TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 11 de abril de 2016
205º y 157º
ASUNTO: AH1B-X-2015-000057
Sentencia Interlocutoria

PARTE DEMANDANTE: Sociedad Mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., inscrita el 28 de agosto de 2002 ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 53, Tomo 694 A Qto.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos YVONNE CASELLAS JIMENEZ, MIGUEL ANGEL RHODE, ADOLFO PETITJEAN GONZÁLEZ y ENRIQUE SABAL ARIZCUREN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 33.274, 63.797, 64.250 y 37.716, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A., inscrita el 14 de diciembre de 2000 ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 44, Tomo 147-A-VII.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No tiene apoderado judicial constituido en autos.
MOTIVO: MEDIDAS CAUTELARES (DAÑO MORAL).
-I-
A los fines de proveer lo conducente respecto a la MEDIDA DE EMBARGO sobre bienes propiedad de DISTRIBUIDORA KTDC, C.A., la cual fue solicitada en su libelo de demanda y en escrito de reforma de demanda por la representación judicial de la parte actora; éste Juzgador pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
Fue admitida la presente demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS presentada por la ciudadana YVONNE CASELLAS JIMENEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 33.274, apoderada judicial de la Sociedad Mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., contra la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A., tal y como se evidencia del auto de admisión dictado el día 29 de octubre de 2015, acompañando la parte actora su demanda de los siguientes documentos:
• Instrumento poder apostillado según la Convención de La Haya en el Estado de La Florida de Los Estados Unidos de América el 26 de julio de 2012, signado con el Nº 2012-92540, anexo “A”.
• Documento Constitutivo Estatutario de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A. y Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A., de fecha 16 de agosto de 2010, anexo “B”.
• Decisión dictada en fecha 9 de agosto de 2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual, con ocasión a la Solicitud de Quiebra interpuesta por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A. contra la Sociedad Mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., decretó medida preventiva de ocupación judicial de todos los bienes de la Sociedad Mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., sus libros, correspondencia y documentos, a cuyo efecto designó como Depositario al Ciudadano Marlon Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 50.741, anexo “C”.
• Sentencia definitiva dictada en fecha 10 de agosto de 2012 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual se declaró Sin Lugar la demanda de Quiebra interpuesta por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A. contra la Sociedad Mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., anexo “D”.
• Sentencia definitiva dictada en fecha 17 de junio de 2013 por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual se declaró Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de octubre de 2012, por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 2012 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo “E”.
• Sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2014 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por medio de la cual se declaró Sin Lugar el Recurso de Casación anunciado y formalizado por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2013, por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo “F”.

En fecha 29 de octubre de 2015, este Tribunal admitió la demanda, ordenándose la citación de la parte demandada, Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA KTDC C.A.
El día seis (6) de abril de 2016, los ciudadanos ADOLFO PETITJEAN GONZÁLEZ y ENRIQUE SABAL ARIZCUREN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 64.250 y 37.716, apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., presentaron escrito de Reforma de la Demanda, constante de cincuenta y tres (53) folios útiles y doscientos cincuenta y nueve (259) folios en anexos.
Por auto dictado en fecha 11 de abril de 2016, se admitió la reforma de demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS presentada por los ciudadanos ADOLFO PETITJEAN GONZÁLEZ y ENRIQUE SABAL ARIZCUREN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 64.250 y 37.716, apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., contra la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A., acompañando la parte actora su reforma de demanda de los siguientes documentos:
• Notas de entrega de equipos y componentes de computación, de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A. a la Sociedad Mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., anexo “C.1”.
• Habilitaciones comerciales, cartas de intención y órdenes de compra, de Mercados de Alimentos Mercal, C.A. a la Sociedad Mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., anexo “G”.
• Comunicaciones expedidas por Mercados de Alimentos Mercal, C.A. a la Sociedad Mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., anexo “H”.
• Documentos cruzados entre la Sociedad Mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A. y la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, anexo “I”.
• Contrato suscrito por la Sociedad Mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A. con el Ministerio del Poder Popular para la Comunicación e Información, anexo “J”.
• Oficio Nro. 0198 emanado de la Dirección General de Administración y Servicios del Ministerio del Poder Popular para la Educación a la Sociedad Mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., anexo “K”.
• Documentos cruzados entre la Sociedad Mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A. y la Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas C.A. Corporación CASA, anexo “L”.

