TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
206° y 157°
15-3862

PARTE QUERELLANTE: FEDERICO JULIAN NUÑEZ JASPE, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº V- 20.103.682.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: abogado ARTURO ISABEL MORONTA HERRERA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 150.909.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN CIVIL Y ADMINISTRACIÓN DE DESATRES DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: abogada ERIKA ALEJANDRA HERNANDEZ CALDERON, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 118.767.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.

I
ANTECEDENTES

En fecha 15 de septiembre de 2015, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este juzgado por distribución de fecha 01 de octubre de 2015, siendo recibido en la misma fecha y admitido en fecha 07 de octubre de 2015.
En fecha 10 de noviembre de 2015, la apoderada judicial de la parte querellada consignó expediente administrativo y escrito de contestación.
En fecha 03 de febrero de 2016, tuvo lugar la audiencia preliminar, compareciendo a dicho acto el apoderado judicial de la parte querellante y el apoderado judicial de la parte querellada, se dejó constancia que las partes comparecientes no solicitaron la apertura del lapso probatorio.
En fecha 17 de febrero de 2016, tuvo lugar la audiencia definitiva, compareciendo a dicho acto la apoderada judicial de la parte querellada, se dejó constancia que la parte querellante no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial.
En fecha 03 de marzo de 2016, se dictó el dispositivo del fallo declarando PARCIALMETE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Indicó que su representado, en fecha 13 de febrero de 2009, ingresó a prestar servicio con el cargo de “Guardia de la Playa”, adscrito a la Dirección de Operaciones del Instituto Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Miranda y a lo largo de su actividad desplegada como funcionario público la ha desempeñado siempre con un espíritu altruista y con responsabilidad, solidaridad, probidad y lealtad a su trabajo, a sus compañeros y demás superiores inmediatos; por lo que se ha ganado el respeto y admiración de ellos, con quienes mantiene un ambiente de armonía y colaboración mutua; aduciendo que no existe anterior a la del presente, procedimiento administrativo disciplinario, lo que hace presumir a favor de su representado que su conducta es proba y llena de rectitud en la misión encomendada.
Narró que en fecha 09 de mayo de 2015, su representado fue notificado del procedimiento administrativo disciplinario de destitución, mediante oficio sin número de fecha 08 de mayo de 2015; donde en la notificación dice que se procedió a una averiguación disciplinaria, motivado a que presuntamente presentó una conducta impropia en la reunión de guardianes de la playa el día 05 de mayo de 2015, en la sede de la Región de Operaciones Nº 5 Marbella-Higuerote, siendo hostil intentando manotear, dirigiéndose de una manera inadecuada, profiriendo palabras obscenas e inapropiadas, utilizando un tono de voz inadecuado hacia la Asesora Legal, la Coordinadora Sectorial de Talento Humano y el Director de Operaciones, invocando la administración así el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alegó que una vez notificado su representado del acto administrativo disciplinario de destitución, la Oficina de Recursos Humanos debió formular los cargos al quinto día siguiente de aquella notificación para que su representado pudiera haber presentado su escrito de descargo; sin embargo, la administración obvió dicha formulación de cargos, con la gravedad que fue notificado de la apertura el sábado 09 mayo de 2015, un día inhábil cuando la administración pública no trabaja, violándose a su decir el debido proceso, contenido en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por lo que a su decir el procedimiento administrativo disciplinario de destitución es absolutamente nulo por así establecerlo el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Manifiesta que de las actas e informe que fueron levantadas en contra de su representado, pudo observar que las mismas conllevan es a un procedimiento de amonestación, conforme a lo previsto en el artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y no de destitución; igualmente alega que sin haber sido formulados los cargos en contra del querellante, el órgano administrador dictó en fecha 15 de mayo de 2015, acto administrativo de apertura del lapso probatorio, sin haber sido remitido a la Consultaría Jurídica para que emitiera opinión sobre la procedencia o no de la destitución por mandato del numeral 7 del artículo 89 de la referida ley, y que el 15 de junio de 2015 el Director General del Instituto Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Miranda, según resolución Nº 037-2015, dictó el acto administrativo de destitución, siendo notificado el querellante en fecha 29 de septiembre de 2015.
