REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 7 de abril de 2016 205º y 157º Asunto: AP11-V-2014-0001348 Sentencia Definitiva PARTE DEMANDANTE: Ciudadana YOLANDA CONTO RICANTE, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nº V- 6.027.373. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Los Profesionales del Derecho SERGIO FERNÁNDEZ, WILLIAM ENRIQUE APARCERO BENITEZ y ALEXANDRA MAC MANEY GARCIA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 70.681, 91.683 y 223.428, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Ciudadano LEOPOLDO CONTO RIGANTE, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 871.471. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadanos PAOLA SEQUERA, IVAN ENRIQUE KARTING VILLEGAS y STEPHANIE CEREZO TEXIER, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 195.480, 32.397 y 216.469, respectivamente. MOTIVO: PARTICIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD ORDINARIA. -I- ANTECEDENTES Se inició el presente juicio mediante libelo de demanda, presentado en fecha 11 de noviembre de 2014 por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este Circuito Judicial Civil, por el Profesional del Derecho SERGIO FERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 70.681, apoderada judicial de la ciudadana YOLANDA CONTO RIGANTE, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V-6.027.343 contra el ciudadano LEOPOLDO CONTO RIGANTE, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 871.471, la cual le correspondió conocer a este Juzgado previo sorteo de ley. Consignados como fueron los recaudos respectivos, este Juzgado por auto de fecha 14 de noviembre de 2014, admitió la presente demanda ordenando la citación de la parte demandada, ciudadano LEOPOLDO CONTO RIGANTE. En fecha 1 de diciembre de 2014, la representación judicial de la parte actora, sustituyo poder apud-acta, a la profesional del derecho ALEXANDRA MAC MANEY GARCIA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 223.428. En fecha 8 de diciembre de 2014, se acordó librar compulsa dirigida al ciudadano LEOPOLDO CONTO RIGANTE, en su carácter de parte demandada. En fecha 19 de enero de 2015, el ciudadano JAVIER ROJAS MORALES, en su carácter de Alguacil de este Despacho, consignó compulsa de citación del ciudadano LEOPOLDO CONTO RIGANTE, se trasladado al domicilio de la parte demandada, sin formar. Mediante diligencia presentada en fecha 12 de marzo de 2015, la representación judicial de la parte actora, solicitó la citación mediante carteles de la parte demandada, siendo acordado por auto de fecha 13 de marzo de 2015. Mediante diligencia presentada en fecha 22 de mayo de 2015, la representación judicial de la parte actora, consignó dos ejemplares de ejemplares de la publicación en los diarios EL NACIONAL y ULTIMAS NOTICIAS respectivamente, a los fines de que sean agregados. En fecha 16 de junio de 2015, la representación judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó se designe defensor ad-litem a la parte demandada. Mediante auto de fecha 19 de junio de 2015, este Tribunal negó lo solicitado por la representación judicial de la parte accionante y se instó a la misma a dirigirse por ante la Taquilla de de Guardia de Secretarios de este Circuito Judicial, en la hora y fecha indicada en la cartelera de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), a los fines de que acuerde con la Secretaria de este Despacho, el día en el cual se trasladará para la realización de la fijación del Cartel de Citación en la morada, oficina o negocio de la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 16 de junio de 2015, la representación judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó al Tribunal se sirva ordenar la fijación del cartel de notificación en la morada de la parte demandada y en la cartelera del Tribunal. Seguidamente, en fecha 14 de agosto de 2015, la Secretaria Accidental ciudadana ISBEL QUINTERO, dejó constancia que se cumplieron las formalidades del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 14 de octubre de 2015, la representación judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó se le nombre defensor ad- litem, a la parte demandada. Mediante auto de fecha 16 de octubre de 2015, se designó Defensora Judicial a la parte demandada, recayendo dicha designación en la abogada SHIRLEY CARRIZALES, titular de la cedula de identidad Nº V.-12.912.574 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 103.475 y con numero de teléfono (0414)-202.67.72; asimismo, se libro la respectiva boleta de notificación a la defensora judicial. El día 25 de noviembre de 2015, el ciudadano RICARDO TOVAR, en su carácter de Alguacil de este Circuito Judicial, consignó boleta de notificación debidamente firmada por la abogada SHIRLEY CARRIZALES, titular de la cedula de identidad Nº V.-12.912.574 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 103.475, en su carácter de defensora judicial. Asimismo, en fecha 27 de noviembre de 2015, la abogada SHIRLEY CARRIZALES, titular de la cedula de identidad Nº V.