JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL PARTE QUERELLANTE: BERQUIS SORAIMA LARA. APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: FREDDY JULIAN BRUZUAL y ARTURO JOSE VILLAFAÑE. ORGANISMO QUERELLADO: CONTRALORIA MUNICIPAL EL MUNICIPIO ACEVEDO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. APODERADA JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: AMALIA JOSEFINA BURGOS. OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE REMOCIÓN-RETIRO, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES. En fecha 13 de julio de 2015, la ciudadana Berquis Soraima Lara, titular de la cédula de identidad Nº 12.384.277, asistida por los abogados Freddy Julian Bruzual y Arturo José Villafañe, Inpreabogado Nos. 64.727 y 65.996, interpusieron ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), la presente querella, contra la CONTRALORIA MUNICIPAL EL MUNICIPIO ACEVEDO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Realizada la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal razón el día 21 de julio de 2015, este Tribunal se declaró competente para conocer de la querella interpuesta y admitió la misma; igualmente ordenó conminar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Acevedo del estado Miranda, para que diese contestación a la misma. Asimismo se solicitó a esa Sindicatura, remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Acevedo del estado Miranda de la admisión de la querella. En fecha 28 de octubre de 2015, la abogada Amalia Josefina Burgos, Inpreabogado Nº 126.536, actuando como apoderada judicial de la Contraloría del Municipio Acevedo del estado Miranda, dio contestación a la querella interpuesta. Asimismo, en fecha 03 de noviembre de 2015, el abogado Virgilio Briceño, Inpreabogado Nº 9.162, también dio contestación a la querella interpuesta. En fecha 12 de noviembre de 2015, se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que comparecieron ambas partes, quienes dieron su conformidad a los límites fijados y solicitaron la apertura del lapso probatorio. En fecha 04 de febrero de 2016, se dejó constancia de la incorporación del ciudadano Eduardo L. Cabrera Chirino, como Juez Suplente desde el 28 de enero de 2016, en consecuencia el mismo se abocó al conocimiento de la presente causa. Cumplidas las fases procesales, en fecha 07 de marzo de 2016 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que comparecieron ambas partes al acto, quienes ratificaron sus argumentos. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. El día 15 de marzo de 2016, se publicó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales se publicaría el texto íntegro de la sentencia, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, lo cual se hace en los siguientes términos:. I MOTIVACIÓN Procede este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y en tal sentido observa que a la actora se le removió y retiró del cargo de Auditor Fiscal I, adscrito a la Dirección de Control Posterior de la Contraloría del Municipio Acevedo del estado Miranda, por cuanto consideró que el referido cargo era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, la querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DC-030-2015, dictada en fecha 20 de mayo de 2015 por la Contralora del Municipio Acevedo del estado Miranda, mediante la cual se le removió y retiró del referido cargo. Pide igualmente su reincorporación al cargo que desempeñaba o en otro de igual o superior jerarquía dentro de la Administración Pública, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro, hasta la fecha en que sea efectivamente reincorporada, con las variaciones que en el tiempo experimente el sueldo del cargo asignado, así como el tiempo transcurrido a efectos de antigüedad para el computo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público y cualquier otra bonificación que no amerite la prestación efectiva del servicio. Contra el acto de remoción y retiro se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver: Denuncia la querellante que el acto administrativo de remoción y retiro impugnado, se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, en virtud que la Contraloría querellada soporta dicho acto en normas que no le son aplicables, al considerarla como funcionaria de libre nombramiento y remoción. Señala que ingresó en el año 2001 en un cargo de carrera, lo que le otorga la cualidad de funcionaria de carrera ocupando un cargo considerado por la Contraloría querellada como de confianza, ignorando con ello la regla general que todo funcionario es de carrera, salvo lo que cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción, todo ello de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, pasa en primer lugar este Juzgador a pronunciarse sobre la condición de funcionario de carrera de la hoy querellante y en tal sentido conviene analizar