-II-
Ahora bien, ha venido sosteniendo el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, que el poder cautelar del Juez previsto en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, sujeto a la convicción y conocimiento privado del Juez, debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que le confieren el artículo 585 Ejusdem, y por ello, la providencia cautelar solo se concede, además de esa convicción del Juez, cuando exista en autos medios de pruebas suficientes que constituyan la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama.
Por tales razones, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo (Periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).
En tal sentido, establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
PARÁGRAFO PRIMERO: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.
PARÁGRAFO TERCERO: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589”.

Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
Según el contenido de la norma jurídica anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:
1. El Periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
2. El Fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.
La exigencia del cumplimiento de tales requisitos la justifica la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:
“Por tanto, con el fin de ajustar el proceso a los principios que orientan nuestro Ordenamiento –concretamente para adaptarlo al derecho a la defensa- esta Sala pasa a verificar el cumplimiento de los requisitos que toda cautelar debe cumplir para su procedencia, a saber, el periculum in mora y la presunción de buen derecho: por cuanto, éstas constituyen, sin lugar a dudas, un aspecto esencial del derecho a la defensa, a las que todo juez debe dar uso, -sin limitaciones formales de ningún tipo y como facultad que le es inherente- con el objetivo inmediato de garantizar la eficacia plena del fallo definitivo que emitirá una vez oídas las partes y con la finalidad última de hacer verdaderamente operante la administración de justicia”. (Sentencia dictada el 15 de noviembre de 1995 por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en el caso “Lucía Hernández y Arnoldo Echagaray).

La Sala Constitucional en el expediente Nº 04-2497 de fecha 16 de marzo de 2005, Nº 269 con ponencia del magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, en la cual se indicó:
“…el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a todo medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifestó de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de todo medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss). De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en funciòn a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas (…omissis…). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida. Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela…”

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, estableció lo siguiente:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber:
1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y,
2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho.
Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación.
Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de).
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284).
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad…”.
Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de enero de 1997, al establecer:
“…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris)…” (Sic.).

A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2001, estableció lo siguiente:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo. En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…” (Sic.) (www.tsj.gov.ve TSJ-SPA, Sent. Nro. 662 del 17-4-2001).

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
En el caso de marras, este Juzgador pasa a dilucidar si efectivamente están llenos los extremos exigidos por la Ley para el otorgamiento de la cautelar solicitada:
PRIMERO: Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Al respecto, el profesor Ricardo Henríquez La Roche, citando al maestro italiano Calamandrei, define este requisito de las medidas cautelares, en los siguientes términos:
“…Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro en la tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida....” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 303).

SEGUNDO: Presunción de buen derecho o medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
En este sentido, el profesor Ricardo Henríquez La Roche ha definido a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en los siguientes términos:
“…Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 298).

Ahora bien, este Tribunal considera oportuno destacar que para dictar una providencia de esta naturaleza, las normas contenidas en los artículo 585 y 588 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, imponen al Juzgador la obligación de verificar en las actas procesales la concurrencia de dos requisitos indispensables:
a) Que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, y
b) Que se acompañe un medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

