TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 14 de abril de 2016
205º y 156º
ASUNTO: AH1B-M-2004-000033
Sentencia Interlocutoria

PARTE DEMANDANTE: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, Compañía Anónima, domiciliada en Caracas, creada por la Ley del 23 de julio de 1973, modificada por Decreto Presidencial Nº 5.396 Extraordinaria del 25 de octubre de 1999, originalmente inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el Nº 30, luego vuelta a inscribir en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital), el 21 de octubre de 1959, bajo el Nº 8, Tomo 40-A, cuya ultima modificación estatutaria quedo inscrita el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda (hoy Distrito Capital), el 5 de junio de 2001, bajo el Nº 49, Tomo A-Cto.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: LUIS GUEVARA, JUDITH DEL CARMEN HERNANDEZ, MARÍA FRANCISCA VARGAS PURICA, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto e Previsión Social del Abogado bajo el Nos. 16.456, 17.720 y 82.005, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil BARMER, C.A., (BAMECA) domiciliada en Maturín, Estado Monagas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, anotada bajo el Nº 10-A, de fecha 07 de febrero de 1968, posteriormente inscrita en el Libro de Registro Comercio que llevaba el Juzgado Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 17 de enero de 1991, bajo el Nº 23, folio 78 al 84 del Tomo I, siendo su última modificación estatutaria inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 04 de marzo de 1998, bajo el Nº 56, Tomo 6-A, y los ciudadanos AQUILES JOSE ROJAS SALAZAR, TERESITA DE JESUS GUTIERREZ DE ROJAS, GREGORIO NACEANCENO ROJAS SALAZAR y MARIA HERNANDEZ DE ROJAS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cedulas de identidad Nros. 1.386.179, 6.074.280 y 3.487.277 y 3.553.496, respectivamente.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: PUBLIO DAVID ROJAS VALDERRAMA, ARQUIMEDES PENS TORCAT, DEYAEVA DEL CARMEN ROJAS GURIERREZ y DAYANA DEL VALLE ROJAS GUITIERREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 8.479, 4.865, 85.783 y 93.682, respectivamente.-
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

