No hay condenatoria en costas”.

III.- De la Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que los puntos de su apelación se basan en:

“ (…)que la indemnización de insapsel abarca la cantidad de 126.125,27, sin embargo la jueza de juicios, se rebajo a 82.267,oo ; que la relación de trabajo finalizo el 2014, es decir que estuvo en la empresa un año mas a lo señalado por jueza de juicio.”.

2.- La representación judicial de la parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que los puntos de su apelación se basan en:

“ (…) que no existe enfermedad ocupacional, que la jueza cambio la prueba de testigo por declaración de parte, que existe dos experticias distintas, una sso y otra de insapsel, y que quería llegar un acuerdo de pago pero al actora pedia que le dieran una vivienda para poder mudarse .”.

IV.- De los Alegatos de las partes.

1.- En su escrito libelar la parte actora alega que la ciudadana MARIA ELENA BUSTAMANTE LOPEZ, comenzó a prestar sus servicios en fecha 28 de diciembre de 2008, de forma personal e ininterrumpida para la demandada, devengando un último salario mensual de Bs. 1.223,89, equivalente a un salario diario de Bs. 40,60, con una jornada de trabajo de lunes a viernes en un horario comprendido de 7:00 am a 5:00 pm y los días sábados desde las 7:00 am a 11:00 am, desempeñando el cargo de trabajadora residencial. Asimismo, señala que sigue activa en sus labores dentro de la entidad de trabajo. Asimismo, dice que en fecha 24 de septiembre de 2010 acudió al INPSASEL a los fines de hacer una solicitud de investigación del origen de enfermedad, es así que en fecha 12 de noviembre de 2010 los ciudadanos Director y Coordinador Regional de Inspecciones de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda (DIRESAT) del (INPSASEL), emiten orden de trabajo a la ciudadana Lilibeth Coba, a los fines de la reubicación de puesto de trabajo de la trabajadora María Elena Bustamante, así las cosas, la ciudadana Lilibeth Coba se traslada a la entidad de trabajo y conversó con el ciudadano con el Dr. Omar de la Rosa y éste le dijo que esa reubicación no tenía validez, y que podía quedarse tranquila respecto al caso. Así las cosas, una vez realizada la evaluación integral que incluye los 5 criterios 1-higiénico-Ocupacional. 2- Epidemiológico. 3- Legal. 4- Paraclínico. 5- Clínico, en el acta de inspección se aprecia el desempeño de la trabajadora realizando actividades tales como: sacar la basura de los cuartos, regar las plantas en la entrada del edificio, limpiar los ascensores diariamente, limpiar los escalones del edificio y los pasamanos interdiario, entre otras ocupaciones, en virtud de las actividades descritas el Certifican que se trata de Prominencia discal cervical C5-C6, síndrome del túnel carpiano derecho operado, CIE10: M65.3 considerado como enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, que le ocasiona a la trabajadora una Discapacidad Parcial Permanente con un porcentaje de 56%, correspondiéndole a la trabajadora un monto por indemnización de Bs. 126.125,97 céntimos, en fecha 18 de noviembre de 2010 la trabajadora acudió a los fines de interponer denuncia por desmejora, ya que ha dejado de percibir su salario desde el 15 de noviembre de 2010, continúa su exposición diciendo que en fecha 09 de octubre de 2012 se emite Providencia Administrativa a través de la cual se declara Con Lugar la Solicitud antes dicha, se ordena la Restitución a la situación anterior de la ciudadana actora en el presente asunto.

En tal sentido, procede a demandar los siguientes conceptos:

 Discapacidad parcial permanente; por la cantidad de Bs. 126.125,97.
 Por concepto de daño moral, esta representación le solicita al Tribunal que estime el monto al respecto.
 Cesta tickets y salarios dejados de percibir desde 15-11-10 al 30-04-2014; por la cantidad de Bs. 111.020,99.

Resultando la cantidad total demandada de Bs. 237.146,96, más la indexación o corrección monetaria.