la figura del concurso público establecido en el artículo 146 de nuestra Carta Magna el cual establece lo siguiente: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. Asimismo, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala lo siguiente: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. De lo precedentemente expuesto se desprende que el propio Texto Constitucional, así como la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública cuya condición de funcionario público o funcionaria pública de carrera se obtiene ingresando mediante concurso público basado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, ello en adición a obtener el nombramiento expedido por la autoridad competente y superar el período de prueba correspondiente. Determinado lo anterior, este Juzgador pasa a analizar la naturaleza del cargo ejercido por la hoy querellante y a tal efecto tenemos que: Riela al folio 23 del expediente administrativo, Oficio s/n, de fecha 15 de enero de 2001, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Acevedo del Estado Miranda, donde la querellante fue designada para prestar servicios para dicho Concejo Municipal a partir del 15 de enero de 2001, desempeñando el cargo de Analista de Presupuesto II. En este sentido, se desprende que la recurrente ingresó a la Administración mediante designación para ocupar un cargo calificado como de carrera sin haber realizado el concurso público lo que sin lugar a dudas excluye la condición de funcionaria de carrera. Ahora bien, lo dicho no obsta para que se entienda a la funcionaria de autos desprovista de la posibilidad de obtener el amparo a su condición, pues si bien no ostenta la estabilidad propia a las formas funcionariales, por no haber ingresado a través de concurso público, tampoco puede imputársele a ésta la omisión en el incumplimiento de dicho requisito, pues no es -en principio- el aspirante al ingreso a la función pública el llamado a convocar a los concursos para proveer de los cargos de la Administración, por ello ese llamado se encuentra sometido a complejidades presupuestarias y a condiciones de mérito y oportunidad de la Administración Pública. Así, ante ese escenario surge una interrogante, pues hay que tener presente que a tenor de lo dispuesto en la hoy extinta Constitución Nacional de 1961, en la misma no se exigía la realización del Concurso Público, pero la propia Ley de Carrera Administrativa vigente en la época lo exigía de forma expresa y a través de su Reglamento General señalaba que en aquellos casos en que no se cumplieran los requisitos de ingreso a la carrera administrativa, el funcionario si pasados 6 meses no había sido separado del cargo se entendía ratificado en el mismo. Dicha postura generaba la ratificación en la función pública por vía de hecho y sin que se verificase que efectivamente se cumplieran las condiciones objetivas de ingreso, circunstancia que lejos de favorecer, la Administración Pública ocasionaba una distorsión de su funcionamiento, pues razones de política y no técnicas imperaban en el ingreso a la carrera. Ese problema pretendió solucionarse al incluir en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 la superación del concurso público como requisito indispensable para el ingreso a la carrera. Pero por máximas de experiencia y notoriedad judicial se ha visto que la referida disposición, lejos de garantizar la celebración de los concursos y con ello la idoneidad en el ingreso a la carrera, se ha utilizado para lograr el efecto adverso pues a su tenor, la Administración ha venido materializando ingresos sin concurso, en conservación de las viejas prácticas que pretendían desecharse y bajo el amparo de la norma efectuando el retiro de los funcionarios irregularmente ingresados para materializar nuevos ingresos sin mayores complicaciones, lo que sin lugar a dudas se aleja del espíritu, propósito y razón del Constituyente. Ante este escenario real y en búsqueda de la justicia material, debemos preguntar si se obtendría justicia legitimando un egreso como el realizado en el caso de autos, desconociéndosele a la hoy querellante, no sólo sus años de servicio sino más allá de ellos, su condición de aspirante a la carrera administrativa y demás beneficios socioeconómicos que en su condición de funcionaria pública tiene derecho, esto porque en el propio acto se establece que los salarios cancelados han de tenerse como indemnización dejando ver que no le corresponden prestaciones sociales y cualquier otro derecho. Ciertamente la respuesta es no, razón por la cual resulta necesario para salvaguardar el espíritu del Constituyente y hacer cumplir su voluntad, idear el mecanismo para incentivar a la Administración a otorgar la provisión de los cargos de carrera en acatamiento del precitado artículo, lo que se logra a través del reconocimiento que ésta hiciera de la existencia del