-I-
NARRATIVA

Se inició la presente causa, en fecha 13 de julio de 2004, mediante libelo de demanda presentado ante el Juzgado Distribuidor de Turno de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, por el abogado LUIS GUEVARA, inscrito en el Instituto e Previsión Social del Abogado bajo el No. 16.456, actuando en su carácter de apoderado judicial del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, Compañía Anónima, domiciliada en Caracas, creada por la Ley del 23 de julio de 1973, modificada por Decreto Presidencial Nº 5.396 Extraordinaria del 25 de octubre de 1999, originalmente inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el Nº 30, luego vuelta a inscribir en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital), el 21 de octubre de 1959, bajo el Nº 8, Tomo 40-A, cuya ultima modificación estatutaria quedo inscrita el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda (hoy Distrito Capital), el 5 de junio de 2001, bajo el Nº 49, Tomo A-Cto, contra la Sociedad Mercantil BARMER, C.A., (BAMECA) domiciliada en Maturín, Estado Monagas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, anotada bajo el Nº 10-A, de fecha 07 de febrero de 1968, posteriormente inscrita en el Libro de Registro Comercio que llevaba el Juzgado Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 17 de enero de 1991, bajo el Nº 23, folio 78 al 84 del Tomo I, siendo su última modificación estatutaria inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 04 de marzo de 1998, bajo el Nº 56, Tomo 6-A, y los ciudadanos AQUILES JOSE ROJAS SALAZAR, TERESITA DE JESUS GUTIERREZ DE ROJAS, GREGORIO NACEANCENO ROJAS SALAZAR y MARIA HERNANDEZ DE ROJAS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cedulas de identidad Nros. 1.386.179, 6.074.280 y 3.487.277 y 3.553.496, respectivamente, parte demandada, el cual realizado el sorteo de ley, le correspondió conocer a este Juzgado.
Consignado como fueron los recaudos fundamentales de la demanda, este Tribunal en fecha 03 de septiembre de 2004, procedió admitir la demanda por el procedimiento intimatorio, ordenando la intimación de la parte demandada.
En fecha 14 de septiembre de 2004, este Juzgado ordenó librar la respectiva Boleta de Intimación.
Cumplidas como fue gestionada la intimación de la parte demandada en fecha 08 de agosto de 2005, el representante legal de la parte demandada se dio por citado en la presente causa, y consignó poder que acredita su representación.
En fecha 20 de septiembre de 2005, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito oposición a la ejecución de hipoteca, cuestión previa de conformidad con lo establecido en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por haberse hecho una acumulación prohibida no permitida en el artículo 78 ejusdem.
Posteriormente, en fecha 27 de septiembre de 2005, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de contradicción a las cuestiones previas opuestas.
En fecha 21 de octubre de 2005, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de conclusiones en la presente causa.
Seguidamente, en fecha 14 de julio de 2009, quien suscribe el presente fallo Dr. ÁNGEL VARGAS RODRIGUEZ se abocó al conocimiento de la presente causa, y se ordenó la notificación de la parte demandada.
Cumplidos los tramites procesales a los fines de la notificación personal de la parte demandada, tal como se evidencia en autos, este Juzgado en fecha 18 de enero de 2013, ordenó librar cartel de notificación dirigido a la parte demandada, a los fines de hacer de su conocimiento de el abocamiento del Juez de fecha 14 de julio de 2009, de conformidad con lo establecido en los artículo 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, librándose el respectivo Cartel de Notificación, siendo consignado en fecha 01 de abril de 2013.
En fecha 08 de abril de 2013, la secretaria de este Juzgado dejó constancia que se cumplieron las formalidades establecidas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, en fecha 10 de diciembre de 2015, la representación judicial de la parte actora solicitó se dicte sentencia.
-II-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Planteada la presente incidencia en los términos expuestos, este Tribunal pasa a emitir su fallo con base a las siguientes consideraciones:
Constituye principio cardinal en materia procesal aquél conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos por las partes, “...sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.” (Principio de Veracidad o Dispositivo, contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).
El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, pues para él no existe otra verdad que la que resulta de los alegatos y actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a estos alegatos para decidir.
Lo resaltado constituye también el llamado Principio de Presentación, según el cual, el Juez no puede sacar elementos de convicción fuera de los autos [“quod non est in actis non est in mundo”: “lo que no está en las actas, no existe en el mundo”)], limitando el precitado principio la función del Juzgador, ya que su decisión debe basarse en lo alegado y probado en autos por las partes.
En este sentido, este Tribunal observa: Para el maestro RENGEL ROMBERG, la Institución de las cuestiones previas previstas en el Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, tiene por finalidad limpiar el proceso de aquellos vicios o defectos que puedan desacelerar la decisión de fondo, cuya función principal es la regularidad del procedimiento en cumplimiento de las previsiones legales. El libelo de la demanda contiene una pretensión en concreto, que viene sucedida por la narración de ciertos presupuestos de hechos que en definitiva, esto es, en el debate probatorio, las partes están obligadas a demostrar y el Juez a resolver conforme a las disposiciones legales, esto es, el derecho.
Es sabido, que las Cuestiones Previas tienen una función de saneamiento procesal, para que en el desarrollo de la misma litis, los sujetos procesales se encuentren en un plano de igualdad de condiciones normativas, ya que así se evitaría decidir en base a falsos supuestos procesales o actos constitutivos írritos, salvaguardando la actividad pública que deriva de la interferencia continua del interés general y del individual. Nuestro sistema actual se caracteriza porque todas las defensas de éste tipo deben ser promovidas acumulativamente en el mismo acto sin que puedan admitirse después ninguna otra.
Es oportuno y consubstancial traer a colación el principio de eficacia procesal, la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, que rigen nuestro ordenamiento jurídico, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así tenemos que el artículo 257 del texto constitucional reza:
“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”

Igualmente establece el artículo 49 ejusdem:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1) La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación del proceso. (…)”

