TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, trece (13) de Abril de dos mil dieciséis (2016)
205º y 157º

ASUNTO: AP21-R-2015-001766

PARTE ACTORA: JOEL RICARDO ESPINOZA GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 11.553.274

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: GERMAN ANTONIO GUEVARA MENDOZA Y FRANCISCO RAMON FERNANDEZ BRICEÑO abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el N° 140.055 y 209.456, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BIMBO DE VENEZUELA,C.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de septiembre de 1965, bajo el N° 85, Tomo 37-A

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: IVAN JOSEF VARELA DELGADO y JONATHAN PAUL VARELA AGUILAR, abogados en ejercicios e inscritos en el IPSA bajo los N° 9.394 y 118.054, respectivamente.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA: Definitiva

NARRACIÒN DE LOS HECHOS:

En fecha 27-05-14, se presenta la demanda que da inicio al presente juicio. En fecha 10 de Junio de 2014 se admite la demanda. En fecha 19 de Marzo de 2015, el Juez de Mediación deja constancia que no fue posible lograr la conciliación por lo cual se ordena remitir el presente asunto a los Juzgados de Juicio. En fecha 17 de Abril de 2015, son admitidas las pruebas promovidas por las partes. En fecha 03 de diciembre de 2015, la Juez de Juicio, luego de celebrada la Audiencia Oral emite el dispositivo oral del fallo declarando: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por enfermedad ocupacional, interpuesta por el ciudadano JOSE RICARDO ESPINOZA GONZALEZ contra la entidad de Trabajo BIMBO DE VENEZUELA, C.A. SEGUNDO: No se condena en constas, dada la naturaleza del presente fallo.
En fecha 08 de enero de 2016, el Juzgado a-quo oye en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte actora. En fecha 13 de enero de 2016 es realizado el procedimiento de distribución de expedientes, correspondiendo a esta Alzada el conocimiento de la causa. En fecha 29 de febrero de 2016, la parte demandada se adhiere a la apelación. En fecha 05 de Abril de 2016, este Juzgado celebra la Audiencia Oral y Pública, en la cual se dicta la siguiente decisión: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación de la parte demandante en contra de la sentencia del Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015), SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandada en contra de la sentencia del Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015); TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOEL RICARDO ESPINOZA GONZALEZ contra la entidad de Trabajo BIMBO DE VENEZUELA, C.A. CUARTO: SE MODIFICA el fallo recurrido. QUINTO: No se condena en costas.
Estando dentro del lapso legal, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo en base a las siguientes consideraciones:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

Alega el actor que en fecha 20 de de enero de 1997 comenzó a prestar servicios para la demandada, laborando como ayudante de despacho en turnos rotativos de 8 horas diarias de domingos a lunes con descanso el día sábado, teniendo hasta la fecha un tiempo de permanencia en la empresa de 17 años y 4 meses siendo su salario mensual integral para el momento de la certificación de la enfermedad ocupacional la cantidad de Bs. 13.058,34, con un salario diario integral de 435,27, asimismo, indica que las actividades inherentes a su cargo implica carga y descarga de gandolas, que a su vez se refiere a halar y empujar las pilas de cestas contentivas de los productos, de igual forma arguye que el trabajador se ve expuesto durante el desempeño de sus actividades a altas temperaturas, ventilación deficiente y vibraciones en el interior de los trailers, dice que desde que el trabajador entró a laborar en la empresa en el año 1997 hasta el 2005 todas las actividades se realizaban de forma manual sin ayuda de equipos de traslado de cargas, así las cosas, en el año 2005 es cuando se comienzan mejoras para el traslado de las cargas con carros llamados dolly y transpaletas manuales y eléctricas. Afirma que cuando comenzó a prestar sus servicios en BIMBO DE VENEZUELA, se le practicaron los exámenes PRE-EMPLEO correspondientes y resultó APTO para trabajar , pero con el pasar de los años todas las actividades trajeron como consecuencia específicamente en el año 2009 que el trabajador comenzara a presentar lumbalgias que ameritaron tratamientos médicos hasta que el año 2011 es evaluado por especialistas y al practicarle una resonancia magnética lumbo-sacra se le diagnostico “Anillo Fibroso prominente L3,L4, L4-L5, Y L5-S1 Síndrome de Recesos Laterales L3,L4, L4-L5, Y L5-S1.