-12.912.574 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 103.475, en su carácter de defensora judicial, mediante la cual aceptó el cargo y juro cumplir fiel y cabalmente los deberes inherentes al mismo. En fecha 11 de enero de 2016, la representación judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó se libre compulsa a los fines de practicar la citación al defensor ad litem, para lo cual consignó copias simples respectivas constantes de 9 folios. Mediante auto de fecha 19 de enero de 2016, se acordó librar compulsa dirigida a la ciudadana SHIRLEY CARRIZALES, venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 103.475, titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.912.574, en su carácter de Defensor Ad-Litem de la parte demandada. En fecha 26 de enero de 2016, el ciudadano MIGUEL PEÑA, en su carácter de Alguacil de este Circuito Judicial, consignó compulsa de citación debidamente firmada por la abogada SHIRLEY CARRIZALES, titular de la cedula de identidad Nº V.-12.912.574 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 103.475, en su carácter de defensora judicial. Mediante diligencia de fecha 22 de febrero de 2016, la abogada SHIRLEY CARRIZALES, titular de la cedula de identidad Nº V.-12.912.574 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 103.475, en su carácter de defensora judicial, consignó escrito de contestación a al demanda. En fecha 4 de marzo de 2016, el ciudadano LEOPOLDO CONTO RIGANTE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-871.471, en su carácter de parte demandada, debidamente asistido por el Profesional del Derecho PAOLA SEQUERA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 195.741, otorgó poder apud acta, a los abogados IVAN ENRIQUE KARTING VILLEGAS y STEPHANIE CEREZO TEXIER. Mediante diligencia presentada en fecha 4 de marzo de 2016, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de cuestiones previas. -II- MOTIVA Ahora bien, narradas como fueron las actuaciones que anteceden, este Juzgado a los fines de emitir pronunciamiento respecto a la presente causa pasa a efectuar las siguientes consideraciones: Ahora bien, en el presente caso, nos encontramos ante el trámite de un procedimiento especial de partición judicial, previsto y sancionado en el libro cuarto, parte primera, título V, capítulo II, del Código de Procedimiento Civil, en el contenido de los artículos 777 al 788, relativo a los procedimientos especiales contenciosos. En este sentido los artículos 777 y 778 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente: “Artículo 777: La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes. Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación.” “Artículo 778: En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.” En el artículo 777 y siguientes de nuestro Código de Procedimiento Civil, se encuentra establecido el procedimiento judicial contencioso de Partición de bienes comunes, cualquiera sea el título de la comunidad, pues atañe no solo a la partición hereditaria, sino a cualquier tipo de comunidad, dicho artículo establece que el juicio de partición se tramitará por el procedimiento ordinario, emplazándose a la parte demandada para que de contestación, a partir, de que conste en autos la última citación. Asimismo, según lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, el juicio de Partición se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas, fases que son completamente distintas una de la otra, a saber: una que se denomina etapa Contradictoria o Cognoscitiva, que se tramitara por la vía del juicio ordinario, y que sólo se abrirá si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la Partición o se discutiere el carácter o la cuota de los interesados; y la otra, que se tramita por el procedimiento de Partición propiamente dicha, es en la que se designa un partidor y se ejecutan todas las diligencias de valoración, determinación y distribución de los bienes a partir en el caso específico. Ahora bien, la fase cognoscitiva culmina con una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, y para que el juicio de partición entre a la fase de partición propiamente dicha, se requiere que no haya habido discusión sobre el carácter o cuotas de los interesados, ni tampoco sobre el dominio común de los bienes a partir, siendo en consecuencia, procedente dar por terminada la fase contradictoria o cognoscitiva, declarando procedente la partición con sus respectivas costas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 274 del Código Adjetivo Civil, que impone al Juez la obligación de condenar en costas a la parte vencida en un proceso o una incidencia, ya que, las mismas no pueden ser implícita o sobre entendida, debiéndose en este caso emplazar a las partes, para que al décimo día siguiente se proceda a la designación del partidor. Y en el caso, de que se discuta uno de los elementos antes indicados, el proceso se continuará por el procedimiento ordinario, hasta que se produzca sentencia definitiva declarando con o sin lugar la oposición formulada. De igual forma, considera quien aquí decide, que la parte demandada en el juicio de Partición, tiene en la oportunidad hacer la oposición dos (02) opciones a saber: 1) Oponerse a la Partición, discutiendo el dominio común sobre los bienes a partir, el carácter con que actúa la parte actora y la cuota que se atribuye en su libelo. 