Conforme a dichas normas, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
Ahora bien, antes de entrar al conocimiento de las cuestiones previas opuestas en el presente juicio, se hace necesario para este jurisdicente traer a colación lo explicitado por el autor ABDÓN SÁNCHEZ NOGUERA, en su obra MANUAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES CONTENCIOSOS, página 255, en relación al debate instaurado entre las partes en lo relativo a la tramitación de las cuestiones previas en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, y tal sentido, el autor expone que:
“La incidencia de cuestiones previas, conforme a la previsión de la norma que la consagra, se sustanciará conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 657 del CPC, que regula la incidencia en el procedimiento de ejecución de créditos fiscales.
Pero frente a la oposición de cuestiones previas junto con la oposición, si bien remite su tramitación al procedimiento establecido en el parágrafo único del artículo 657 de CPC, tal remisión no soluciona un problema de orden práctico que se presenta en relación con la tramitación simultánea de la oposición a la ejecución de hipoteca. En efecto, el contenido de las normas que regulan el procedimiento de ejecución hipotecaria no prevé si la oposición de cuestiones previas suspenden la tramitación de la oposición de fondo que formulen el deudor hipotecario o el tercero poseedor sino que pareciera desprenderse de su redacción que tanto las cuestiones previas opuestas como la oposición formulada tendrán una tramitación simultanea. Esta tramitación simultanea resulta, sin embargo, contraria al orden y a la economía procesales, toda vez que de tramitarse simultáneamente ambas y en caso que las cuestiones previas sean declaradas con lugar, traería como consecuencia la inutilidad del procedimiento adelantado en la oposición, por la necesidad de retrotraer tal procedimiento al estado en que la decisión sobre algunas de las cuestiones previas así lo determine para que luego de subsanadas pueda tramitarse la oposición de fondo.(…)

Establece el artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Son aplicables a este procedimiento las disposiciones de los artículos 636 y 639 de este Código.
Parágrafo Único: Si junto con los motivos en que se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor, alegaren cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se procederá como se dispone en el Parágrafo Único del artículo 657”. (Subrayado del Tribunal)

En este mismo orden de ideas, el artículo 657 eiusdem, dispone:
“Hecha la oposición, se abrirá la causa a pruebas y se seguirá en lo adelante por los trámites del procedimiento ordinario. La oposición formulada de conformidad con el artículo 656, suspenderá la ejecución, si el demandado constituye caución o garantía de las previstas en el artículo 590 para responder de las resultas del juicio, por la cantidad que fije el Tribunal. Parágrafo Único: Si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 350.
En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión. La sentencia que se dicte en la articulación no tendrá apelación, sino en el caso de la incompetencia declarada con lugar, caso en el cual la parte podrá promover la regulación de la competencia, conforme al artículo 69 y en los casos de las cuestiones previas previstas en los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código. Los efectos de las cuestiones previas declaradas con lugar en la sentencia de la articulación definitivamente firme, serán los indicados en los artículos 353, 354, 355 y 356, según los casos”.

Con respecto a las cuestiones previas conjuntamente con la oposición en el juicio de Ejecución de Hipoteca, el procesalista HENRÍQUEZ LA ROCHE RICARDO, en su obra comentada Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Caracas, 2006, pps. 135 y 136, expresa:
“...Es necesario connotar, que existe una diferencia manifiesta entre la tramitación de las cuestiones previas del nuevo código, sucedáneas, en parte, de las excepciones dilatorias, según se trate del procedimiento en el cual se interponen: en el caso del procedimiento ordinario, la cuestión previa tiene la virtualidad de postergar o dilatar (de allí el nombre que anteriormente tenía la defensa) la contestación a la demanda; en tanto que, en el caso del procedimiento ejecutivo, como las cuestiones previas deben ser interpuestas conjuntamente con la oposición al decreto intimatorio –porque el Parágrafo Único del artículo 657 ejusdem (norma supletoria para la ejecución de hipoteca según el Parágrafo Único del artículo 664) dice: “si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas”-, de donde se ve que la “contestación de la demanda”, es decir, la oposición (así llamada en el artículo 656), ya ha tenido lugar, y por consiguiente, mal puede postergarse o dilatarse el acto principal de defensa que ya ha si actuado.
En el caso de los procedimientos ejecutivos, la cuestión previa se tramita y se resuelve coetánea o paralelamente al procedimiento principal de la oposición al fondo, de suerte que cuando el intimado hace oposición y conjuntamente opone cuestiones previas, se abren ope legis dos lapsos probatorios: uno, el de la oposición, y otro el del incidente de cuestión previa, sin perjuicio, en este último caso, del derecho a subsanar, antes de que se produzca el fallo interlocutorio del incidente. Nótese a estos efectos que el Parágrafo Único del artículo 657 mencionado dice: “se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas”, para que se vea, en ese adverbio “también”, denotado, que la ley incoa ambos lapsos probatorios simultáneamente, y que no es menester paralizar la instrucción en lo principal a la espera de la resolución del incidente...”.

Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Civil, en Sentencia dictada el 15 de diciembre de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. CARLOS OBERTO VÉLEZ, exp. Nº 2009-000559, estableció lo siguiente:
“…Ahora bien, de la doctrina transcrita se desprende, que la Sala ha establecido que tal actuación de los jueces constituye efectivamente una subversión procesal al quebrantar las formas sustanciales y esenciales contenidas en los artículos 657 y 663 del Código de Procedimiento Civil, los cuales menoscabaron el derecho a la defensa y al debido proceso; esto dicho en otras palabras significa, que a criterio de esta Suprema Jurisdicción Civil, los sentenciadores deben abstenerse de resolver de manera conjunta y acumulada las cuestiones previas opuestas en una solicitud de ejecución de hipoteca y, la oposición que los demandados hagan a esa solicitud.
Por lo antes expuesto, la Sala concluye que el ad quem infringió los artículos 15, 206, 208, 657, 663 y 664 del Código de Procedimiento Civil, al haber resuelto de manera conjunta y acumulada las cuestiones previas opuestas por los demandados y la oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca incoada en su contra, desatendiendo la doctrina que al respecto tiene establecida esta Sala de Casación Civil, motivo por el cual deberá reponerse la causa al estado de que el Tribunal de la cognición las tramite y resuelva por separado las cuestiones previas y las oposiciones a la solicitud de ejecución de hipoteca realizada por la demandada. En consecuencia, la denuncia formulada por el recurrente debe declararse con lugar, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo…” (Negrillas y Subrayados del Tribunal)

Decisión ésta que comparte este Tribunal de conformidad con el artículo 321 del Código Adjetivo Civil y la aplica al presente caso, y de conformidad con el imperativo legal contenido en el artículo 664 del Código de Procedimiento Civil en su parágrafo único que a su vez remite al artículo 657 eiusdem, debe éste Juzgador entrar a decidir el planteamiento de las cuestiones previas invocadas por la representación judicial de la parte demandada, como de seguidas se procede a ello, reservándose éste Juzgado la oportunidad legal pertinente para resolver los demás pedimentos explanados en el escrito de oposición. Así se decide.