2.- La parte demandada presentó oportunamente el escrito de contestación, alega como punto previo, que resulta imperioso para esta representación desconocer la relación laboral entre la parte accionante y la Sociedad Mercantil Administradora Roxul, persona jurídica ésta, que no tiene bajo ningún concepto responsabilidad patronal, directa ni solidariamente por cuanto ejerce sólo funciones de administración, y no es la responsable del pago del salario. Asimismo, dice que tampoco es la que imparte ordenes directrices o suministros de algún tipo de material para la prestación del servicio, sigue su exposición diciendo que no existe prueba alguna de subordinación entre la accionante y la codemandada, en consecuencia solicita sea declarada sin lugar la demanda interpuesta contra la empresa Administradora Roxul, C.A.

A.- Por otro lado, admite que existe la relación laboral entre la actora y la Junta de Condominio Edificio el Coral desde la fecha indicada en el escrito libelar, desempeñando el cargo y devengando el salario señalado en el mismo. Asimismo, dice que niega, rechaza y contradice, que la ciudadana actora tenga una enfermedad de origen ocupacional. De igual forma dice que la enfermedad señalada por el médico del Servicio Laboral de Miranda, tenga su origen ocupacional, ya que aduce que puede ser una enfermedad de origen fisiológico y la segunda proviene de una enfermedad preexistente.

B.- Niega, rechaza y contradice que la demandada le adeude a la trabajadora daño moral, así como la cantidad de Bs.126.125,97, por indemnización, ya que arguye que la misma nace cuando se demuestra la existencia de una enfermedad ocupacional y en el presente caso proviene de la actividad que desempeña la trabajadora. De igual manera, niega, rechaza y contradice la responsabilidad objetiva para con la trabajadora, ya que la entidad de trabajo cumplió con inscribir a la misma en el IVSS, lo que a su decir demuestra que no existe ninguna responsabilidad patronal. Niega, rechaza y contradice que se le adeude la cantidad de Bs. 111.020,99 por concepto de cesta tickets y salarios dejados de percibir, aduciendo que a su criterio la ciudadana María Elena Bustamante no tiene reposos convalidados por el Seguro Social lo cual no la hace acreedora de demandar estos conceptos, por tales motivos solicita se declare sin lugar el libelo de demanda.

CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Pruebas promovidas por la parte actora:

Documentales:

-Cursante de los folios cuatro (04) al ciento sesenta y dos (162) del cuaderno principal N° 01 del presente expediente, consta copias certificada del expediente administrativo llevado ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, del mismo se desprende el procedimiento realizado en la referida institución dada la enfermedad que padece la ciudadana actora en el presente asunto; este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.

-Inserto a los folios ciento sesenta y tres (163) al doscientos setenta y tres (273) del cuaderno de recaudos N° 1 y desde el folio dos (02) al folio ciento setenta y siete (177) del cuaderno de recaudo N° 3 del presente expediente, consta expediente administrativo llevado ante la Inspectoría del Trabajo Miranda Este del Área Metropolitana de Caracas, del mismo se puede observar el procedimiento llevado ante la referida Sede Administrativa con relación a la ciudadana María Elena Bustamante López, y visto que sobre los mismo no hubo impugnación alguna, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

Documentales:

Cursante al folio 04 al 08, del cuaderno de recaudos N° 2, Acta de comparecencia emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de salud de los Trabajadores Miranda, debido a la denuncia formulada por la trabajadora demandante por ante ese Instituto, en la cual acusa a la Junta de Condominio Edificio El Coral. Dichas instrumentales no fueron objeto de contradicción alguna, en consecuencia, se le concede eficacia probatoria. Así se establece.-

-Del folio 09 al 13, del cuaderno de recaudos N° 2, Plan para el Control de Emergencia Edificio Coral, Los Palos Grandes, dichas instrumentales fueron objeto de contradicción, en consecuencia, quien decide no le confiere valor probatorio. Así se establece.-

-Cursa desde el folio 14 y 15, del Cuaderno de recaudos N° 2, comunicación dirigida de la Junta de Condominio a la demandante y otra, de la actora para la demandada, dando respuesta a una amonestación; esta Juzgadora las desecha por no aportar nada a la resolución de la controversia. Así se establece.-

-Al folio 17 al 19 del cuaderno de recaudos N° 2, marcada “H” e “I”, rielan documentales que fueron impugnada en la audiencia de juico , en consecuencia, quien decide no le confiere valor probatorio. Así se establece.-