En fecha 6 de julio de 2011 el trabajador solicita ante el INPSASEL, la investigación de Origen de Enfermedad, por su parte la empresa en fecha 15 de marzo de 2012 realizó informe de Investigación de Origen de Enfermedad Ocupacional y mejoras de condiciones inseguras o insalubres en el ambiente laboral para el trabajador afectado. En fecha 18 de agosto de 2012, una vez realizada la evaluación integral a través de la Investigación de Origen de Enfermedad certifica el diagnostico de DISCOPATIA LUMBOSACRA: HERNIA DISCAL L3,L4, L4-L5, Y L5-S1, (CÓDIGO CIE10: M51.1) considerada como enfermedad ocupacional agravada por el trabajo que le ocasiona al trabajador DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HÁBITUAL, con limitaciones para actividades que requieran esfuerzo muscular, posturas forzadas y manejo de cargas de peso excesivo, continúa su exposición diciendo que la empresa incumplió la normativa sobre la Seguridad e Higiene Laboral, por las razones antes expuestas se procede a demandar como en efecto se hace a la empresa antes mencionada para el pago de los siguientes conceptos: De la indemnización establecida en la LOPCYMAT; por la cantidad de Bs. 715.148,61. Del daño material; por la cantidad de Bs. 1.994.791,95. Del daño moral; por la cantidad de Bs. 160.000,00 Total demandado Bs. 876.300,00 mas la indexación o corrección monetaria demandados.

SOBRE LA CONTESTACIÒN A LA DEMANDA:

La parte demandada no presentó oportunamente escrito de contestación por lo cual se produce una admisión de hechos relativa, es decir, que los hechos alegados en la demanda pueden ser desvirtuados mediante el debate probatorio..
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÒN DE LA PARTE ACTORA:
Señala que en fecha 18 de agosto de 2012, al ciudadano JOEL RICARDO ESPINOZA GONZALEZ, le fue emitida certificación No. 0523-2012, por el DIRESAT adscrito al INPSASEL, en la cual se establece una discapacidad total permanente por discopatía lumbosacra, hernia discal L3-L4, L4-L5 y L5-S1, lo cual le produce una discapacidad del 67%. Alega que se trata de una enfermedad ocupacional pues comenzó a prestar servicios en fecha 20 de enero de 1997, continua allí. La empresa no cumplió con las normas de la LOPCYMAT en el sentido que no se notificó los riesgos en la prestación de servicios, no se hizo la descripción del cargo, no se elaboró el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo. Apela por que la Juez a-quo no acordó la indemnización por daño material el cual confundió con lucro cesante. En el presente juicio no se demanda lucro cesante. El reclamo por daño material se fundamente en que el trabajador cuando ingresó a la demandada se le hizo examen médico pre empleo y estaba perfectamente bien de salud pero adquirió la enfermedad antes señalada por la negligencia e impericia de la demandada. El actor sufre de una lesión que se agravó con el tiempo. Se desempeñó como ayudante de camión, todo era manual, la empresa no disponía de la tecnología adecuada. Se le dieron cursos, talleres pero desde el año 1997 al 2005 no se utilizó ningún mecanismo de seguridad e higiene en el trabajo. Afirma que laboraba mas de 500 horas extras por año, lo cual viola normas de orden público. Señala que no se solicitó permiso a la Inspectoría del Trabajo para laborar horas extras. Señala que debió redoblar guardias desde las 10:00 pm hasta las 06:00 am. Señala que cuando la Juez a-quo indica que no hay dolo ni negligencia de la demandada, incurre en un error pues si lo hubo. Además el patrono incurrió en enriquecimiento sin causa ya que explotó al actor. Sobre su reclamo de indemnización por daño material cita los artículos 1185 y 1193 del Código Civil. Destaca que el lucro cesante es diferente a la indemnización por daño material, que éste concepto es el demandado según los artículos 1183 y 1193 por la pérdida de capacidad para el trabajo. Alega que el actor levantaba un promedio de 6500 kgs por jornada de trabajo

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÒN DE LA PARTE DEMANDADA:

Indica que no existe daño material al actor pues no hay disminución de los ingresos pues el sigue laborando allí el actor fue reubicado por disminución de su capacidad, la empresa siguió las instrucciones del INPSASEL. No se probó el daño, la culpa, el dolo de la demandada. Al actor se le dieron los cursos, talleres de seguridad, se le dotó del equipo de protección, se le dieron instrucciones de cómo debía realizar sus labores. En la demanda el actor pareciera que reclama es el lucro cesante pues el cálculo se hace en base a 19 años que serían los restantes años de vida útiles, en base al 67% del salario en que se certificó la enfermedad. Esa pretensión así planteada es lucro cesante el cual no procede el presente caso ya que el actor sigue devengando un salario, no fue despedido además en el presente caso no se configura el hecho ilícito. Se apela porque no existe causalidad entre la conducta de la demandada y la enfermedad del actor. Niega que el actor levantara un promedio de 6500 kgs por jornada de trabajo, niega que laborara horas extras. El actor sigue en la nómina de la empresa demandada, en los últimos 06 meses se ha dedicado a una labor un poco mas activa que es lavar cestas. Niega la procedencia de todos los conceptos demandados.

PRUEBAS PROMOVIDA POR LA PARTE ACTORA:

• Expediente N° MIR-29-IE12-0967, correspondiente a la Investigación De Origen de Enfermedad Ocupacional, tramitada por el INPSASEL, folios 15 al 50 del presente expediente.

Se trata de documentos público administrativo que se aprecia según lo dispuesto en el articulo 77 de la LOPT, evidencia que el ciudadano PIMENTEL PARADA FERNANDO, supervisor del Inpsasel, se presentó en la sede de la demandada, en fecha 12 de julio de 2012, que fue atendido por el ciudadano Douglas Tovar, en su condición de Supervisor de Seguridad de la demandada, así como por los Delegados de Previsión, ciudadanos Harvey Gonzáles, Duval Ravelo, Angel Rosales y Freddy Soto, asimismo fue atendido por los integrantes del Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo. Evidencia que el actor realizaba movimientos repetitivos de miembros superiores, de ambos brazos para manipular las cestas con producto terminado con diferentes pesos y cantidades variadas, así como halaba y empujaba las pilas de cestas desde el piso directamente y con los carros contentivos de pan llamado Dolly, realizaba rotación ,lateralización, flexión, extensión de tronco de forma contenida, con posturas de bipedestación, prolongada, riesgo disergonómico, levantamiento de carga por encima de los hombros. Evidencia que el salario integral diario del actor era de Bs. 435,27 para el momento en que se certificó el accidente.

• Inspección judicial llevada a cabo por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas, en fecha 11 de agosto de 2015, folio 195 al 198 del presente expediente
Se aprecia según lo dispuesto en el articulo 10 del a LOPT, evidencia que al actor se le realizaron exámenes médicos desde el año 1997 hasta el 2015, también se realizaron exámenes médicos pre vacacionales desde el año 2004 al 2011, y uno post vacacional en el año 2011. Evidencia la existencia de informe médico de la Dra. Aura Alvarado que indica que en febrero de 2006 el actor padece de dolor moderado en la parte baja de la espalda. Deja constancia de los reposos, de los exámenes radiológicos, resonancias magnéticas pero no se especifica si el actor los debió cancelar con dinero de su propio peculio. Evidencia que el actor realizó varios cursos de formación en Seguridad e Higiene.

• Informe Médico Ocupacional emanado Med Integral,c.a. la cual le presta servicios a la demandada de en materia de medicina ocupacional, folio 99.
Se aprecia según lo dispuesto en el articulo 10 del a LOPT, evidencia que el actor padece de discopatía lumbosacra, hernia discal L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Dicha enfermedad es el producto de movimientos repetitivos de miembros superiores, de manipular, halaba y empujaba pesos excesivos.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:
• Recibos de pago y notificación de depósitos de los salarios devengados por el actor, folio 107 hasta el 120 del presente expediente.
Son apreciados por este Juzgado según lo dispuesto en el articulo 78 evidencia las sumas devengadas de manera regular y permanente por el actor a cambio de sus servicios personales a favor de la demandada..

• Declaración de Enfermedad Ocupacional, folios 121 al 122 del presente expediente.
Se aprecia según el artículo 78 de la LOPT, evidencia que el actor sufre de discapacidad por discopatía lumbosacra, hernia discal L3-L4, L4-L5 y L5-S1.