Alega que de acuerdo a la narración de los hechos que motivan la acción de nulidad, prueba que el Sud-Director encargado General de Talento Humano y Administración de Personal y la ciudadana T.S.U. Laura Herminia Sandoval Ramírez, actuando con el carácter de Jefe de División de Talento Humano del mencionado Instituto de Protección Civil, quebrantaron el principio de legalidad y el debido proceso, violentando con ello el legítimo derecho a la defensa del querellante, por los siguientes motivos de derecho:
En cuanto al principio de legalidad previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela indicó que la Jefa de División de Talento Humano debió ajustar su conducta administrativa procesal a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir luego de haber quedado notificado el querellante de la apertura del procedimiento administrativo disciplinario de destitución, debió formular los cargos respectivos, lo cual no hizo, por lo que violentó el debido proceso contenido en los numerales 3, 4, 6, 7 y 8 del artículo 89 de eiusdem, y que como consecuencia de ello violentó el derecho a la defensa del querellante.
Finalmente solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido y en consecuencia sea incorporado al cargo que desempeñaba como Guardián de Playa del Instituto Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres de la Gobernación del Estado Bolivariano Miranda, así como el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta la fecha efectiva de su reincorporación, tomando en cuenta el último aumento del sueldo para el respectivo cargo de acuerdo a la ejecución de la sentencia definitiva y se ordene realizar una experticia complementaria del fallo, a los fines de obtener la estimación exacta de lo adeudado, conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación judicial de la parte querellada negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los alegatos presentados por la parte querellante en su escrito liberal, tanto en los hechos como el derecho aduciendo que carecen de coherencia jurídica y fundamentación legal.
Que respecto al alegato del recurrente de que no le fueron formulados los cargos en el procedimiento administrativo de Destitución sustanciado en su contra, y por tal motivo el procedimiento administrativo de destitución es totalmente nulo por violación al debido proceso; hace del conocimiento que se puede evidenciar en el folio veinticinco (25) del expediente administrativo constancia de la falta que se le imputó al querellante, siendo recibido por este el 23 de mayo de 2015 y se le emplazó a consignar su escrito dentro de los 5 días hábiles siguientes a la notificación de la referida formulación, tal como lo dispone el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Manifestó que al querellante se le aperturó un procedimiento destitución por faltar el respeto a varios de sus superiores, dirigiéndose hacia ellos de forma violenta y utilizando un tono de voz desafiante y profiriendo palabras soeces, lo cual encuadra en la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley de Estatuto de la Función Pública. Asimismo que se puede evidenciar en el escrito de descargo del querellante que admite que se alteró en la reunión que se desarrolló en la sede de la Región Operacional Nº 5, ubicada en el sector Marbella de Higuerote y profirió la siguiente expresión: “Y los guardias que se jodan”; y en segundo lugar que subió el tono de voz cuando se dirigía a la Asesora Legal.
En este sentido manifiesta la representación de la parte querellada que es pertinente investigar si la palabra “jodan” puede catalogarse como una palabra o expresión soez o obscena, y de ser así, si podría considerarse como un hecho que encuadre dentro del causal de falta de probidad, injuria o conducta inmoral en el trabajo.
Arguyó que la expresión jodan viene del verbo joder cuyo significado según el diccionario es el siguiente:
“Joder: término vulgar que se puede emplear como verbo (con significados diversos tales como <> o <>) o bien como interjección de asombre.
Joder: Practicar el coito. (Diccionario de la Real Academia española).”