-III-
DE LA CUESTIÓN PREVIA OPUESTA CONTENIDA EN EL ORDINAL 6° DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, es decir, El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.
La representación judicial del ciudadano Sociedad Mercantil BARMER, C.A., (BAMECA) domiciliada en Maturín, Estado Monagas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, anotada bajo el Nº 10-A, de fecha 07 de febrero de 1968, posteriormente inscrita en el Libro de Registro Comercio que llevaba el Juzgado Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 17 de enero de 1991, bajo el Nº 23, folio 78 al 84 del Tomo I, siendo su última modificación estatutaria inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 04 de marzo de 1998, bajo el Nº 56, Tomo 6-A, y los ciudadanos AQUILES JOSE ROJAS SALAZAR, TERESITA DE JESUS GUTIERREZ DE ROJAS, GREGORIO NACEANCENO ROJAS SALAZAR y MARIA HERNANDEZ DE ROJAS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cedulas de identidad Nros. 1.386.179, 6.074.280 y 3.487.277 y 3.553.496, respectivamente, en su escrito de cuestiones previas adujo lo siguiente:
• Que oponen la cuestión previa contenida en el ordinal 6 Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, por haberse hecho la acumulación prohibida en el articulo 78, Ejusdem, que establece que no podrá acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre si; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí. Y, siendo la acción hipotecaria inmobiliaria, distinta a la acción hipotecaria mobiliaria, cada una de ella tiene un procedimiento diferente; y en consecuencia, no pueden ejecutarse en un mismo libelo.
• Que en cumplimiento en general de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, y de las leyes procesales especiales, por ser una rama del Derecho Público interesa siempre al orden público, en consecuencia, su quebrantamiento puede acarrear la nulidad del acto o actos irritos que se generan en la tramitación del procedimiento ordinario o en los procedimientos especiales.
• Que de modo que el auto de fecha 3 de octubre de 2004, dictado por este Tribunal, que admite sendas ejecuciones hipotecarias, contraviene no solo la naturaleza jurídica de la garantías referidas en el libelo, sino palmariamente las disposiciones contenidas en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, por la sencilla razón de que si en la solicitud de hipoteca se piden cumplimientos de una garantía mobiliaria, el auto de admisión no ordena la aplicación del procedimiento consagrado en el Titulo IV, Capitulo II, que trata el procedimiento en la Hipoteca Mobiliaria, y que en ninguna parte del auto se ordena tramitar la ejecución por este medio, entonces que el acto irrito en el cual se incurrió deja resentido el derecho a la defensa de su representado.
• Que visiblemente todo lo actuado representa un cuadro de inquietante infracciones procesales, por lo que solicitan la reposición.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
La representación judicial de la parte actora alegó en escrito de fecha 27 de septiembre de 2005, rechazo la defensa opuesta por la parte demandada porque la cuestión previa no ésta ajustada a derecho ni dentro de los parámetros de su procedencia.
Fundamento su defensa en base a las siguientes consideraciones el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, así con el artículo 70 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda Sin Desplazamiento de Posesión que regulan la materia, contemplan el Procedimiento de EJECUCION DE HIPOTECA, le atribuye esa competencia a los Tribunales Mercantiles, y en ninguna parte de su contenido se menciona que ambos procedimientos son incompatibles y por ende exista ninguna limitación o excepción que impida su ejecución en una misma acción o procedimiento. Ahora bien, dado que ambos hipotecas se constituyen en un mismo documento, y dado que se impuso una sola acción para pedir la ejecución de estas hipotecas, legalmente constituidas, habida cuenta que fueron debidamente registradas, esta demanda y por tanto este procedimiento de ejecución de hipoteca se llevó a efecto dentro de los parámetros y consideraciones establecidas en la ley, siendo por ende improcedente la absurda pretensión de la demanda cuando pretende enervar los efectos de la ejecución mediante la interposición de la cuestión previa fundamentada en el articulo 6º del artículo 346 Ejusdem.
Vistos los argumentos de las partes, corresponde a quien aquí decide emitir pronunciamiento respecto a la cuestión previa opuesta prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil es decir, el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78, relativa a la relación de hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión con las pertinentes conclusiones.

Ahora bien, establece el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
“...Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: (…)

6° El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78…” (Negrillas del Tribunal).

El Ordinal 6º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, permite al demandado alegar la cuestión previa de defecto de forma de la demanda, con el propósito de mejorar el documento escrito, mediante el cual se ha ejercido una pretensión en su contra, en el caso que la demanda no cumpla con los requisitos formales exigidos en el Artículo 340 del mismo código.
Debe tenerse en cuenta que la demanda en forma es un presupuesto procesal, cuya falta de subsanación puede dar lugar a la desestimación de la demanda según la gravedad del defecto formal de la demanda.
En este orden de ideas, la hipoteca constituye un derecho real de garantía que asegura a su titular el cumplimiento de una obligación del deudor mediante la afectación de una cosa determinada y un derecho real para la realización del valor de la obligación garantizada sobre el bien afectado por la garantía, que faculta al acreedor para ejecutar la cosa hipotecada, satisfaciendo con el precio de su remate, la suma de dinero que constituye la obligación garantizada.