2) No formular ninguna Oposición, ni respecto al dominio común sobre los Bienes, ni discutir el carácter que se atribuye en el libelo ni la cuota que se le asigna. En este ultimo caso, el Tribunal necesariamente debe declarar terminada la Fase Cognoscitiva o Contradictoria y emplazar a las partes para la designación del Partidor, tal y como lo prevé el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, si la oposición versare sobre la inclusión o exclusión de algunos bienes en el acervo, tal disputa se dilucidará en cuaderno separado, siguiendo su curso normal la partición de los restantes bienes, fijándose la oportunidad para el nombramiento del partidor. Por último, en los procedimientos de partición de comunidad no es posible provocar la apertura del trámite breve de instrucción y sentencia en rebeldía, previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ya que el artículo 778 del mismo código, asigna otros efectos en caso de no haber el demandado presentado oposición; bajo este supuesto, corresponde al Tribunal proceder de inmediato a la ejecución de la partición mediante el nombramiento del partidor. DE LA CUESTION PREVIA OPUESTA POR LA PARTE DEMADADA: Ahora bien, en el presente caso en fecha 4 de marzo de 2016, el ciudadano LEOPOLDO CONTO RIGATE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 871.471, asistido por la abogada PAOLA ANDREÌNA SEQUERA VALBUENA, inscrita en el Instituto Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.480, consignó escrito de cuestiones previas en el cual adujo lo siguiente: • Que en el libelo de la demanda presenta un error evidente y grave, que debe ser corregido. El escrito en cuestión folio 7 y 8) señala que la actora lo demanda para que además de partir un inmueble, le pague una indemnización por daños y perjuicios que no especifica, pidiendo que sean determinados mediante una experticia complementaria. • Que ninguna experticia complementaria puede determinar la naturaleza de unos daños que no conoce y que la demandante ha alegado que le ocasionó. La experticia por medio de prueba y para el momento cuando es evacuada, se debería saber de cuales daños habla la demandante, para haberse podido defender de su alegato en la contestación, como tiene derecho en hacerlo en ejercicio de su defensa. • Que debe decir que daño habla, especificar los hechos, sus causa, su autoría y sus efectos, es la parte actora en su demanda, porque si no lo hace, menoscaba su derecho a la defensa, ya que no sabría de qué defenderse. • Que la actora diga que el disfrute que el hace de su propiedad le resulte insatisfactorio, debe explicar en que consiste los daños, si son directos, indirectos, su naturaleza y por supuesto, su cuantía. No debería hablar de experticia complementaria porque eses medio de prueba es idóneo sólo cuando ya existe una cantidad de dinero determinada de antemano y deben ser calculados los intereses y la indexación. • Que la actora estimó los supuestos daños a un millón de bolívares, pero no dijo cómo llegó a esa cifra, no determinó los daños, como se lo exige el numeral 7º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. • Que por las razones anteriores, el defecto de forma del libelo debe ser subsanada por la actora especificando dichos daños y sus causas. • Que al no subsanar al defecto de forma indicado, solicitan al Tribunal declare extinguido este proceso. Ahora bien, con respecto a las cuestiones previas opuestas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortíz Hernández, Exp. 2010-000469, en fecha 12 de mayo de 2011 estableció lo siguiente: “... Ahora bien, al diferenciar la norma contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, entre oposición y la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y estar expresamente establecida en la ley la forma en que se debe plantear el contradictorio en los juicios especiales de partición, queda palmariamente implantada la prohibición de promover cuestiones previas en lugar de contestar la demanda, y de plantear reconvención o mutua petición en dicha contestación, dado que el único procedimiento compatible con la partición es la recíproca solicitud de partición, que definitivamente es una sola, y aunque se pretenda con la reconvención o mutua petición que se incorporen bienes a la partición que no fueron señalados por el demandante, esta no es la vía establecida por la ley, pues como ya se dijo, en la contestación de la demanda el demandado puede ejercer oposición señalando los bienes que se deben incluir o excluir en el acervo, y esto se decidirá en cuaderno separado, siguiendo su curso normal la partición de los restantes