Argumentó que la expresión proferida por el querellante en la reunión sostenida en la sede de Marbella, donde se comunicaba con sus supervisores jerárquicos es una expresión vulgar y soez, que pudiera calificarse como falta de probidad o una conducta inmoral en el trabajo. De igual forma el querellante admitió que alzó la voz mientras hablaba con la asesora legal, lo que de igual manera se puede considerar como un irrespeto a sus superiores jerárquicos.
Alegó que el querellante nada dijo en su escrito de descargo sobre la actitud grosera y desafiante que mantuvo frente a la Coordinadora de Talento Humano, y de la cual la propia funcionaria levantó un acta en la que manifestó que el ciudadano FEDERICO JULIAN NUÑEZ JASPEZ, en un momento de la reunión dijo dirigiéndose a ella: “eso es verdad, el único que se quedará acá será Johan, pero usted seguro mañana no está, total han pasado tantos por ese puesto”.
Señaló que al folio 07 de expediente administrativo, se evidencia el informe levantado por el Sub-Director del Instituto, encargado de la Dirección de Operaciones, ciudadano Johan Requena, donde manifiesta que cuando el querellante tomó la palabra en la reunión efectuada el 05 de mayo de 2015, tenía un tono de voz agresivo, alterado y manoteando se dirigió a su persona, manifestando sus inconformidades de una manera inadecuada, donde intentó calmarlo y que incluso su compañero Juan Arteaga se interpuso ante él para que no siguiera dando paso ni dirigiendo palabras en tono alterado, igualmente el Sud-Director manifestó en su informe la forma grosera y alterada en la que el querellante le contestó a la asesora legal del referido Instituto, cuando ella le dijo que estaba hablando con el director de operaciones y que debía usar un tono de voz adecuado, respondiendo este: “me llamo Federico Nuñez para que no se le olvide”.
Por auto de fecha 09 de junio de 2015, la Coordinadora de Talento Humano ordenó la realización de una serie de testimoniales, ello a los fines de corroborar de manera más fidedigna, el contenido de las actas e informes que soportan la apertura de la averiguación disciplinaria, y determinar si los hechos presuntamente constituidos por el querellante encuadran en los supuestos de destitución establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alega que de los folios 26 al 39, se puede evidenciar que los testimonios de los ciudadano JOHANNA DEL VALLE PINTO, EUSEBIO JOSÉ PEÑA GARCIA, GILBERT ARMANDO SILVA ROMERO, MERLING ARIANY SOJO HERNÁNDEZ, YESSICA BERROTERAN y JUAN JOSÉ ARTEAGA DURAN, en sus condiciones de Guardianes de la playa, coinciden grosso modo, en cuanto que el querellante en la reunión se exaltó, teniendo una actitud inadecuada, utilizando un tono de voz desafiante y profiriendo palabras soeces cuando se dirigía a los ciudadanos JOHAN REQUENA, ERIKA HERNÁNDEZ y LAURA SANDOVAL, por lo que a su decir el querellante incurrió en injuria y falta de probidad, hechos que son causales de destitución de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numeral 6 de eiusdem.
Aduje que como tercer punto, el querellante hace referencia que sin haber sido formulados los cargos en su contra el Instituto Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastre del Estado Miranda, dictó en fecha 15 de mayo de 2015 el acto administrativo de apertura del lapso probatorio; a lo cual manifiesta que en fecha 23 de mayo de 2015 se le formularon los cargos al querellante y posteriormente se dejaron correr de forma integra los lapsos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública para que ejerciera su derecho a la defensa y promoviera las pruebas a que hubiera lugar, pudiéndose evidenciar en el auto de fecha 15 de mayo de 2015, que el Coordinador de Talento Humano deja constancia que estando dentro de la oportunidad legal para que el querellante consigne su escrito de descargo, el mismo ejerció ese derecho consignando escrito constante de tres (03) folios útiles.
Alega que se pude evidenciar en el folio 37 del expediente, que en fecha 09 de junio de 2015 la Coordinadora de Talento Humano de dicho Instituto suscribió auto en el que dejó constancia que estando dentro de la oportunidad legal para que el querellante consignara su escrito de promoción de pruebas, el mismo no consignó escrito alguno lo cual es un derecho potestativo del querellante.
Manifiesta que su representado no dictó auto alguno de apertura del lapso probatorio pues este lapso se abre de pleno derecho, sin que sea necesario notificar o realizar auto alguno que anuncie la apertura del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Respecto al cuarto punto, alusivo a que el querellante manifestó que el Director del Instituto Autónomo de Administración de Protección Civil y Administración de Desastres dictó resolución Nº 037-2015, mediante la cual se destituye al ciudadano FEDERICO JULIAN NUÑEZ JAZPE, sin que supuestamente la Consultoría Jurídica del referido Instituto emitiera opinión jurídica sobre la procedencia o no de la destitución, en este sentido la parte querellada aduce que se puede evidenciar a los folios 41 al 56 del expediente administrativo la opinión jurídica suscrita por la Asesora Legal del Instituto en la que considera procedente la destitución del querellante, por haber incurrido en la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al faltar el respeto a sus supervisores, así como se evidencia en el folio 57 del referido expediente el memorando interno suscrito por la asesora legal dirigido al Director General del Instituto donde se remite la opinión jurídica y expediente disciplinario, a fin de emitir su respectiva decisión de conformidad con el artículo 89 eiusdem.
Finalmente solicita que se declare improcedente la querella interpuesta por el querellante.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto fundamental de la presente querella lo constituye la solicitud de la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenidos en la resolución Nº 037-2015 dictada el 15 de junio de 2015, por el Director General del instituto Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Bolivariano del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se resolvió la destitución del ciudadano Federico Julián Nuñez Jaspe del cargo que venía ejerciendo en dicho Instituto; al respecto este Tribunal pasa ha realizar las siguientes consideraciones:

1.- De la violación del debido proceso y el derecho a la defensa.

En relación a la violación al debido proceso, al derecho a la defensa y al principio de legalidad la parte actora denunció como circunstancias que configuraron dicha violación las siguientes:
- Que en fecha 9 de mayo de 2015 fue notificado de la apertura del expediente administrativo disciplinario de destitución, pero que sin embargo la administración al quinto día hábil siguiente de aquella notificación debió, formular los cargos en su contra y no lo hizo, para que así el querellante pudiera haber presentado su escrito de descargo y con la gravedad que fue notificado de la apertura un día sábado, siendo un día inhábil para la administración pública.
- Que sin haber sido formulados los cargos en su contra, el órgano administrativo dictó el 15 de mayo de 2015 acto administrativo de apertura del lapso probatorio, sin haber sido remitido a la Consultoría Jurídica para que emitiera opinión sobre la procedencia o no de la destitución y que en fecha 15 de junio de 2015 el Director General del Instituto Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres, mediante la resolución Nº 037-2015 dicta el acto administrativo de destitución, siendo notificado el 29 de septiembre de 2015.
Al respecto la representación judicial de la parte querellada manifestó que al folio 25 del expediente administrativo se puede evidenciar que al querellante se le formularon los cargos en fecha 23 de mayo de 2015, y se dejo constancia del cargo o falta que se le imputó, mediante la cual se le emplazó a consignar su escrito de descargo dentro de los 5 días hábiles siguientes a su notificación. Asimismo, la Coordinadora de Talento Humano del Instituto deja constancia que estando dentro de la oportunidad legal para que el querellante consignara su escrito de descargo, el mismo ejerció tal derecho consignando escrito constante de tres (3) folios útiles, donde se puede evidenciar en el folio 37 del expediente administrativo que en fecha 09 de mayo de 2015, se suscribió un auto dejando constancia que estando dentro de la oportunidad legal para que el querellante consigne su escrito de promoción de pruebas, el mismo no consignó escrito alguno.
En el mismo sentido apuntó la parte querellada que, no dictó auto alguno de apertura del lapso probatorio pues este lapso se abre de pleno derecho, sin que sea necesario notificar o realizar acto alguno que anuncie la apertura del mismo.
En relación al pronunciamiento de la procedencia o no de la destitución por parte de la Consultoría Jurídica, se puede evidenciar que en el folio 41 al 56 del expediente administrativo de destitución, cursa opinión jurídica suscrita por la Asesora Legal del Instituto, en la que se considera procedente la destitución del ciudadano FEDERICO JULIAN NIÑEZ JAZPE, por haber incurrido en la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; así como se evidencia al folio 57 del expediente administrativo, memorando interno suscrito por la asesora Legal, dirigido al Director General del Instituto donde se remitió la opinión jurídica y el expediente disciplinario de destitución, a fin que se remita la respectiva decisión.

En este sentido, esta Juzgadora observa:

En cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.
Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que circunscribiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable.
Con sujeción a ello, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante decisión Nº 01471 publicada en fecha 29 de octubre de 2014, con Ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach, lo siguiente:
“La doctrina de esta Sala ha dejado sentado que los derechos a la defensa y al debido proceso (consagrados en el encabezado del artículo 49 y numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna ni de proceso cabal, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; también el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; así como el de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa; y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Vid. entre otras sentencias de esta Sala las Nros. 102 y 1050 del 22 de enero de 2009 y 3 de agosto de 2011, respectivamente).”