Así, tenemos que la ejecución de hipoteca es un procedimiento ejecutivo mediante el cual es posible la ejecución de los bienes otorgados en garantía hipotecaria para satisfacer con el producto de su remate el cumplimiento de las obligaciones garantizadas.
En palabras de José Duque Sánchez, se trata de “…una modificación al de la vía ejecutiva y permite al acreedor hipotecario hacer efectivos los derecho de preferencia y persecución que tiene para la satisfacción de sus créditos…” (Procedimientos Especiales Contenciosos. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 1981.). Ambos tienen en común la característica principal de los procedimientos contemplados en el Título II del Código de Procedimiento Civil: posibilitan iniciar la ejecución o cumplimiento del derecho sustancial que se pretende.

Ahora bien, el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil establece, respecto al procedimiento de ejecución de hipoteca, lo siguiente:
“La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo”.

Así pues, el Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:
1°. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2°. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
3°. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.
Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo”.

En tal sentido, el procesalista ABDÓN SÁNCHEZ NOGUERA, en su obra, “Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos”, segunda edición, año 2004, página 240 y 241, ha comentado, con respecto a lo anterior, lo siguiente:
“Al examinar la solicitud para su providenciación, el juez debe determinar:
a. Que se haya presentado junto con la solicitud el documento constitutivo de la hipoteca (Art. 661 C.P.C.), que podrá serlo original, en copia certificada o en copia fotostática conforme a lo previsto en el artículo 429 del C.P.C., siempre que se señalen los datos de registro correspondiente y a la Oficina de Registro en la cual se encuentre archivado el original.
b. Que el documento constitutivo de la hipoteca esté registrado en la Oficina Subalterna de Registro de la Jurisdicción donde esté situado el inmueble, lo que constituye una exigencia para que la hipoteca sea válida, ya que “la hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el titulo XXII” del Libro Segundo del Código Civil, como lo dispone el artículo 1.879 del mismo Código.
c. Que los bienes sobre los cuales se haya constituido la hipoteca aparezcan especialmente designados en el documento constitutivo de la misma (Art. 1879 CC.)
d. Que la hipoteca se haya constituido por una cantidad determinada de dinero (Art. 1879 CC.).
e. Que las obligaciones garantizadas con la hipoteca cuya ejecución se solicita, sean líquidas y de plazo vencido. (Ord. 2º, Art. 661 del CPC).
f. Que no haya transcurrido el lapso de la prescripción de las obligaciones garantizadas con la hipoteca cuya ejecución se solicita (Ord. 2º, Art. 661 del CPC).
g. Que las obligaciones garantizadas con la hipoteca cuya ejecución se solicita, no estén sujetas a condiciones u otras modalidades (Ord. 3º, Art. 661 del CPC). (…)
(…) Admisión
Si del examen de la solicitud el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en el artículo 661, admitirá la solicitud (…)”

Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia Sala Casación Civil, en sentencia dictada el 03 de Diciembre de 2001, Con Ponencia del Magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez, juicio Sofitasa S.A., Vs. Israel Comenares Sánchez y otros, Exp. Nº 00-0818, Sentencia Nº 0398; Reinterada, en Sentencia Nº 0422, por la Sala Casación Civil, en fecha 21 de agosto de 2003; con ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche G., Exp. Nº 02-0358; y Reiterada, por la Sala Casación Civil, en fecha 12 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Dra. Isbelia Pérez de Caballero, Exp. Nº 04-0210 Sentencia Nº 0099, estableció lo siguiente:
“…el procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a éste procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual porque tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el Art. 661 de C.P.C…”.

Sobre la le acumulación prohibida, el citado autor, Ricardo Henríquez La Roche ha expresado que:
“…La causal 6° también engloba la denuncia de integración indebida del proceso, por haberse hecho una inepta acumulación inicial de pretensiones; sea porque éstas se excluyen mutuamente o son contrarias entre sí, o porque deben dilucidarse por ante jueces con competencia material distinta o, en fin, porque deben discurrir por procedimientos que resultan incompatibles uno con el otro (Art. 78). Consideramos que, también por analogía –la similitud, que es esencial, radica en el fin u objetivo saneador del instituto que estamos estudiando-, puede oponerse esta cuestión previa 6°, a los fines de subsanar el proceso, en caso de que el actor haya escogido un procedimiento impertinente a la pretensión deducida… (…omissis…) …la cuestión 6° de inepta acumulación inicial de pretensiones –silenciada por el artículo-, se allanará mediante la exclusión en la demanda de la pretensión incompatible por su objeto, por la competencia material o por el procedimiento…”
En este sentido, el Tribunal tiene bien proceder al análisis del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo que a continuación se reproduce:
“Artículo 78.- No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquéllas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.
Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra, siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí.” (Resaltado de este Tribunal)