• Constancia de registro del trabajador en el Instituto de los Seguros Sociales, folio 123 del presente expediente. Inserto a los folios desde el ciento veinticuatro (124) hasta el ciento veintiséis (126) del presente expediente, consta constancia de trabajo para el I.V.S.S.
Son apreciados por este Juzgador según el artículo 77 de la LOPT, a los fines de ser concatenados con el resto de las pruebas, evidencian los salarios devengados por el actor en los últimos 6 años, esta le concede valor probatorio. Así se establece.-

Informes:
Del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, folio 149.
No aportan ningún elemento de convicción para resolver la presente causa pues indica que se le realizarán exámenes médicos al actor pero no se especifica en su contenido el resultado de los mismos.

Del Banco Mercantil, Banco Universal.
De los cual se recibieron las resultas y cursan insertas desde los folio ciento sesenta y tres (163) al folio ciento setenta y dos (172), evidencia las cantidades recibidas por el actor y periodos de cada una de ellas, en tal sentido, este Juzgado considera como cierto el salario alegado en la demanda, dicha prueba no desvirtúa el salario invocado para la fecha de la certificación de la enfermedad ocupacional.

CONCLUSIONES:

Considera oportuno destacar lo relativo a la no interposición de recurso alguno en contra de la certificación de enfermedad laboral, para ello se destaca que el artículo 77 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece lo siguiente: “Artículo 77. Podrán ejercer los recursos administrativos y judiciales contra las decisiones del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales:

1. El trabajador o la trabajadora afectado.
2. El empleador o empleadora del trabajador o de la trabajadora afiliado...”

En el caso de autos se practicó investigación de enfermedad laboral del actor, en la sede de la empresa demandada por Inspector en Seguridad y Salud. En dicha Inspección se deja constancia de los cumplimientos e infracciones de la empresa de la LOPCYMAT. La parte patronal no atacó en forma alguna tal acto de trámite. Tampoco atacó la certificación de enfermedad laboral emitida como consecuencia del acta de investigación. Por lo cual los dichos del funcionario que acudió a la sede de la demandada se tienen como cierto que el actor padece discapacidad permanente del 67% por discopatía lumbosacra, hernia discal L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Padece de limitaciones para actividades que requieran esfuerzo muscular, posturas forzadas y manejo de cargas de peso excesivo. Al momento de investigarse la enfermedad ocupacional, a demandada no tenía constituido ni en funcionamiento el *Comité de Seguridad y Salud Laboral, únicamente estaba registrado, incumplió con el artículo 46 de la LOPCYMAT, así como los artículos 76 y 77 del Reglamento de la LOPCYMAT (folio 21 de la primera pieza), no tenía elaborado el *Programa de Seguridad y Salud, con participación de los trabajadores ni esta aprobado por el Comité de Seguridad Laboral, por lo cual incumplió con los artículos 56, numeral 7, artículos 61, 48 de la LOPCYMAT, artículos 80, 81 y 82 del Reglamento de dicha Ley, no se hacían exámenes médicos post vacacionales. Al folio 25 de la primera pieza, en el mencionado informe del INPSASEL se constata que el actor si laboró horas extras.

RESPONSABILIDAD OBJETIVA (DAÑO MORAL):
También llamada del riesgo profesional, que hace proceder a favor del trabajador el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. El vínculo causal que hace nacer este tipo de responsabilidad, viene dado por el contrato de trabajo. Es por ello que basta la existencia de un daño que se derive del trabajo, para que surja para el patrono la obligación de indemnizar al trabajador según lo dispuesto en la Ley Sustantiva del Trabajo. La indemnización por daño moral procede con la sola verificación del accidente o enfermedad laboral, independientemente de la existencia o no del hecho ilícito del patrono, debe cancelarse se incumpla o no con la LOPCYMAT. Únicamente se excluye la procedencia de tal indemnización cuando no se trata de accidente o enfermedad laboral, o aún siéndolo se constata culpa de victima, caso fortuito, fuerza mayor o hecho de tercero. Estos últimos supuestos no se configuraron el presente caso. Pasa este Tribunal a analizar los aspectos a considerar para el cálculo de lo correspondiente por este concepto:

La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): En fecha 18 de agosto de 2012, al ciudadano JOEL RICARDO ESPINOZA GONZALEZ, le fue emitida certificación No. 0523-2012, por el DIRESAT MIRANDA DELEGACIÓN DE PREVENCIÓN “JESUS BRAVO” adscrito al INPSASEL, en la cual se establece una discapacidad permanente del 67% por discopatía lumbosacra, hernia discal L3-L4, L4-L5 y L5-S1.