Por cuanto la parte querellante realizó la denuncia correspondiente a la violación del debido proceso, el derecho a la defensa y principio de legalidad, debe esta Juzgara analizar la sustanciación del procedimiento disciplinario a los fines de constatar el cumplimiento o no por parte del ente querellado de lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, verificándose lo siguiente:
• Riela en folio ocho (08) del expediente administrativo oficio sin número de fecha 07/05/2015, por parte del Sud Director Encargado de la Dirección de Operaciones, alusivo a la apertura del procedimiento disciplinario de destitución.
• Riela en los folios nueve (09) y diez (10) del expediente administrativo auto de apertura del procedimiento disciplinario de destitución, de fecha 08 de mayo de 2015.
• Riela en el folio once (11) del expediente administrativo oficio sin número de fecha 08 de mayo de 2015, mediante el cual se le notificó al querellante de la apertura de una averiguación disciplinaria iniciada en su contra, siendo recibido por el ciudadano Federico Julian Nuñez Jaspe en fecha 20 de marzo de 2015.
• Riela en los folios catorce (14), trece (13) y doce (12) del expediente administrativo, escrito de descargo por parte del querellante de fecha 15 de mayo de 2015.
• Riela en el folio veinticinco (25) del expediente administrativo oficio de formulación de cargos de fecha 15 de mayo de 2015, siendo recibido por el querellante en fecha 23 de mayo del 2015.
• Riela en folio veinticuatro (24) del expediente administrativo notificación de fecha 20 de mayo de 2015, por parte de la Coordinadora Sectorial de Talento Humano, mediante la cual informa al querellante que debe presentarse ante esa coordinación en fecha 27 de mayo de 2015, a los fines de controlar las pruebas testimoniales que se realizan el procedimiento disciplinario.
• Riela en el folio cuarenta y dos (42) del expediente administrativo solicitud por parte del querellante del expediente disciplinario.
• Riela en folio cuarenta y cinco (45) del expediente administrativo auto de promoción de pruebas de fecha 09 de junio de 2015.
• Riela en los folios cincuenta y uno (51) al sesenta y seis (66) opinión de Asesoría Legal de fecha 12 de junio de 2015.
• Riela en los folios sesenta y ocho (68) al setenta (70) del expediente administrativo resolución Nº 037-2015 de fecha 15 de junio de 2015 donde se destituye al querellante.
• Riela en el folio setenta y uno (71) notificación dirigida al querellante sobre el contenido de la Resolución Nº 037-2015, el la cual se le destituye del cargo de guardián de playa, dándose por notificado en fecha 29 de junio de 2015.
• Riela en folio setenta y dos (72) solicitud por parte del querellante de las copias del expediente disciplinario.

De las documentales anteriormente referidas se evidencia que la parte recurrida dio cumplimiento al debido proceso sustanciando el procedimiento de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cumpliendo todos los pasos procesales legalmente establecidos y garantizando que el querellante ejerciera de manera oportuna su defensa, tan es así que se verifica de las documentales antes referidas que el hoy querellante fue notificado del inicio del procedimiento administrativo, tuvo acceso al expediente, solicitó copias certificadas del mismo, las cuales le fueron entregadas, teniendo la oportunidad de consignar su escrito de descargo y de promoción de pruebas, quedando así desvirtuada la denuncia alusiva a la violación del debido proceso y derecho a la defensa. Así se decide.-

2.-De la falta de Probidad

Alegó la parte querellada la falta de respeto por parte del querellante a varios de sus supervisores, dirigiéndose hacia ellos de forma violenta y utilizando un tono de voz desafiante y profiriendo palabras soeces, lo cual encuadra en la causal de destitución establecida en el articulo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por presentar una conducta impropia en la reunión de guardianes de la playa el día 05 de mayo de 2015, en la sede de la Región Operacional Nro 5 Marbella- Higuerote.
Ahora bien, observa este Tribunal que consta en el folio 25 del expediente administrativo escrito de formulación de cargos al querellante, del cual se desprende lo siguiente:
“(…)
Presentar una conducta impropia en la reunión de guardianes de la playa el día 5 de mayo de 2015 en la sede de la Región Operacional Nro 5 Marbella- Higuerote, siendo hostil e intentando manotear, dirigiéndose de manera inadecuada, profiriendo palabras obscenas e inapropiadas, utilizando un tono de voz inadecuado hacia la Asesora Legal Erika Hernández, la Coordinadora Sectorial de Talento Humano Laura Sandoval y el Director de Operaciones Johan Requena.
Por tal motivo, se observa que la conducta asumida por usted encuadra dentro de la causal de destitución establecida en el numeral 9 (sic) del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual se transcribe a continuación:
Artículo 86.- “Serán causales de destitución: “6.- falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración….” (Sic.).