En cuanto a la inepta acumulación de pretensiones, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 21 de julio de 2009, con Ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, juicio Tulio Colmenares R. y Otros vs. Fabián E. Burbano P. y Otros, señaló lo siguiente:
“...la prohibición de la ley de admitir la demanda, por inepta acumulación de pretensiones, constituye materia de orden público, y el juez está facultado para declararla de oficio en cualquier estado y grado de la causa cuando verifique su existencia, al estar indefectiblemente ligada a la acción y no a la cuestión de fondo que se debate, dado que existe la acción y si esta se ha perdido no podrá sentenciarse el fondo, sin importar en que estado procesal, o en cual momento del juicio se extinguió la acción Por consiguiente, casa vez que el juez constata que la acción se extinguió, de oficio debe declarar tal situación, ya que el derecho a movilizar la administración de justicia, es una causa particular, se ha perdido, al no poder existir el fallo de fondo, y la extinción de la acción es independiente de lo alegatos que se susciten con motivo de la contestación de la demanda, o de los informes...”.
Como consecuencia de todo lo antes expuesto, este Tribunal considera oportuno resolver en esta instancia la defensa de la inadmisibilidad de la presente demanda por inepta acumulación de pretensiones planteada por la demandada.
Así las cosas, de una revisión al escrito libelar este juzgador, observa que el demandante pretende por medio de esta acción demandar el cobro de ciertas cantidades de dinero adeudadas por la demandada, ejecutando a tal efecto una hipoteca constituida a los fines de garantizar dicho pago. En este mismo orden de ideas, se evidencia del documento constitutivo de hipoteca el cual quedó Registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Maturín del Estado Monagas, en fecha 1 de octubre de 1999, bajo el Nro. 9, folios 67 al 78, Protocolo Primero, Tomo 1, específicamente del folio once 12 de este expediente, se lee los términos en los cuales la misma fue constituida, por consiguiente es menester transcribir parcialmente la misma:
“…que el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., anteriormente identifica, otorgó a Sociedad Mercantil BARMER, C.A., (BAMECA), un cupo de crédito automático y rotatorio, para ser utilizado mediante la modalidad de pagares, por la cantidad de CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES DE BOLIVARES EXACTOS (Bs. 139.000.000,00) quedando garantizados los pagarés derivados de dicho cupo de crédito de la siguiente manera: A) Hipoteca Convencional de Primer Grado y Anticresis hasta la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES DE BOLIVARES EXACTOS (Bs. 278.000.000,00), sobre un inmueble constituido por un lote de terreno y las construcciones sobre el edificadas, que comprende la parcela P-1, del Lote “P”, que forma parte del área o perímetro de mayor extensión de la Zona Industrial de Maturín, Distrito Maturín, Municipio Autónomo Maturín, Estado Monagas, con una superficie de 16.834.449 m2, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan en el documento de fecha 21 de abril de 1998, B) Hipoteca Mobiliaria hasta por la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES EXACTOS (Bs. 3.441.475,00), sobre una hidrojet y un compresor, señalados y suficientemente identificados en el referido documento de fecha 21 de abril de 1998, C) y aval de los ciudadanosAQUILES JOSE ROJAS SALAZAR, TERESITA DE JESUS GUTIERREZ DE ROJAS, GREGORIO NACEANCENO ROJAS SALAZAR y MARIA HERNANDEZ DE ROJAS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cedulas de identidad Nros. 1.386.179, 6.074.280 y 3.487.277 y 3.553.496, respectivamente. Ahora bien, la Junta Directiva del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., mediante Resolución Nros. JD-99-295 y JD-99-793, Actas 25 y 61, de fechas 17 de marzo y 1º de julio de 1999, respectivamente, acordó reestructurar la citada obligación, la cual se encuentra signada con el PPC Nro. 80826, En la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTAA MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 120.750.000,00), en consecuencia reconoce y sin ningún tipo de reservas acepta de la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTAA MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 120.750.000,00)…”
En relación al tema que no ocupa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 27 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, Banco Occidental de Descuento, SACA, Exp. Nº 02-0377, Sentencia Nº 1343, estableció:
“…cuando la deuda garantizada con hipoteca consta en título de crédito, dichos títulos no pueden cobrarse judicialmente por un proceso distinto al de la ejecución de hipoteca…”.