-Riela a los folios 20 al 26 del recaudos N° 2, Certificado de Registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral, de fecha 27/12/2010, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la parte actora no manifestó contradicción, y dichas instrumentales están debidamente suscrita por la parte actora, en consecuencia, esta juzgadora le confiere valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Desde el folio 27 al 154 del Cuaderno de recaudos N° 2, Cartas emanadas por los Integrantes del Comité de Seguridad y Salud Laboral del Edificio Coral y Comunicación de fecha 9/12/2010 marcada “K”, y estas por no estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, en tal sentido, son desechadas del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Cursa a los folios 55 a 58 del cuaderno de recaudos N° 2, documentales que fueron atacadas por la parte actora, en consecuencia, quien decide no le confiere valor probatorio. Así se establece

- A los folios 59 y 60 del Cuaderno de recaudos N° 2, Comunicación de fecha 13/12/2010 y Justificativo emanados de la Administradora Roxul y el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de salud de los Trabajadores Miranda. Documentales que no están suscritas por la parte contraria por tanto se desechan conforme al principio de alteridad. de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

- Riela a los folio 61 al 64, instrumental denominada Acta de comparecencia. Prueba que ya fue objeto de valoración y por tanto se ratifica. Así se decide.-

Desde el folio 65 al 72 naracdas “O”, “P”, “Q” y “R”, al cuaderno de recaudos N° 2, dichas instrumentales fueron objeto de ataque, en consecuencia, quien decide no le confiere valor probatorio. Así se establece.

-A los folios desde el 73 al 80, del Cuaderno de recaudos N° 2, consta escrito de fecha 02/07/2012, emanado de la Junta de Condominio del Edificio Coral, con recaudos emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de salud de los Trabajadores Miranda. Pruebas que al no estar suscritas por la parte a quien se le opone y estas por no estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, no se les concede eficacia probatoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

- La documentales cursantes a los folios 81 al 87, que cursa al cuaderno de recaudos N° 2, fueron objeto de contradicción, en consecuencia, quien decide no le confiere valor probatorio. Así se establece

Experticia Médica:

-Solicitado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la parte demandada, cuyas resultas corren insertas al folio ciento veintiséis (126) del presente expediente, mediante el cual el Dr. Marvin Flores, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, señala que una vez evaluados los informes médicos consignados se determinó que los siguientes diagnósticos: POST OPERATORIO SINDROME DEL TUNEL DEL CARPO, POST OPERATORIO HISTERECTOMIA, ASMA BRONQUIAL con Diez (10%) de pérdida de capacidad para el trabajo. Ahora bien, en la audiencia oral de juicio la parte actora manifestó contradicción al respecto, puesto que el INPSASEL es el ente competente para determinar el grado de pérdida de la capacidad para el trabajo de los afectados determinó que el grado de incapacidad era mayor que el determinado por el IVSS, ya que este determinó sólo el grado de incapacidad de una de las enfermedades, es decir el Túnel del Carpio, sin hacer referencia a la hernia discal, a lo que la representación de la parte demandada insiste en hacerla valer, y solicita que se le vuelva repetir dicha evaluación a la actora en virtud a la disparidad que hay entre los porcentajes de discapacidad tanto del INPSASEL como del IVSS, y porque a su decir no existe causalidad entre las labores desempeñadas por la trabajadora y la presunta enfermedad ocupacional que dice tener; este Juzgado observa que la referida resulta proviene de un funcionario público por lo que se presume su validez, salvo prueba en contrario, en consecuencia, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 y 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a su contenido siempre y cuando no colida con el contenido con otros instrumentos o experticias de órganos públicos cuya aplicación sea preferente.. Así se establece.