Del escrito de formulación de cargos parcialmente trascrito se tiene que el hoy querellante fue destituido por estar presuntamente incurso en la causal establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración, en tal sentido, según el Diccionario de la Real Academia Española, la Probidad se refiere a “bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez en el obrar”, de manera que toda conducta contraria a lo anteriormente plasmado, implicaría falta de probidad; sin embargo, es de hacer notar, que dicho concepto es demasiado amplio, y que al ser el fundamento de una sanción disciplinaria, debe ser analizado e interpretado de manera cuidadosa, más aun cuando por su aplicación se puedan ver afectados derechos e intereses particulares. De manera que, la Administración al establecer como causal de destitución la Falta de Probidad, debe comprobar y establecer de forma clara, precisa y expresa los hechos y los elementos de convicción que la llevaron a tal determinación, de forma que no se convierta en una decisión arbitraria, y que la consecuencia jurídica que resulte sea la correspondiente.
Así las cosas resulta claro para quien aquí juzga que el hecho por el cual se destituye al querellante fue por haber dicho presuntamente a la Asesora Legal “Y los guardianes que se jodan”, “me llamo Federico Nuñez para que lo sepa que no se te olvide” y a la Coordinadora de Talento Humano “eso es verdad, el único que se quedará acá será Johan, pero usted seguro que mañana no está, total han pasado tantos por ese puesto”, desprendiéndose de las actas cursante a los folios 26, 27, 29, 35 y 39 del expediente administrativo que todos los testigos no fueron contestes en el hecho de que el querellante utilizó los términos “Y los guardianes que se jodan”, “me llamo Federico Nuñez para que lo sepa que no se te olvide” y “eso es verdad, el único que se quedará acá será Johan, pero usted seguro que mañana no está, total han pasado tantos por ese puesto…” para dirigirse a los supervisores, razón por la cual se desecha la impugnación por no ser contestes las declaraciones de los testigos en las pruebas testimoniales presentadas por la querellada. Así se decide.
Ahora bien, determinándose la existencia del hecho que la Administración subsumió en la causal de destitución relativa a la falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración, esta Juzgadora pasa a revisar si efectivamente dicha circunstancia encuadraba dentro de la causal de destitución referida y le era procedente la sanción de destitución, y siendo que dicha circunstancia está constituida por el hecho que el ciudadano Federico Julian Nuñez Jaspe utilizó los términos “Y los guardianes que se jodan”, “me llamo Federico Nuñez para que lo sepa que no se te olvide” y “eso es verdad, el único que se quedará acá será Johan, pero usted seguro que mañana no está, total han pasado tantos por ese puesto…” para dirigirse a la Asesora Legal, la Coordinadora Sectorial de Talento Humano y el Director de Operaciones, a criterio de quien aquí juzga dichos hechos están lejos de constituir una falta de probidad o conducta inmoral, pues en todo caso dicha circunstancias lo que representa es un trato despectivo e irrespetuoso manifestado en niveles muy bajos; es decir, ni siquiera dicho hecho pudiera considerarse como una falta de respeto grave que raye en la inmoralidad, y en ese sentido debe precisarse que existe otro supuesto de hecho establecido en la Ley en el que sí hubiese podido subsumirse la conducta del querellante, a saber, “la falta de respeto”, estando dicho supuesto de hecho contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 83 numeral 4, pero no como una causal de destitución, sino como una causal de amonestación escrita.
En este sentido, tal como fue indicado por la parte querellante lo procedente en todo caso era subsumir dicho hecho en la causal de amonestación escrita relativa a la falta de respeto, por lo que al atribuir la comisión de una causal de destitución que no se corresponde con los hechos cometidos, sólo a los fines de imponerle una sanción más gravosa, resulta evidente que la Administración vulneró el principio de proporcionalidad de la falta previsto en el artículo 12 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues la falta atribuida no ameritaba la imposición de la sanción mas gravosa para un funcionario público, como lo es la destitución, y siendo que dicho principio limita el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración, en el sentido que ésta debe apreciar la gravedad de los hechos cometidos a fin de impedir que la sanción aplicable sea desproporcionada; la Administración estaba en la obligación de tomar en cuenta dicho principio con el objeto de adoptar una decisión que no resultara desmedida.
Así las cosas, queda plenamente demostrado en el caso de autos que la Administración valoró y calificó de manera errada los hechos atribuidos a la hoy querellante, aplicando una norma cuyo supuesto de hecho no se corresponde con los hechos ocurridos, verificándose así que el Instituto Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Bolivariano de Miranda incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho y violación al principio de proporcionalidad, razón por la cual debe forzosamente este Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución Nº 037-2015, de fecha 15 de junio de 2015, dictada por el Director General del instituto Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se resolvió la procedencia de la medida de destitución del ciudadano Federico Julian Nuñez Jaspe, del cargo que venía ejerciendo en el referido Instituto Autónomo. Así se decide.
Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena al Instituto Autónomo de Protección Civil y administración de Desastres del Estado Bolivariano de Miranda, proceda a la reincorporación del ciudadano Federico Julian Nuñez Jaspe, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos. Asimismo, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos que el mismo haya experimentado, desde la fecha de notificación de la ilegal destitución, a saber 29 de junio de 2015 hasta la fecha efectiva de su reincorporación. Y así se decide.-
En este sentido, la Administración deberá proceder a realizar los cálculos de los conceptos ordenados y en caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual en dicho caso resulta necesario que el órgano querellado cumpla con la efectiva reincorporación de la funcionaria, ya que el experto debe tomar como parámetro para dicho cálculo “desde la fecha de la notificación del acto de destitución, hasta la efectiva reincorporación”. Y así se decide.-