Ahora bien, la parte actora solicitó en el libelo de demanda, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete MEDIDA DE EMBARGO sobre bienes propiedad de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A.
En tal sentido, éste Sentenciador observa que el presente juicio se trata de una demanda por motivo de DAÑOS Y PERJUICIOS, tramitado por el procedimiento ORDINARIO, con el cual la parte actora pretende que se le resarzan los supuestos daños y perjuicios ocasionados por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A., al, con ocasión a la demanda de Quiebra intentada contra la Sociedad Mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., y la medida de ocupación judicial decretada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, haberla privado de continuar con el giro comercial que venía desempeñando, los frutos que dejó de percibir desde el mismo momento de la ocupación judicial y la consecuente mala reputación que ello le ocasionó.
Asimismo, una vez realizadas las anteriores consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, pasa quien aquí decide a analizar la presencia y comprobación de los requisitos exigidos por la norma procesal para la procedencia de Medidas Cautelares, de la siguiente manera:
El Periculum in mora, no es otra cosa que la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que, aún cuando ésta pueda verificarse, no obstante, el transcurso del tiempo imponga una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, siendo pues en esencia, una razón justificante de la protección cautelar basado en la tardanza o dilación en la administración de justicia. Su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiere, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendiente a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En este sentido, el Tribunal observa para el caso de marras, que no existe prueba alguna a los autos, aportada por la parte actora, que demuestre o produzca indicios de que la parte demandada ha realizado actos destinados a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, no siendo suficiente que se alegue como fundado temor en este punto la importante cuantía en que fue estimada la demanda, pues al ser el objeto de la pretensión el daño moral derivado del hecho ilícito, su cuantificación, como bien lo señala la parte actora en su escrito de reforma de demanda, es de la esfera subjetiva del juez, que en caso de estimar procedente la demanda en sentencia de mérito debe fijarlo con fundamento en las pruebas aportadas en el juicio, lo que hace que lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referente al Periculum in mora, no se encuentre debidamente probado. Y Así se Establece.
Por su parte, el Fumus boni iuris, se encuentra constituido por una apreciación ab-initio que el juzgador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. En tal sentido, el juez debe valorar a priori elementos de convicción que hagan pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción, basado en la apariencia de un buen derecho. Es pues, una valoración anticipada, de la expectativa de que sea satisfecha la pretensión del accionante mediante la definitiva. Su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar, sin entrar a conocer de fondo, sobre la existencia del derecho que se reclama.
Así las cosas, observa éste jurisdicente, que el objeto de la pretensión contenida en la demanda es DAÑOS Y PERJUICIOS derivados de hecho ilícito, los cuales fundamenta la parte actora en la improcedencia de la demanda de quiebra interpuesta por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A. contra la Sociedad Mercantil VON SUCKOW TRADE GROUP, C.A., así como en la existencia de la medida cautelar de ocupación judicial decretada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas durante el desarrollo de aquel juicio.
En ese sentido, pertinente resulta citar el criterio que en la materia ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia de fecha 4 de agosto de 2011, Nro. 376, Expediente AA20-C-2011-000166):
“…la figura que la doctrina y la jurisprudencia conciben como “abuso de derecho” se encuentra recogida en la parte final del artículo 1185 del Código Civil, que se refiere al exceso en que se puede incurrir, en el ejercicio de un derecho, por mala fe o por violación de la finalidad social que se persiga.
(…)
En fundamento a la norma anteriormente transcrita, no existe culpa ni responsabilidad civil, cuando se ejerce un derecho sin abuso, aunque se cause un daño; de manera que el ejercicio de un derecho no resulta abusivo, sino cuando hay mala fe o violación del objeto por el cual se otorgó ese derecho. Del último párrafo del artículo 1185 del Código Civil, se desprende que el ejercicio de un derecho no acarrea responsabilidad cuando su titular actúa de buena fe y en armonía con la finalidad social del derecho. En tal sentido, este Máximo Tribunal ha establecido que, para que el ejercicio de un derecho “…engendre responsabilidad civil…, debe haberse actuado en forma abusiva, pues tratándose del ejercicio facultativo de un derecho…sólo si se procediere de mala fe o si se excediese el particular en el uso de esa facultad…, sólo en este caso, lógicamente, podría darse entonces la posibilidad legal de indemnización…” (Sentencia del 13 de agosto de 1987 de la Sala Político Administrativa).
Haciendo una apreciación integral del artículo anteriormente citado, se contemplan dos situaciones completamente distintas y naturalmente se fijan los elementos que diferencian la una de la otra. El primer parágrafo del artículo corresponde a una de esas situaciones en la que se trata de probar que el daño causado fue producto de un hecho intencional, negligente o imprudente de otro, lo cual pareciera sencillo y hasta elemental. En cambio, el segundo caso que corresponde al último parágrafo del artículo en el que se sostiene: “debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho”; presenta una situación grave y hasta complicada que representa un delicado y complejo problema jurídico, el cual se refiere a: “precisar cuando se ha hecho uso racional de un derecho y cuando se ha abusado del mismo” o cuando el ejercicio de ese derecho excede “los límites fijados por la buena fe o por el objeto por el cual ha sido conferido ese derecho…”. (…).