Testimoniales:

La ciudadana OLGA ESTEVEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 6.523.959, domiciliada en Residencias Coral, de profesión Ing. Civil; en su declaración ante este Juzgado y respondiendo a las preguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandada expone que: desde comienzos de 2009 la ciudadana María Bustamante esta prestando servicios en la Residencia. También indicó que tiene conocimiento de la controversia, tanto así que ella formó parte de una junta de condominio, que se configuró en julio del 2010, y, la señora Bustamante estaba saliendo de un reposo por una estereotomía e inmediatamente que salió del reposo le tocaba reincorporarse a trabajar y nunca lo hizo, puesto que fueron muchos reposos seguidos por varias patologías, desde entonces vive en el edificio, más no trabaja en el mismo como le corresponde. Asimismo dice que ya no forma parte de la junta de condominio de la demandada pero que mientras formó parte del mismo la ciudadana lo que hizo fue presentar un reposo tras otro hasta octubre del 2010 que no presentó mas ninguno. Sin embargo, desde entonces no ha desempeñado sus labores, pero que si tiene conocimiento de que trabaja los días sábados en un mercado de los palos grandes vendiendo productos de limpieza. Dice que lo que le preocupa es que han tenido que contratar una compañía externa para que haga las labores de limpieza del edificio y la persona que está a cargo de esas labores ni siquiera puede usar el baño del trabajador residencial porque la ciudadana Bustamante no le permite entrar, por lo que los propietarios del edificio tienen que prestarle la colaboración por la situación planteada. Además, dice que a mediados del año 2010 la ciudadana actora dejó de prestar sus servicios, y que desde su conocimiento no cree que aún este percibiendo salario por cuanto abandonó su trabajo y mas nunca presentó reposos, sigue diciendo que se trató de llegar a un acuerdo con la trabajadora a través de Justicia Municipal de Chacao pero el día que iban a la cita para tratar de negociar con la ciudadana López, la misma no se presentó, desde ese momento la junta de condominio comenzó a recibir notificaciones del INPSASEL y del Ministerio del Trabajo. Dice que una vez llegaron 3 funcionarios del INPSASEL a las 7:30 pm, porque querían ver el ambiente laboral, la parte psicológica de la trabajadora y hacer un análisis de los productos químicos que manipulaba la trabajadora residencial, a lo que la ciudadana Olga Estévez acepta que se negó, dice que desde que fue nombrada como miembro de la junta de condominio en julio de 2010 hasta la fecha de la audiencia que fue en noviembre del 2015, la ciudadana actora no ha prestado servicios residenciales.

Respondió las preguntas de la parte actora de la siguiente manera: dice que la ciudadana López estaba trabajando antes de que ella formara parte de la junta. Sin embargo, dice que se levantó un acta sobre todos los artículos de riesgo, ante de los funcionarios del INPSASEL como los de la Inspectoría del Trabajo y el Abogado de la residencia para el momento, la cual la ciudadana María recibió y firmó. Asimismo, destaca que la ciudadana accionante decía que los productos químicos que usaba le producían alergia pero los días sábados vendía los mismos productos en un mercado, dice que la reclamante no ha querido recibir las prestaciones sociales a los fines de que se vaya de la residencia porque esta ocupando un lugar con todos los servicios pagos y no ha cumplido con sus funciones, dice que se realizó una calificación de falta en diciembre del 2010 ante la Inspectoría del Trabajo, pero desconoce el resultado puesto que estuvo en la Junta de condominio hasta el 2012 antes de que saliera la decisión al respecto y quiso dejar claro de que no se trata de una empresa sino una junta de condominio.

La ciudadana JEANY CARDENAS, titular de la cédula de identidad Nro. 5.889.213, en su declaración ante este Juzgado y respondiendo a las preguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandada, expone que: la ciudadana actora comenzó a prestar servicios para la demandada mas o menos a principio de enero o febrero del año 2009, dice que la ciudadana actora no presta sus servicios correspondientes de forma efectiva desde el momento que la referida testigo asumió la junta de condominio a mediados del año 2010. Asimismo, dice que hasta la presente fecha la ciudadana María López no se encuentra en sus funciones de trabajadora residencial por motivos de reposos médicos por diferentes patologías hasta que llegó un punto que no presentó mas reposos, y sin embargo sigue desprendida de sus labores correspondientes sin razón alguna.