Decisión que comparte quien aquí decide, de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de procedimiento Civil, y la aplica al caso que nos ocupa, en tal sentido, este Juzgador observa que la hipoteca cuya ejecución se demandada en la presente causa se constituyó no sólo con el objeto de garantizar el pagó del préstamo que le otorgase el demandante a los demandados, sino también para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas mediante el contrato de préstamo. En consecuencia, resulta forzoso para este sentenciador declarar SIN LUGAR la Cuestión Previa opuesta por la representación judicial de la Sociedad Mercantil BARMER, C.A., (BAMECA) domiciliada en Maturín, Estado Monagas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, anotada bajo el Nº 10-A, de fecha 07 de febrero de 1968, posteriormente inscrita en el Libro de Registro Comercio que llevaba el Juzgado Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 17 de enero de 1991, bajo el Nº 23, folio 78 al 84 del Tomo I, siendo su última modificación estatutaria inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 04 de marzo de 1998, bajo el Nº 56, Tomo 6-A, y los ciudadanos AQUILES JOSE ROJAS SALAZAR, TERESITA DE JESUS GUTIERREZ DE ROJAS, GREGORIO NACEANCENO ROJAS SALAZAR y MARIA HERNANDEZ DE ROJAS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cedulas de identidad Nros. 1.386.179, 6.074.280 y 3.487.277 y 3.553.496, respectivamente, contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78, en virtud que el contrato suscrito entres las partes, se encuentra garantizada con una hipoteca, por lo que aplicado la jurisprudencia antes transcrita, el mismo no puede cobrarse judicialmente por un proceso distinto. ASÍ SE DECIDE.

-III-
DISPOSITIVA
Por. todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la Cuestión Previa opuesta por la representación judicial de la Sociedad Mercantil BARMER, C.A., (BAMECA) domiciliada en Maturín, Estado Monagas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, anotada bajo el Nº 10-A, de fecha 07 de febrero de 1968, posteriormente inscrita en el Libro de Registro Comercio que llevaba el Juzgado Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 17 de enero de 1991, bajo el Nº 23, folio 78 al 84 del Tomo I, siendo su última modificación estatutaria inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 04 de marzo de 1998, bajo el Nº 56, Tomo 6-A, y los ciudadanos AQUILES JOSE ROJAS SALAZAR, TERESITA DE JESUS GUTIERREZ DE ROJAS, GREGORIO NACEANCENO ROJAS SALAZAR y MARIA HERNANDEZ DE ROJAS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cedulas de identidad Nros. 1.386.179, 6.074.280 y 3.487.277 y 3.553.496, respectivamente, contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78, en virtud que el contrato suscrito entres las partes, se encuentra garantizada con una hipoteca, por lo que aplicado la jurisprudencia antes transcrita, el mismo no puede cobrarse judicialmente por un proceso distinto.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: Se ordena la Notificación de las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, para que una vez conste en autos la última notificación efectuada, se procederá a decidir sobre la oposición planteada por la parte demandada.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. En Caracas a los catorce (14) días del mes de abril del año dos mil dieciseis (2016). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,
DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ.
ABG. GABRIELA PAREDES.
En esta misma fecha, siendo las 12:39 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en el copiador de sentencia del Tribunal la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA,

ABG. GABRIELA PAREDES.
Asunto: AH1B-M-2004-000033
AVR/GP/mp*.-