bienes, fijándose la oportunidad para el nombramiento del partidor. (Negrilla y Subrayado del Tribunal) De la jurisprudencia anteriormente trascrita, se pudo constar que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado la incompatibilidad de procedimientos que hace inadmisible la oposición de cuestiones previas en los juicios de partición y de plantear reconvención o mutua petición en dicha contestación. En tal sentido, si la etapa contradictoria se inicia en los supuestos de una contestación de la demanda, que implique oposición o la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y que la misma sigue el procedimiento ordinario, mal puede la parte demandada oponer cuestiones previas que por su definición son palmariamente sustitutivas de la contestación misma, y violatorias de la naturaleza misma del juicio de partición que, como mecanismo procesal, debe facilitar la disolución de la comunidad y, en consecuencia, tiene las características típicas de los procedimientos especiales, como lo son el carácter sumario y la conversión en juicio ordinario en el supuesto de la oposición que constituiría una violación a la naturaleza del juicio de partición. Razón por la cual este Juzgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplica la jurisprudencia antes transcrita y la aplica al caso que nos ocupa, en consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la cuestión previa opuesta por el ciudadano LEOPOLDO CONTO RIGATE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 871.471, asistido por la abogada PAOLA ANDREÌNA SEQUERA VALBUENA, inscrita en el Instituto Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.480, en virtud que constituiría una violación a la naturaleza del juicio de partición. ASÍ SE DECIDE. -III- DE FONDO DE LA DEMANDA Este Juzgado pasa emitir pronunciamiento en cuanto a la oposición al presente juicio. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: En el escrito libelar que encabeza las presentes actuaciones, la representación judicial de la parte actora, alegó lo siguiente: Que en fecha 26 de abril de 1972, su poderdante la ciudadana YOLANDA CONTO RICANTE, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nº V- 6.027.373, con juntamente con su hermano el ciudadano LEOPOLDO CONTO RIGANTE, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 871.471, decidieron adquirieron forma conjunta y a partes iguales, un inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda que forma parte del Edificio Residencias San Ignacio, ubicado en la Avenida Arturo Uslar Pietro, en el lugar denominado Ensanche Mohedano (Antes Mis Encantos), jurisdicción del Municipio Chacao, Distrito Sucre del Estado Miranda; dicho apartamento se encuentra identificado con el numero 10-2 situado en la planta diez (10) de la Torre “A”, y consta de las siguientes dependencia: Estar comedor, balcón, dos (2) dormitorios con sus respectivos closet, un baño, cocina, lavandero y tendederos; con una superficie de sesenta y nueve metros cuadrados con sesenta y tres decímetros (69,63 m2); y está comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: En parte con la fachada norte y parte con el apartamento Número 10-1-a; SUR: Con el apartamento Nro. 10-3-a; ESTE: En parte con pasillo de circulación general del Edificio y en parte con el apartamento Nro. 10-1-9; OESTE: Con la fachada oeste del Edificio. Dicho inmueble fue adquirido por la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs. 69.630,00); y que de conformidad con el documento de condominio del edificio, le corresponde un porcentaje del CERO CON SEISCIETOS VEINTIUN MILÉSIMAS POR CIENTO (0,621%), sobre los derechos y obligaciones derivadas del condominio. Que, dicha venta fue protocolizada por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda; en el Protocolo Primero; Tomo 35, Número 17, Folio 79, de fecha 26 de abril de 1972. Que una vez adquirida dicha propiedad del apartamento, su poderdante y su hermano, el ciudadano LEOPOLDO CONTO RIGANTE, antes identificado, lo ocuparon de inmediato, sin embargo al poco tiempo de haber ocupado el inmueble, empezaron problemas entre ellos, hasta el punto que se hizo imposible la convivencia, toda vez que dicha persona, es altamente hostil y agresiva, siendo que en muchas oportunidades, su poderdante vio amenazada tanto en si integridad física y emocional, buscar otro lugar donde vivir, teniendo para ello que alquilar un inmueble, hasta el día de hoy, quedándose en el inmueble, su hermano. Que en varias oportunidades su mandante se ha dirigido a su hermano, a in de resolver la situación y vender el inmueble para que cada quien pueda ubicar un inmueble mas modesto, este se ha negado rotundamente, alegando que su poderdante no tiene ningún derecho sobre el mismo, desconociendo de esta forma lo contenido en el documento de propiedad, el mismo siempre ha salido con aptitud hostil y grosera para con su hermana, no habiendo posibilidad de haber llegado a un arreglo amigable, razón por la cual se ha visto en la imperiosa necesidad