A las preguntas hechas por la representación judicial de la parte actora respondió lo siguiente: que asumió la junta de condominio en fecha 24 de julio de 2010, dice que cuando el INPSASEL acudió a la demandada a los fines de la reubicación de la trabajadora en virtud de la enfermedad ocupacional que presuntamente padece, dice que no hubo sitio para la reubicación de la parte actora puesto que son un edificio y no son una empresa. Asimismo, sigue respondiendo arguyendo que en el momento que la testigo asume la junta de condominio, se le notificó de los riesgos y dotó de los implementos necesarios de trabajo relacionados a las actividades realizadas por la trabajadora residencial. Dice que de hecho la trabajadora exigió unos materiales específicos para trabajar de una reconocida marca de limpieza, los cuales le compraron.

Indicó además, que cuando llegaron a la controversia en la etapa de juicio la ciudadana demandante se ha negado rotundamente a trabajar desde el año 2010. A seguido de la misma forma, responde a la procuradora del trabajo diciendo que si tiene conocimiento del procedimiento llevado ante la Inspectoría del Trabajo con motivo de desmejora porque a dejado de percibir su salario desde el año 2010, también responde que se le pagaba su salario mientras presentaba sus reposos hasta el día que dejó de llevarlos porque tiene entendido que si el trabajador no esta obligado a prestar sus labores y tampoco el empleador está obligado a pagar los servicios si no está gozando de ellos. Indicó que no sabe si se interpuso un recurso de nulidad contra la providencia administrativa que declaró la restitución a la situación anterior de la desmejora, puesto que ya estaba alejada del cargo que venia desempeñando en la junta de condominio, de igual forma indica que recibió amenazas de parte de la ciudadana María López, por esto tuvo que acudir al Ministerio Público el cual emitió una caución y en ese momento se retiró de la junta de condominio. Esta juzgadora no toma sus declaraciones como testigo sino como declaración de parte pues son co-propietarias de las residencias Coral. Así se decide.-

Declaración de parte de la parte actora

La ciudadana María Elena López expresa que lo dicho por la ciudadana JEANY CARDENAS en su declaración es falso, aduciendo que, es ella la que ha sido víctima de de la antes nombrada y que en el Ministerio Público consta todas las actuaciones hechas por ella con referencia al caso. Asimismo, dice que la ciudadana JEANY CARDENAS puede ir presa por lo que acaba de decir bajo juramento.

Asimismo, dice que el seguro social le informó a la junta de condominio que debía suministrarle tapa bocas y un exprimidora de coletos con pedal en virtud de que no podía exprimir de forma manual por la patología del túnel carpiano y la referida junta hizo caso omiso a todas esas peticiones, sigue diciendo que es por ello, que la tuvieron que operar en Salud Chacao de forma gratuita, pero dice que ni con las terapias recibidas ha visto mejoría, pero dice que no la dejaban trabajar recibiendo insultos de parte de los de la junta y le quitaban la llave,

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajado por la voluntad de los particulares.

1.- Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

2.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la Doctrina de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia. Trabada la litis en estos términos, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los hechos objetos de apelación, lo cual hace en los siguientes términos: la controversia en el presente juicio se limita en determinar la procedencia o no de la falta de cualidad alegada por la codemandada ADMINISTRADORA ROXUL C.A., y si procede o no el pago de la indemnización por enfermedad ocupacional y daño moral, así como los demás conceptos demandados, todo ello tomando en consideración los alegatos y las probanzas de las partes.

I.- En este sentido, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la apelación de la parte actora:

1.- En cuanto al primer punto de apelación de la parte actora, respeto al monto de la indemnización ordena por la jueza de juicio, consta en autos, que el órgano administrativo realizó Informe Pericial para el Cálculo de Indemnización donde se evidencia la categoría del daño certificado por el INPSASEL, y el monto mínimo fijado en Bs. 126.125,97 de conformidad con el artículo 130, numeral 4, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en base a un salario integral Diario de Bs. 92,13 X 1369 días. Cabe indicar que la disposición contenida en el referido artículo 130, numeral 4, establece como mínimo el salario correspondiente a 2 años y como máximo 5 años. Ahora bien, aduce la jueza a-quo, que:

“siendo el informe pericial de mero trámite aplicable únicamente para una eventual transacción a ser celebrada por las partes, y por tanto no vinculante para el juez, pues el establecimiento de la responsabilidad subjetiva patronal prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y medio Ambiente del trabajo, tenemos que corresponde a esta Juzgadora determinarla, ello conforme lo ha establecido la Sala de Casación Social, cabe citar la sentencia Nro. 549 del 27 de julio de 2015, por lo que estima procedente en derecho la indemnización del numeral 4º del mencionado art. 130 LOPCYMAT que trata del “salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco(5 ) años, contados por días continuos”, y pasa a fijar el monto de la indemnización”:

Aprecia este juzgador, que del contenido del Informe Pericial para el Cálculo de Indemnización, se evidencia la categoría del daño certificado por el INPSASEL, y el monto mínimo fijado en Bs. 126.125,97 de conformidad con el artículo 130, numeral 4, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en base a un salario integral Diario de Bs. 92,13 X 1369 días. Ahora bien, la jueza a-quo, considera que “siendo el informe pericial de mero trámite, aplicable únicamente para una eventual transacción a ser celebrada por las partes, y por tanto no vinculante para el juez, pues el establecimiento de la responsabilidad subjetiva patronal prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y medio Ambiente del trabajo, corresponde a esta Juzgadora determinarla”, posición ésta que no comparte esta alzada, habida cuenta que el Instituto de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es una institución certificada y calificada por el estado venezolano, para emitir en primera instancia este tipo de cómputos. No obstante, el juez del trabajo, en ejercicio de función jurisdiccional, podrá modificarla.

Bajo el entendió que las normas laborales, en caso de dudas, serán aplicables la mas favorezca al trabajador, necesariamente deben ser aplicables las estipuladas por el ente administrativo competente y calificado por el estado para tales cálculos y no la subjetiva apreciación que hace la jueza a-quo, en perjuicio de los intereses de la trabajadora accionante y recurrente. En consideración de los antes expuesto, este juzgador decide que tal como lo establece el informe pericial para el Cálculo de Indemnización donde se evidencia la categoría del daño certificado por el INPSASEL, y el monto mínimo fijado en Bs. 126.125,97 de conformidad con el artículo 130, numeral 4, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en base a un salario integral Diario de Bs. 92,13 X 1369 días, es procedente, y no el establecido por la jueza a-quo, es decir la cantidad de Bs.82.917,00 por la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 4, de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; motivos por el cual se declara CON LUGAR, este punto apelado. ASÍ SE DECIDE.

B.- En cuanto al segundo punto de apelación de la parte actora, respeto al tiempo de finalización de la relación de trabajo, ya que a su decir, permaneció laborando hasta el 2014, es decir, un año más al señalado por la parte demandada y así es condenada por la jueza de juicio. Respecto a estos particulares, en la presente apelación, se ratifica el criterio expresado en el fallo recurrido, habida cuenta que efectivamente no fue demostrado, que para la fecha de presentación de la demanda, la accionante era una trabajadora activa, así como tampoco consta en autos, que para esa fecha, es decir, para la fecha de presentación de la demanda, la demandada haya cumplido con el pago que pudiera corresponder a la trabajadora en este periodo, en caso de ser trabajadora activa. Ante tales consideraciones, este juzgador esta obligado a declarar SIN LUGAR, este punto apelado. ASÍ SE DECIDE.

II.- Pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la apelación de la parte demandada:

1.- En cuanto al primer punto de apelación de la parte demandada, respeto a la negativa de la trabajadora a realizarse nuevas experticias medicas ante el seguro social, aprecia este juzgador que por mandato constitucional las personas habitantes en la Republica, no estas obligados a practicarse exámenes médicos ni tratamientos asistenciales sin su consentimiento; motivos por el cual, no es posible obligar a una trabajadora a practicarse exámenes medicas, incluso ya practicada en otra ocasión voluntariamente, ya que este comportamiento seria violatorio de principios constituciones. En consecuencia, este juzgador esta obligado a declarar SIN LUGAR, este punto apelado. ASÍ SE DECIDE.