Dicha enfermedad si cumple con los requisitos de la definición de enfermedad de trabajo El actor labora para la demandada desde el 20-01-97. La enfermedad se originó porque el actor realizaba a favor de la demandada movimientos repetitivos de miembros superiores, de ambos brazos para manipular las cestas con producto terminado con diferentes pesos y cantidades variadas, así como halaba y empujaba las pilas de cestas desde el piso directamente y con los carros contentivos de pan llamado Dolly, realizaba rotación, lateralización, flexión, extensión de tronco de forma contenida, con posturas de bipedestación, prolongada, riesgo disergonómico, levantamiento de carga por encima de los hombros. Al folio 25 de la primera pieza se constata que laboró horas extras.

El actor ha quedado limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazos fuera del plano de trabajo. La discapacidad permanente del 65% suele afectar la autoestima, la interacción en el medio laboral y social. Suele ir acompañado de ansiedad y pesadumbre. Consta de Inspección Judicial llevada a cabo por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas, en fecha 11 de agosto de 2015, folio 195 al 198 del presente expediente, que el actor padeció de dolores moderados en la parte baja de la espalda. Deja constancia de los reposos, de los exámenes radiológicos, resonancias magnéticas.

b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): El ente demandado, no cumplió con todas las medidas de seguridad necesarias para minimizar los riesgos, concretamente, para el momento en que se investigó la enfermedad, el patrono no tenía constituido ni en funcionamiento el Comité de Seguridad y Salud Laboral, únicamente estaba registrado; incumplió con el artículo 46 de la LOPCYMAT, así como el artículos 76 y 77 del Reglamento de la LOPCYMAT (folio 21 de la primera pieza); no tenía elaborado el Programa de Seguridad y Salud, con participación de los trabajadores ni estaba aprobado por el Comité de Seguridad Laboral, por lo cual incumplió con los artículos 56, numeral 7º, artículos 61, 48 de la LOPCYMAT, artículos 80, 81 y 82 del Reglamento de dicha Ley; no se hacían exámenes médicos post vacacionales.

c) La conducta de la víctima: No consta que el actor fuera distraído, que infringiera, quebrantara, obviara, desobedeciera de manera voluntaria instrucciones del patrono sobre seguridad postural. No consta que la enfermedad fuera resultado de práctica inadecuada de deportes, de actividades extra laborales, de riñas, ni que fuera consecuencia de niveles de colesterol, triglicéridos, sobrepeso, contextura física, factores genéticos, consumo de sustancias alucinógenas, etc. En fin, no consta culpa, negligencia, impericia, imprudencia de la víctima. Tampoco la enfermedad se desarrolló por caso fortuito, ni fuerza mayor. No consta que fuera causado exclusivamente por hecho de un tercero.

d) Posición social y económica del reclamante: No consta que el trabajador tuviera nivel universitario ni que fuera profesional técnico calificado, lo que se observa es que tiene 45 años de edad, es un hombre en edad productiva, consta que culminó el Bachillerato, vive en un Barrio en Guarenas.