de demandar la partición y liquidación de la comunidad ordinaria que tienen sobre el inmueble constituido por el apartamento antes descrito; de manera igual en cuanto a los derechos que existen sobre el inmueble, es decir, una cuota del cincuenta por ciento (50%) para cada uno de los copropietarios; y es en esta proporción que les que les corresponde a cada uno de los condominios y los cuales deben ser partidos y liquidados, no habiendo mas copropietarios o condominios, que tengan derechos sobre dicho inmueble, tal cual consta de manera fehaciente en el documento de propiedad. Estimó la demanda en la cantidad de CATORCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.14.000.000, 00), equivalente en la cantidad de CIENTO DIEZ MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS CON VEINTIDÓS UNIDADES TRIBUTARIAS, (U. T. 110.236,22).- Por último, solicitó que la demanda sea admitida por el procedimiento ordinario, sea sustanciado conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley.- En base a lo anterior considera necesario este Tribunal realizar el siguiente pronunciamiento el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Artículo 780: La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo dominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor. Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.” (Sombreado, subrayado y negritas del Tribunal). En cuanto al procedimiento de Partición, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2011, con Ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, en el expediente No. 2010-000469, estableció lo siguiente: “…el procedimiento de partición regulado en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, prevé dos supuestos que se pueden presentar con motivo a la contestación de la demanda, que son: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo, en cuyo caso, no existe controversia y el juez declarará ha lugar la partición y en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor (en estos casos no procede recurso alguno). Y, 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor.- La norma antes citada expresamente señala: “La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo dominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.” (Destacado de la Sala).- Véase claramente, como ya se explicó varias veces en este fallo, que el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, establece que dicha oposición será tramitada en cuaderno separado, como se hizo en el presente caso, lo cual determina que sea en forma autónoma a los demás cuadernos del expediente, por lo cual no podía acumularse a éste ningún otro cuaderno del juicio principal, como lo pretende la recurrente.- Por lo cual, la tramitación del juicio principal y de la incidencia que pueda surgir, se efectuará de forma independiente, autónoma, uno en el cuaderno principal y la otra en el cuaderno separado, y en consecuencia, mal puede la sentencia definitiva del cuaderno principal arropar la resolución de lo discutido en el cuaderno separado, porque así expresamente lo prohíbe la ley…”(Sala de Casación Civil en sentencia Nº RC-736 del 27 de julio de 2004, expediente Nº 2003-816, reiterada mediante fallo Nº RC-301 del 3 de mayo de 2006, expediente Nº 2005-674).- Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 09 de abril de 2008, por la Sala Casación Civil, en el expediente Nº Exp. 2007-00070, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, en el juicio del Banco Industrial de Venezuela, C.A. Vs. Ferro Pigmentos C.A., estableció lo siguiente: “…en reiterada doctrina jurisprudencial se ha sostenido que el procedimiento a seguir en los juicios en que se pretenda la partición de bienes que pertenezcan a una comunidad, es el establecido en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan que en esos casos habrá dos etapas: 1.- en la que se señalan los bienes a partir y en la que a su vez pueden presentarse dos situaciones, a saber: a) que los litigantes formulen oposición con respecto a uno o algunos de los bienes cuya partición se solicita y, en ese caso y sobre esos bienes se seguirá el procedimiento ordinario, nombrándole partidor para el resto de los bienes sobre los que existe acuerdo. b) que no haya oposición, en cuyo caso el juez instará a los litigantes para que nombren el partidor. 2) La segunda etapa que se refiere a la partición misma y en la que, una vez se diluciden las diferencias que se hubieren presentado sobre los bienes objeto de la partición, igualmente se procederá al nombramiento del partidor y se hará la adjudicación de las cuotas a cada comunero. De lo anotado se advierte que en el juicio de partición no esta prevista la oposición de cuestiones previas en la etapa inicial, vale decir, que quizá podrían oponerse tales defensas, en los supuestos de que formulándose oposición sobre todos o algunos de los bienes, o sobre la cualidad de algún comunero, se siguiera la vía del juicio ordinario y contra las decisiones tomadas podrá ejercerse el recurso de apelación y el extraordinario de casación. En este sentido el criterio pacífico y reiterado de este Máximo Tribunal, establecido en múltiples fallos, sostiene que, en el juicio de partición si no se formula oposición el procedimiento debe continuarse con la próxima etapa procesal que es la designación del Partidor. Sobre este punto se pronunció la sentencia Nº 331 de fecha 11/10/00, en el juicio de liquidación y partición de comunidad hereditaria de Víctor José Taborda Masroua y otros contra Isabel Enriqueta Masroua Viuda De Taborda y otra, expediente N°. 