La anterior jurisprudencia supra transcrita explica que existen dos situaciones jurídicas distintas previstas en el artículo 1185 del Código Civil, relativa a la responsabilidad civil extracontractual a saber: el hecho ilícito y el abuso de derecho, los cuales son capaces de producir daños no tolerados por el ordenamiento jurídico.
Lo anterior ratifica sentencia de vieja data que señala que la referida norma contempla dos situaciones distintas y naturalmente fija elementos que diferencian una y otra. En el primer caso basta probar el daño causado por un hecho intencional, negligente o imprudente de otro. En el segundo caso se trata de una situación grave y complicada, de un delicado problema jurídico: precisar cuándo se ha hecho uso racional de un derecho, y cuando se ha abusado de ese mismo derecho, o expresado con los propios términos de la ley, cuando el ejercicio del derecho, excede “…los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho…”. (J.T.R 18-6-57. V VI T. I. Pág. 34 s.)

Asimismo, en sentencia Nº 434 de fecha 15 de noviembre de 2002, caso: Pedro Azuaje contra Héctor Gregorio González, Expediente Nº 01-795, la Sala dejó sentado que:
“…la simple operatividad del proceso civil ordinario no puede ser considerada per se como una actividad generadora de daños, y negando el Sentenciador de Alzada la ocurrencia de conductas que puedan ser consideradas como representativas de abuso de derecho o mala fe por parte del afirmado agente del daño o subsumibles en los supuestos fácticos de los artículos 1185 del Código Civil…”.
De lo que se concluye que la instauración de un juicio es un derecho que otorga el ordenamiento jurídico a los justiciables, con la finalidad de determinar la procedencia del derecho y realizar la justicia, por tanto, no puede establecerse responsabilidad civil, cuando se ejerce este derecho sin abuso, aunque se cause un daño…”. (Subrayado de este Juzgador).

Tomando en consideración la jurisprudencia citada anteriormente, y siendo que, por lo que al ejercicio de acciones judiciales se refiere, la determinación del abuso de derecho o el exceso en los límites que fija la buena fe para la interposición de demandas, es “una situación grave y complicada, de un delicado problema jurídico” que, en criterio de este Juzgador, debe resolverse en la sentencia de mérito con fundamento en los alegatos y pruebas aportadas por las partes, quién aquí decide considera que el segundo requisito del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referente al Fumus boni iuris, además de que no se encuentra probado con los documentos acompañados por la parte actora a su libelo de demanda, es de imposible verificación en esta fase del proceso, en consecuencia, es improcedente. Así se Establece.

En virtud de lo antes expuesto, determina quien se pronuncia que, en el caso bajo examen, el demandante no demostró la existencia del Fumus boni iuris, ni del Periculum in mora, extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como tampoco acompañó prueba alguna que permitiese verificar y comprobar dichos requisitos, razón por la cual resulta forzoso para éste Tribunal Declarar IMPROCEDENTE la MEDIDA DE EMBARGO sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA KTDC, C.A., solicitada por la parte demandante en su libelo de demanda, por cuanto no se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y Así se Decide.
EL JUEZ,

DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ

LA SECRETARIA

ABG. GABRIELA PAREDES
En esta misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las 12:23 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA

ABG. GABRIELA PAREDES

ASUNTO: AH1B-X-2015-000057
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-2015-001402