e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se le realizaron exámenes médicos pre empleo. El actor reconoce que se le dieron cursos, talleres sobre seguridad e higiene en el trabajo, reconocimiento hecho tanto en la demanda como en la Audiencia celebrada ante esta Alzada. La empresa no lo ha despedido sigue en la nómina cobrando salario, aguinaldo, bono vacacional. Consta al folio 19 de la primera pieza que la demandada, para el momento de la investigación de la enfermedad contaba con Supervisor de Seguridad e Higiene; diez (10) Delegados de Previsión y Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, se habían realizado elecciones de tales delegados; el Servicio de Seguridad y Salud (denominado MEDINTEGRAL CA) si esta organizado y en funcionamiento desde el año 2009, por lo cual se cumplía con los artículos 39, 40 numeral 5º y 56 numeral 15º, 53 numeral 10º, artículos 20, 21 al 27 del Reglamento de la LOPCYMAT ( folio 22 de la primera pieza). La demandada informaba a los trabajadores por escrito de los principios de prevención de las condiciones inseguras en el trabajo, tanto al ingresar como al producirse algún cambio en el proceso laboral, por lo cual cumplía con el artículo 53 numeral 1º y 2º, artículo 56 numeral 3 º y 4º de la LOPCYMAT. Consta de Informe realizado por el INPSASEL y de Inspección judicial llevada a cabo por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guarenas, en fecha 11 de agosto de 2015, folio 195 al 198 del presente expediente, que la demandada tiene un programa de formación y capacitación teórica suficiente, adecuada y práctica en materia de seguridad y salud en el trabajo, por lo cual da cumplimiento al articulo 53 numeral 2º de la LOPCYMAT, así como el artículo 12, numeral 6º del Reglamento de dicha Ley. Los trabajadores se encuentran inscritos en el IVSS, por lo cual se cumple con el artículo 6º de la LOPCYMAT y artículo 63 del Reglamento de la LOPCYMAT. La demandada declara los accidentes y enfermedades ocupacionales ante el INPSASEL por lo cual cumple con el artículo 40 numeral 10º, articulo 56 numeral 11º, artículo 73, 83 y 84 de la LOPCYMAT. La demandada suministra los equipos de protección personal adecuados por lo cual cumple con el artículo 53 numeral 4º, 62 numeral 3º de la LOPCYMAT y 793 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo en lo sucesivo RCHST y Norma Venezolana CONVENIN 2237 ( folio 23 de la primera pieza). La demandada realiza estadísticas de accidentes laborales. Al folio 25 de la primera pieza se observa que el actor siempre disfrutó oportunamente de sus vacaciones.

f) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: No sufrió el trabajador ninguna amputación, no se observan cicatrices externas ni deformaciones degradantes como consecuencia del accidente que comprometan su apariencia física. En consecuencia, la retribución debe circunscribirse en determinada cantidad de dinero, más aún cuando el actor sigue prestando servicios para la demandada.

g) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Se puede concluir que dado que la demandada se trata una empresa con reconocimiento nacional e internacional, la cual desarrolla múltiples actividades en el país, este Juzgado por vía de equidad considera prudente fijar la cantidad de Bs. 100.000,00, como indemnización por concepto de daño moral. Así se decide.

Por las razones expuestas, considerando que el accidente de trabajo produjo al actor una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE del 67%, considerando el grado de responsabilidad del patrono, la actitud del trabajador, las atenuantes, se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de CIENTO MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 100.000,00), como indemnización por concepto de daño moral. Y así se declara. En este sentido se modifica el fallo recurrido por cuanto se consideraron como atenuantes el cumpliendo de las normas de la LOPCYMAT antes especificadas.

SOBRE LA INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 130 DE LA LOPCYMAT:
Se destaca que en materia de infortunios de trabajo (accidente o enfermedad), el la indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT exige la materialización de actos contrarios al ordenamiento jurídico vigente, generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho o inobservancia del texto normativo por parte del patrono, que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor del trabajador, por una conducta contraria a derecho.
En atención al caso de autos, el ente demandado, no cumplió con todas las medidas de seguridad necesarias para minimizar los riesgos, concretamente, para el momento en que se investigó la enfermedad, el patrono no tenía constituido ni en funcionamiento el Comité de Seguridad y Salud Laboral, únicamente estaba registrado; incumplió con el artículo 46 de la LOPCYMAT, así como el artículos 76 y 77 del Reglamento de la LOPCYMAT (folio 21 de la primera pieza); no tenía elaborado el Programa de Seguridad y Salud, con participación de los trabajadores ni estaba aprobado por el Comité de Seguridad Laboral, por lo cual incumplió con los artículos 56, numeral 7º, artículos 61, 48 de la LOPCYMAT, artículos 80, 81 y 82 del Reglamento de dicha Ley; no se hacían exámenes médicos post vacacionales.

Por las razones expuestas se declara que el accidente del actor se debió a un cierto grado de culpa del patrono.

Al respecto se destaca que el articulo 129 de la LOPCYMAT establece que la indemnización prevista en su artículo 130 procede con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador.