99-1023 con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe esta, se ratificó: “…El procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, ex artículos 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación. Este ha sido el criterio sostenido en forma reiterada por este Máximo Tribunal, asi se ha pronunciado la Sala en sentencia de fecha 2 de junio de 1999 en el juicio de Antonio Contreras y otro contra José Fidel Moreno: “...El juicio de partición está conformado por dos fases o etapas: una, que se tramita por el procedimiento del juicio ordinario y, la otra, que es la partición propiamente dicha. Aun cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía sólo se abre si hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados. En el caso de que se contradiga la demanda, el proceso continuará su curso hasta dictarse sentencia definitiva y en el supuesto de que ello no ocurriera comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para el nombramiento del partidor, fase esta en la que se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes. Así lo ha interpretado esta Corte en su reiterada doctrina, entre la que se cita la contenida en el fallo del 2 de octubre de 1997 (Antonio Santos Pérez c/ Claudencia Gelis Camacho), en la que se dejó sentado lo siguiente: ‘...En efecto, el procedimiento de partición se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas. Una que se tramita por la vía del juicio ordinario y que sólo se abre si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición o se discutiere el carácter o la cuota de los interesados; y la otra, que es la partición propiamente dicha, en la que se designa un partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes del caso...’. (Cursivas de la Sala). Para el Dr. Francisco López Herrera, en su obra ‘Derecho de Sucesiones’: ‘...La sentencia definitiva que se dicte en el procedimiento de partición de herencia, es simplemente preparatoria de ésta: No efectúa división alguna, sino que se limita a decidir si la misma es o no procedente’...”. En el sub iudice, tal como se evidencia de los transcritos ambas instancias establecieron, que el demandado no se opuso a la partición pretendida en la demanda, sino que planteó, de conformidad con lo previsto en el artículo 346 ordinal 6°) del Código de Procedimiento Civil, la cuestión previa de defecto de forma de la misma. Esta conducta asumida por el accionado encaja en la primera situación señalada en la jurisprudencia invocada, que contempla el supuesto según el que, si no se formula oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteó la partición, no se promueve la controversia, por lo que en este caso, acogiendo la preceptiva contenida en el artículo 778 eiusdem, “el juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor”. En el caso bajo decisión, en el procedimiento de partición no hubo oposición sobre los bienes objeto de ella pues lo alegado por el demandado fue “…la falta de cuantificación y determinación precisa de la totalidad de los bienes que integran la comunidad conyugal cuya liquidación y partición se demanda…” de lo que debe entenderse que los litigantes están de acuerdo en que los bienes señalados en la demanda sí pertenecen a la comunidad conyugal a partir, vale decir, que no se formuló oposición en relación a los mismos, por lo que procedía sólo emplazarlos para el nombramiento del partidor y, por ende, de acuerdo a la doctrina invocada supra no era menester realizar ningún otro pronunciamiento al efecto. En este orden de ideas, es oportuno destacar que al no existir oposición, tal supuesto puede equipararse a un convenir de los demandados, de manera que en este estado de cosas, la labor del juez, en esta fase del proceso denominada “contradictoria”, debe limitarse a emplazarlas para que designen al partidor, quien en definitiva, posee la potestad de realizar la división sobre los bienes ya que ninguno de ellos fue objeto de oposición, fijando para ello las cuotas que corresponderán a cada comunero, dentro de la segunda etapa del procedimiento llamada “ejecutiva”. Debe enfatizarse, el hecho de que no es al juez a quien corresponde pronunciarse sobre las proporciones en las que deban liquidarse los bienes integrantes del acervo comunitario, su función es la de decidir sobre la procedencia o no de la partición, pues, se repite, esa labor corresponde al partidor que al efecto y por mandato del sentenciador, deberán nombrar los integrantes