2.- En cuanto al segundo punto de apelación de la parte demandada, respeto al secamiento que la jueza a-quo cambio la prueba testimonial por prueba de testigo; este juzgado advierta que dentro de la función juzgadora del juez, la actividad mas importante y fundamental es la valoración de los medios de pruebas, para constituirlos en pruebas pruebas, indistintamente como denominemos al medio de prueba. Ahora bien, la jueza a-quo, efectivamente consideró que el testigo promovido, por su condición dentro de la empresa, representa al patrono, motivos por el cual lo procedente era la tomar su deposición como declaración de parte y no como evacuación de testigos, tal como lo hizo la jueza a-quo. En este sentido este juzgador esta obligado a declarar SIN LUGAR, este punto apelado. ASÍ SE DECIDE.

3.- En cuanto al tercer punto de apelación de la parte demandada, respeto a la diferencia existente entre la experticia del seguro social y la presentada por insapsel, aprecia este juzgador, que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, viene a suplir los vacíos existentes en materia de enfermedad ocupacional, incluso a corregir deficiencias de la antigua normativa en materia de seguridad social. En este escenario jurídico, advierte este juzgador que efectivamente corresponde de manera exclusiva al Instituto sobre Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la certificación de las enfermedades de tipo ocupacional, sus consecuencias y derivadas, así como de su calificación y estimaciones pecuniarias. En este sentido este juzgador esta obligado a declara SIN LUGAR, este punto apelado. ASÍ SE DECIDE.

III.- En cuanto a los Intereses de mora: Se condena a pagar los intereses de mora conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, de la siguiente manera:

1) En lo que respecta a la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde la fecha de notificación de la demandada; y 2) en lo que se refiere al daño moral desde la fecha en que se dictó el dispositivo oral 3) el concepto de Cesta Ticket desde la presentación de la demanda pues están actualizados hasta esa fecha, tal como fue demandado 4) Los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se causaron.

2.- Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006; Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007; No. 2307 del 15 de noviembre de 2007; No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 y No. 1841 del 11 de noviembre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 2) el concepto de Cesta Ticket y 3) Los salarios dejados de percibir desde la fecha de notificación de la demandada; y 2) con respecto al daño moral desde la fecha en que se dictó el dispositivo ora. Los, intereses de mora e indexación, en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el monto correspondiente a la indexación judicial deberá ser calculado durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

3.- Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice nacional de precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

4.- Los cálculos de los intereses de mora y la indexación será a cargo de un experto, cuyos honorarios deberá sufragar la parte demandada y el nombramiento corresponderá al Juzgado ejecutor, al menos que ambas partes nombraren uno de mutuo acuerdo, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin que ello obste para que los cálculos fueren realizados por el Juez ejecutor de conformidad con la Resolución correspondiente, de contar con las herramientas necesarias para ello.

IV.- Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ADRIANA LINARES, Inscrita en el Inpre-abogado bajo el N° 86.396, apoderada de la parte actora, contra la decisión de fecha dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016), del juzgado noveno de primera instancia de juicio del circuito judicial del trabajo de la circunscripción judicial del área metropolitana de caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado ALEXANDER ENRIQUE CARDOZO, inscrito en el Inpre-abogado bajo el N° 80.607, apoderado de la parte demandada; contra la decisión de fecha dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016), del juzgado noveno de primera instancia de juicio del circuito judicial del trabajo de la circunscripción judicial del área metropolitana de caracas. TERCERO: Se modifica el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión,
CAPITULO CUARTO
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ADRIANA LINARES, Inscrita en el Inpre-abogado bajo el N° 86.396, apoderada de la parte actora, contra la decisión de fecha dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016), del juzgado noveno de primera instancia de juicio del circuito judicial del trabajo de la circunscripción judicial del área metropolitana de caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado ALEXANDER ENRIQUE CARDOZO, inscrito en el Inpre-abogado bajo el N° 80.607, apoderado de la parte demandada; contra la decisión de fecha dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016), del juzgado noveno de primera instancia de juicio del circuito judicial del trabajo de la circunscripción judicial del área metropolitana de caracas. TERCERO: Se modifica el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al veinte (20°) días del mes de abril de dos mil dieciséis (2016).

DR. JESÚS MILLAN FIGUERA
JUEZ
SECRETARIO
ABG. ERIC APONTE

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO
ABG. ERICK APONTE