La indemnización prevista en el artículo 130, numeral 3º de la LOPCYMAT procede cuando el empleador actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia. En la causa que nos ocupa, considera este Juzgador que tal indemnización es procedente. Ahora bien, visto que el mencionado artículo establece una indemnización que va desde un mínimo de tres (03) años y un máximo de seis (06) años de salario, cuando vista la discapacidad del 67%. En tal sentido, este Juez Superior condena al pago de 1643 días de salario integral de la fecha de la certificación de la enfermedad laboral. En consecuencia, se condena al pago de SETECIENTOS QUINCE MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÈNTIMOS (Bs. 715.148,61), considerando el salario diario integral de Bs. 435,27, en base al artículo 130 numeral 3º de la LOPCYMAT. Así Se Decide.
En este punto se confirma la sentencia recurrida no prosperando la apelación de la parte demandada. Se destaca que la parte demandada no apeló respecto al monto del salario integral del actor establecido en la sentencia recurrida.
SOBRE EL LUCRO CESANTE:
La parte actora apela sobre este punto, indica que no demanda lucro cesante sino daño material, por lo cual se hacen las siguientes observaciones:
El reclamo se hace en base a la sumatoria de todos los salarios correspondiente a los años que le quedan de vida útil y productiva al actor. A diferencia de la indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT, el lucro cesante genera una reparación plena de perjuicios para hacer más gravosa la obligación de reparación a cargo del empleador por los riesgos del trabajo. El lucro cesante es el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio, vista la imposibilita de la producción de un lucro de forma permanente, procede cuando ha perdido la capacidad tanto física como mental para generar incrementos o mantener su patrimonio. Un ejemplo del lucro cesante sería que el trabajador ya no devengaría ingresos por horas extras, comisiones, bonos nocturnos, feriados, primas por excelencia, profesionalización, y similares, como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional que le impida cumplir las exigencias para hacerse acreedor de ciertos beneficios.

En atención al caso de autos, consta que en fecha 18 de agosto de 2012, al ciudadano JOEL RICARDO ESPINOZA GONZALEZ, le fue emitida certificación No. 0523-2012, por el DIRESAT MIRANDA DELEGACIÓN DE PREVENCIÓN “JESUS BRAVO” adscrito al INPSASEL, en la cual se establece una discapacidad permanente del 67% por discopatía lumbosacra, hernia discal L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Asimismo, ambas partes están firmes y contestes que el actor permanece como trabajador de la demandada, que ha sido reubicado en su cargo, según instrucciones del INPSASEL. Es decir, el actor sigue teniendo una vida productiva, sigue ganando un salario, vacaciones, bono vacacional, utilidades, cesta tickets. Es decir, su capacidad de producción no ha sido suprimida, incluso puede devengar ingreso mas alla de los ordinarios si, tomando las previsiones de salud respectivas, labora en condiciones exorbitante, es decir, mas alla de las ordinarias. Por lo cual, se declara Improcedente el reclamo de lucro cesante aunado al hecho que la parte actora manifestó que no es ese el concepto que pretende. En tal aspecto se confirma el fallo apelado, ya que el actor puede seguir obteniendo un sustento digno para si y para su familia, no quedó imposibilitado para desempeñarse en el campo laboral, se encuentra activo pero en un área distinta. Así se decide.-

SOBRE LA INDEMENIZACIÓN POR EL DAÑO MATERIAL:
La parte actora alega que reclama la indemnización por daño material según lo previsto en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil. Dichos artículos establecen que cuando se incurre en hecho ilícito se debe reparar los daños materiales causados. En tal sentido, deben cumplirse dichos extremos, es decir, debe verificarse el hecho ilícito y el actor debe probar daños materiales que excedan de los sufragados o cubiertos por el IVSS de la indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT.

En el presente caso ya quedó establecido que la demandada incurrió en omisiones del ordenamiento jurídico vigente, tenemos probado un grado de culpa, pues el ente demandado, no cumplió con todas las medidas de seguridad necesarias para minimizar los riesgos, concretamente, para el momento en que se investigó la enfermedad, el patrono no tenía constituido ni en funcionamiento el Comité de Seguridad y Salud Laboral, únicamente estaba registrado; incumplió con el artículo 46 de la LOPCYMAT, así como el artículos 76 y 77 del Reglamento de la LOPCYMAT (folio 21 de la primera pieza); no tenía elaborado el Programa de Seguridad y Salud, con participación de los trabajadores ni estaba aprobado por el Comité de Seguridad Laboral, por lo cual incumplió con los artículos 56, numeral 7º, artículos 61, 48 de la LOPCYMAT, artículos 80, 81 y 82 del Reglamento de dicha Ley; no se hacían exámenes médicos post vacacionales.