cargo de carrera ante el particular al habérselo proveído a través de nombramiento y de la condición de aspirante al ingreso de ese cargo de aquel a quien le ha sido permitido irregularmente su ejercicio. Así, entiende quien aquí decide, que en el caso de autos la solución de justicia es amparar provisionalmente a la hoy querellante y advertir a la Administración que deberá llamar a concurso en el que permita al aspirante el ingreso de la función pública, y de resultar no aprobado, podrá proceder a su retiro en el caso concreto. Debe advertir quien aquí juzga que ese amparo provisional se refiere en su condición de funcionaria pública provisoria mas no de carrera. Dicha postura con mayor o menor precisión ha sido asumida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) en la que expresó lo siguiente: “(…) Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso. De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público. Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo. Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no(…).” De lo antes señalado, estima este Sentenciador, que la querellante ostentaba esa estabilidad provisional descrita, por cuanto desempeñó sus funciones como Analista de Presupuesto I y II por dos (2) años, no constando en autos que la Administración hubiere demostrado haber proveído al cargo mediante la celebración de concurso alguno. Así pues, ante la circunstancia en la cual la Administración apoya el fundamento del retiro de la hoy querellante por no haber ingresado mediante concurso público, cabe destacar que no es un hecho que dependa de la recurrente, sino que es una carga de la Administración, en la cual recae la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicho organismo, no evidenciándose que la Administración, basada en el principio de autotutela administrativa, haya llamado a concurso para el cargo de Analista de Presupuesto I y II, y dada la oportunidad a la actora de participar en el mismo, razón por la cual demostrado como ha sido en la presente causa, que la querellante ejercía un cargo considerado de carrera, estando amparada de estabilidad provisional, es claro para este Juzgador que la Administración al dictar el acto administrativo impugnado por razones distintas a las previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debió garantizarle el derecho a la defensa y el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no se evidencia en autos actuación alguna por parte del ente accionado que demuestre que dicho cargo haya sido provisto mediante el correspondiente concurso público, habiéndole brindado la oportunidad a la hoy querellante de participar en el mismo, por lo que el incumplimiento del procedimiento legalmente establecido y la trasgresión de su estabilidad provisional o relativa en el ejercicio de sus funciones, es indudablemente para quien decide, la violación del debido proceso consagrado en el precitado artículo 49 Constitucional, y así se decide. Advierte este Sentenciador que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que la hoy querellante se le esté reconociendo la condición de funcionaria de carrera, no obstante, al ser el cargo que ejercía de carrera, ya que así es reconocido en el propio acto por cuanto la fundamentación esgrimida en el mismo es que, siendo dicho cargo de carrera, la querellante no ingresó por concurso al mismo, ya que, como quedó demostrado en la presente causa, ésta no ingresó al cargo de Analista de Presupuesto I, a través de la figura del concurso público. Se ratifica una vez mas que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos a la querellante, por cuanto consta que comenzó a prestar servicio para la Contraloría del Municipio Acevedo del estado Miranda, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante un nombramiento o designación (folio 23 del expediente administrativo), al cargo antes aludido, y así se decide. Establecida la condición de funcionaria pública provisoria de la querellante, desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, y por ende protegida por la estabilidad provisional derivada de la condición funcionarial en la cual se encontraba al momento de se removida y retirada del cargo de Auditora Fiscal I, observa este Tribunal que, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios y funcionarias de carrera. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 ejusdem, en los cuales se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza. De modo que, en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 Ibídem. Así, en la ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones: 1.- Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores. 2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. En este estado resulta necesario referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa. En tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, pues en principio si el cargo no esta de forma expresa establecido en la categoría establecida por el Legislador, este no ha de ser considerado como de libre nombramiento y remoción, pues como se dijo antes la regla general es que todos los cargos en la Administración Pública son de carrera y si la excepción son los de libre nombramiento y remoción estos están expresamente determinado, por consiguiente tal como se manifestara anteriormente no se puede considerar en principio a un cargo de libre nombramiento y remoción establecido expresamente por el Legislador. Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano u ente de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley, y tampoco puede depender de un bono o incluso de la remuneración que pueda recibir el funcionario, pues de ser así, se dejaría al capricho de la Administración el otorgar bonos, o calificar la remuneración de una forma determinada para de esa manera considerarlo como tal, salvo que la Ley hubiere previsto que esa es una condición adicional para enervar la regla constitucional (situación que no resulta así), siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí. Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción. El artículo 21 ejusdem señala en cláusula abierta que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. A su vez, la determinación de los cargos de alto nivel se encuentra en un catálogo cerrado, suerte de numerus clausus que comprenden sólo a aquellos que se encuentren tasados en dicho catálogo, y que lo integran solo: El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo; los ministros o ministras; jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes; comisionados o comisionadas presidenciales; viceministros o viceministras; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios; miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos; registradores o registradoras y notarios o notarias públicos; Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados; directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía; máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía. Como se observa, de la redacción de los artículos transcritos, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción, varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independientemente del cargo que ocupe. Asimismo, se hace necesario precisar a la luz de la doctrina y la legislación qué es un cargo de libre nombramiento y remoción, para lo cual podemos citar al autor Antonio de Pedro Fernández en sus comentarios a la Ley del Estatuto de la Función Pública, quien señala que los cargos de alto nivel tienen carácter de dirección política, planifican, programan, orientan y dirigen la actividad gubernamental en un momento determinado. Como se puede observar se trata de funcionarios que en la estructura orgánica de la Administración, su actividad es de dirección. Los cargos de confianza se definen como aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros y viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se clasifican como cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización o inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley. Hay que resaltar que para ser considerados cargos de confianza, las actividades que desempeñen, deben tener carácter principal y preponderante, fundamental, no eventual o esporádico. Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que: “Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional. Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley”. Adicionalmente a lo expresado en la referida ley, el artículo 21 dispone una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad-, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad. En ese sentido se observa, que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo, bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción. Así, no basta que en un acto administrativo un determinado cargo sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica esté dentro de la organización administrativa en un nivel que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública sea considerado como tal, o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. Y en el caso de los cargos considerados de confianza, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular. Ello así, observa este Juzgador que riela a los folios 10 al 14 del expediente judicial, acto administrativo Nº DC-030-2015 dictado en fecha 20 de mayo de 2015 por la Contralora del Municipio Acevedo del Estado Miranda, en el cual se resolvió la remoción y retiro de la querellante al cargo de Auditor Fiscal I, adscrito a la Dirección de Control Posterior de la Contraloría del Municipio Acevedo del Estado Miranda, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Reforma del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Municipio