V
DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FEDERICO JULIAN NUÑEZ JASPE, portador de la cédula de identidad Nº V- 20.103.682., asistido por el abogado ARTURO ISABEL MORONTA HERRERA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 150.909, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN CIVIL Y ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. En consecuencia:
PRIMERO: Se DECLARA la NULIDAD del acto administrativo contenido en la resolución Nro. 037-2015, de fecha 15 de junio de 2015, dictada por el Director General del Instituto Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se resolvió la procedencia de la medida de destitución del ciudadano FEDERICO JULIAN NUÑEZ JASPE, portadora de la cédula de identidad Nº V- 20.103.682.
SEGUNDO: Se ORDENA al Instituto Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Bolivariano de Miranda, la reincorporación del ciudadano FEDERICO JULIAN NUÑEZ JASPE, a un cargo de igual o superior jerarquía del que venía ocupando hasta el momento de su ilegal destitución, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos y variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su notificación 29 de junio de 2015 hasta la fecha efectiva de su reincorporación.
TERCERO: Se ORDENA a la Administración proceder a realizar los cálculos de los conceptos ordenados y en caso que el órgano querellado no proceda a realizar los cálculos una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por un solo perito mes a mes desde la fecha de la notificación del acto de destitución 29 de junio de 2015 hasta la fecha efectiva de su reincorporación, de manera que en este último supuesto resulta necesario que el órgano querellado cumpla con la efectiva reincorporación del funcionario FEDERICO JULIAN NUÑEZ JASPE, ya que el experto debe tomar como parámetro para dicho cálculo “desde la fecha de notificación de la destitución hasta la efectiva reincorporación”. Asimismo, se ordena notificar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 100 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y una vez conste en autos su notificación previo cumplimiento de las formalidades establecidas en el referido artículo, comenzará a transcurrir el lapso de apelación. Asimismo, por cuanto la presente decisión fue dictada fuera del lapso de Ley, se ordena la notificación de las partes.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada en el control de sentencias llevado por este Juzgado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de abril del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,

DAYANA ORTIZ RUBIO LA SECRETARIA ACC.,

YESICA SANABRIA
En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC.,

YESICA SANABRIA

EXP. 15-3862