Por las razones expuestas se reitera que el accidente del actor se debió a un cierto grado de culpa del patrono que esta Alzada no considera gravisimo porque no consta que fueran faltas reiteradas de la demandada, no consta que dichas omisiones puntuales de la LOPCYMAT fueran la causa directa de enfermedades o accidentes de trabajadores de la demandada, no constan infracciones groseras, ni demandas ni reclamos recurrentes de otros trabajadores, no fue probado que la demandada fuera sancionada con la imposición de multas, cierre de locales, suspensión de servicios por parte del INPSASEL.

En consecuencia, si tenemos que la demandada incurrió en culpa no gravísima. Ahora bien, los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, exigen además de culpa la prueba del daño material no cubierto por el IVSS ni por la indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT. De la revisión exhaustiva de las actas procesales se observan que no constan facturas de farmacias, en las cuales se indiquen fechas, nombres montos de medicamentos requeridos por el actor, no constan facturas por de consultas médicas, por fisioterapia, rehabilitación, operaciones quirúrgicas radiografías, placas, rayos x, exámenes de laboratorio, etc. En otras palabras, no consta el daño material al actor en autos, es decir, no probó pagos por la enfermedad que mermaran su patrimonio.

Consta en autos Inspección judicial llevada a cabo por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas, en fecha 11 de agosto de 2015, folio 195 al 198 del presente expediente, la cual evidencia que el actor se realizó exámenes radiológicos, resonancias magnéticas pero en la misma no se especifica si el actor los debió cancelar con dinero de su propio peculio o si fueron cancelados por alguno seguro privado de la demandada o directamente por la demandada o por el IVSS. No se especifican en el acta correspondiente a dicha Inspección Judicial monto alguno pagados por el actor por medicamentos, tratamientos, consultas ni exámenes, ni se indican fechas.
Por las razones expuestas, se declara improcedente el reclamo por daño material previsto en el artículo 1185 y 1196 del Código Civil, por lo cual se declara SIN LUGAR la apelación de la parte actora.

SOBRE LOS INTERESES DE MORA E INDEXACIÓN:
Intereses de mora: Se condena a pagar los intereses de mora conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, de la siguiente manera:

1) En lo que respecta a la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde la fecha de notificación de la demandada; y 2) en lo que se refiere al daño moral desde la fecha en que se dictó el dispositivo oral, es decir, desde el 05 de abril de 2016.
Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006; Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007; No. 2307 del 15 de noviembre de 2007; No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 y No. 1841 del 11 de noviembre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde la fecha de notificación de la demandada; y 2) con respecto al daño moral desde la fecha en que se dictó el dispositivo oral, es decir, desde el 05 de abril de 2016; en ambos casos, intereses de mora e indexación, en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el monto correspondiente a la indexación judicial deberá ser calculado durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.
Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice nacional de precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

La experticia complementaria del fallo será a cargo de un experto, cuyos honorarios deberá sufragar la parte demandada y el nombramiento corresponderá al Juzgado ejecutor, al menos que ambas partes nombraren uno de mutuo acuerdo, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación de la parte demandante en contra de la sentencia del Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015), SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandada en contra de la sentencia del Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015); TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOEL RICARDO ESPINOZA GONZALEZ contra la entidad de Trabajo BIMBO DE VENEZUELA, C.A. CUARTO: SE MODIFICA el fallo recurrido. QUINTO: No se condena en costas.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los trece (13) días del mes de Abril de dos mil dieciséis (2016).

CARLOS ARTURO CRACA GOMÉZ

EL JUEZ

LA SECRETARIA

BERLICE GONZALEZ

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia, a las 10:00 am.
Se deja constancia que la presente actuación no se registró en el Libro Diario llevado por este Juzgado en forma digital, a través del Sistema Juris 2000, por falla en el referido sistema. Por lo que una vez activada dicha aplicación, se procederá a registrar la presente actuación en el mismo.

LA SECRETARIA
BERLICE GONZALEZ