Acevedo. En conexión con lo anteriormente expuesto y a fin de determinar las funciones inherentes al cargo detentado por la parte actora en la Contraloría Municipal del Municipio Acevedo del Estado Bolivariano de Miranda, esto es, Auditor Fiscal I, resulta forzoso remitirse a las documentales consignadas por la Administración y a tal efecto observa: - Riela a los folios 46 al 99 del expediente judicial, copia certificada consignada junto con la contestación, de la Reforma del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, emanado de la de la Contraloría Municipal del Municipio Acevedo del Estado Bolivariano de Miranda de fecha 21 de marzo de 2014, correspondiente al cargo Auditor Fiscal I, en cuya sección titulada como “FUNCIONES GENERALES DEL CARGO” entre otros se lee: “…3.Realizar auditorias, inspecciones de Obras, fiscalizaciones, controles, exámenes, estudios e investigaciones a través de auditorias operativas, financieras y de gestión, en los entes y órganos sujetos al control de la Contraloría del Municipio Acevedo, a fin de verificar el cumplimiento de las leyes y normativa en materia fiscal, así como la correcta utilización de los recursos, a objeto de presentar informes con las observaciones de los resultados obtenidos. 4. Realizar y revisar integralmente los actos, la aplicación y confiabilidad de los controles operacionales, contables, legales y financieros. 5. Realizar actividades de auditoria, fiscalización e inspección, que se consideren necesarias en los lugares, establecimientos, vehículos, libros y documentos de personas naturales o jurídicas que sean contribuyentes o responsables…9. Revisar, estudiar y analizar las actuaciones fiscales respecto a las auditorias operativas, financieras y de gestión realizadas en la Contraloría del Municipio Acevedo, presentando informes preliminares y definitivos…”. - Riela a los folios 101 al 152 del expediente judicial, copia certificada consignada junto con la contestación, del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, emanado de la de la Contraloría Municipal del Municipio Acevedo del Estado Bolivariano de Miranda de fecha 12 de septiembre de 2011, correspondiente al cargo Auditor Fiscal I, en cuya sección titulada como “FUNCIONES GENERALES DEL CARGO” entre otros se lee: “…3.Realizar auditorias, inspecciones de Obras, fiscalizaciones, controles, exámenes, estudios e investigaciones a través de auditorias operativas, financieras y de gestión, en los entes y órganos sujetos al control de la Contraloría del Municipio Acevedo, a fin de verificar el cumplimiento de las leyes y normativa en materia fiscal, así como la correcta utilización de los recursos, a objeto de presentar informes con las observaciones de los resultados obtenidos. 4. Realizar y revisar integralmente los actos, la aplicación y confiabilidad de los controles operacionales, contables, legales y financieros. 5. Realizar actividades de auditoria, fiscalización e inspección, que se consideren necesarias en los lugares, establecimientos, vehículos, libros y documentos de personas naturales o jurídicas que sean contribuyentes o responsables…9. Revisar, estudiar y analizar las actuaciones fiscales respecto a las auditorias operativas, financieras y de gestión realizadas en la Contraloría del Municipio Acevedo, presentando informes preliminares y definitivos…”. - Cursa a los folios 32 al 39 de la pieza Nº 2 del expediente judicial, copia certificada consignada durante el lapso de promoción de pruebas de Formato de Evaluación del Desempeño de fecha 10 de febrero de 2014, en el cual se observa un cuadro titulado OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL y del cual se desprende que entre las funciones desempeñadas por la hoy querellante fueron evaluadas la de “Coordinar dos (02) actuaciones fiscales asignadas por la Dirección (Face: Planificación, Ejecución y Presentación de Resultado)” y la de “Coordinar la conformación de los Papeles de Trabajo resultantes de dos (2) evaluaciones fiscales asignadas por la Dirección”. De lo anterior se desprende, las funciones inherentes al cargo de Auditor Fiscal I, las cuales éste Juzgador advierte que las mismas pueden ser consideradas como funciones propias del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, por cuanto las mismas por su naturaleza (inspección, revisión, control, elaboración y presentación de informe de Resultados), entre otras, requieren efectivamente de un alto grado de confidencialidad a la hora de su desempeño mayor que el de cualquier funcionario público. Ahora bien jurisprudencialmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que el documento por excelencia para determinar que las funciones que materialmente realiza un funcionario puedan ser catalogadas como de confianza, es el Registro de Información de Cargo, o lo que es lo mismo el RIC, no obstante existen otros medios probatorios que pudieran llevar a determinar que el cargo ejercido por un funcionario puede ser catalogado como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, entre esos medios tenemos, la asignación de funciones o la asignación de objetivos de desempeño individual (ODI), el manual descriptivo de clases de cargo, el comprobante o sobre de pago, y cualquier otro donde se le señalen de forma expresa las funciones; por lo que no considera éste Juzgador que el acto administrativo recurrido de remoción y retiro haya incurrido en falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto de lo anteriormente expuesto observa éste Tribunal que efectivamente las funciones desempeñadas por la querellante, conllevaban a un grado de confidencialidad y confianza propio al de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, por consiguiente este resulta legalmente válido, y así se decide. En otro orden de ideas, advierte este Juzgador que mal puede la querellante alegar el vicio de inmotivación luego de haber denunciado contra el mismo acto el vicio de falso supuesto ya analizado, en efecto se trata de vicios que se excluyen mutuamente, ya que el falso supuesto se alega por no ser cierta la fundamentación que sustenta el acto, y la inmotivación es la carencia de fundamentación del mismo, de allí que la inmotivación alegada es infundada, y así se decide. Ahora bien, en cuanto a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa alegado por la querellante, toda vez que señala que es una funcionaria pública con estabilidad provisional, es menester precisar que si bien ya se determinó que la querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción al momento de su egreso como Auditor Fiscal I, no es menos cierto que la Administración erró al determinar que la misma no gozaba de la condición de funcionaria Pública con estabilidad provisional, pues tal y como fue constatado y en armonía con el criterio antes expuesto, la recurrente detentaba tal condición, siendo su último cargo de carrera el de Analista de Presupuesto II, al ser ello así debe forzosamente declararse la procedencia del argumento sostenido por la parte querellante respecto del mes de disponibilidad, y declarar la nulidad sólo en cuanto al retiro de la actora, pues el organismo querellado desconoció la condición de funcionario público con estabilidad provisional de la hoy querellante, por lo que la Administración obvió realizar el trámite de las gestiones reubicatorias de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, considerándose con ello que lesionó el derecho al debido proceso y a la defensa de la hoy querellante, siendo entonces procedente la denuncia planteada, y así se declara. Siendo así, resulta procedente la reincorporación en situación de disponibilidad de la ciudadana BERQUIS SORAIMA LARA por el periodo de un (01) mes en el organismo querellado o en cualquier otra dependencia de la Administración Pública, con el pago del sueldo correspondiente al que devengaba en el cargo de Auditor Fiscal I, con el fin de ejecutar las gestiones de Ley tendientes a lograr la reubicación de la querellante en el último cargo de carrera administrativa desempeñado esto es, Analista de Presupuesto II o a un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, y así se decide. Por todos los razonamientos anteriores, este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, la presente querella funcionarial, y así se decide. II DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana Berquis Soraima Lara, titular de la cédula de identidad Nº 12.384.277, asistida por los abogados Freddy Julian Bruzual y Arturo José Villafañe, Inpreabogado Nos. 64.727 y 65.996, contra la CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ACEVEDO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. SEGUNDO: Se declara NULO el acto administrativo impugnado, solo en lo referente al retiro de la querellante, por la motivación expuesta en el presente fallo. TERCERO: Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana Berquis Soraima Lara, por el periodo de un (01) mes en el organismo querellado o en cualquier otra dependencia de la Administración Pública, con el pago del sueldo correspondiente al que devengaba en el cargo de Auditor Fiscal I, con el fin de ejecutar las gestiones de Ley tendientes a lograr la reubicación de la misma en el último cargo de carrera administrativa desempeñado esto es, Analista de Presupuesto II o a un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los seis (06) días del mes de abril del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205º de Independencia y 157º de la Federación. EL JUEZ, ABG. EDUARDO LUIS CABRERA CHIRINO LA SECRETARIA, ABG. DESSIREE MERCHAN En esta misma fecha 06 de abril de 2016, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA, ABG. DESSIREE MERCHAN Exp: 15-3735/EC/nm.