de la comunidad. En el presente caso, tal como lo establecieron ambas instancias, el demandado no se opuso a la partición planteada y en la oportunidad correspondiente procedió a oponer la cuestión previa contenida en el, ordinal 6°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por estimar que existía defecto de forma en el escrito de demanda, esta manera de actuar del demandado encaja en la primera situación señalada en la jurisprudencia transcrita, no hubo oposición, y para ese caso expresamente señala que si no hay oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteó la partición, no existe controversia y por tanto, el juez debe considerar ha lugar la partición. Contra la decisión que se produce en esta etapa del procedimiento no se concede recurso de apelación y, siguiendo la pauta determinada en las normas procedimentales pertinentes, el jurisdicente procederá a exhortar a los litigantes al nombramiento del partidor...” De las jurisprudencias antes transcrita, la cual acoge quien se pronuncia de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, quedó dispuesto que el procedimiento de Partición, se encuentra regulado en los artículos 777 y siguientes del Código Adjetivo Civil, donde se distinguen dos fases o etapas, completamente distintas una de la otra; una denominada etapa contradictoria o cognoscitiva, que se tramita por el procedimiento ordinario, y la otra, que se tramita por el procedimiento de partición propiamente dicha, en esta última fase se ejecutaran las diligencias necesarias de determinación, valoración y distribución de los bienes a partir. La fase cognoscitiva culmina con una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva.- Para que el juicio de partición entre a la fase de partición propiamente dicha, se requiere que no haya habido discusión sobre el carácter o cuotas de los interesados, ni tampoco sobre el dominio común de los bienes a partir, siendo en consecuencia, procedente dar por terminada la fase contradictoria o cognoscitiva, declarando procedente la partición, con sus respectivas costas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, que impone al juez la obligación de condenar en costas a la parte vencida en un proceso o una incidencia, ya que, las mismas no pueden ser implícitamente sobre entendidas, debiéndose en este caso emplazar a las partes, para el décimo día siguiente para la designación del partidor. Y en caso, de que se discuta uno de los elementos antes indicados, el proceso se continuara por el procedimiento ordinario, hasta que se produzca sentencia definitiva declarando con o sin lugar la oposición formulada.- El demandado en partición, tiene la oportunidad de hacer oposición, con dos (2) opciones a saber: La primera es, oponerse a la partición, discutiendo el dominio común sobre los bienes a partir, el carácter con que actúa la parte actora y la cuota que se atribuye en el libelo; la segunda, no formular ninguna oposición, respecto al dominio común sobre los bienes, ni discutir el carácter que se atribuye en el libelo, ni la cuota que se asigna. En este último caso, el Tribunal necesariamente debe declarar terminada la fase cognoscitiva o contradictoria y emplazar a las partes, para la designación del partidor de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.- Cabe destacar que el juicio de partición está consagrado como un juicio especial por algunas variantes que presenta sobre el juicio ordinario, es así, como se infiere que la contradicción o negación sobre el dominio común de los bienes señalados por el actor como bienes partibles, es decir, cuando el demandado formula contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos bienes, y, cuando se discute el carácter o cuota de los interesados, es cuando el procedimiento entra en fase de juicio ordinario.- Ahora bien, en el caso que nos ocupa, de los documentos consignados juntos con el libelo de la demanda ésta, constituidos por: a) Original del poder a los ciudadanos SERGIO FERNÁNDEZ, WILLIAM ENRIQUE APARCERO BENITEZ y ALEXANDRA MAC MANEY GARCIA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 70.681, 91.683 y 223.428, respectivamente; b) Original del documento del contrato de compra venta debidamente registrado ante la Oficina de Registro del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 17, Tomo 35, folio 79, de fecha 26 de abril de 1972, Protocolo Primero; quedó demostrado fehacientemente, los títulos que dan origen a la comunidad Ordinaria y por ende la existencia de la misma, en consecuencia, la demandante, ciudadana YOLANDA CONTO RICANTE, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nº V- 6.027.373, demostró que él, al igual que el demandado, el ciudadano LEOPOLDO CONTO RIGANTE, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 871.471, son los legítimos comuneros de un inmueble “constituido por un apartamento destinado a vivienda que forma parte del Edificio Residencias San Ignacio, ubicado en la Avenida Arturo Uslar Pietro, en el lugar denominado Ensanche Mohedano (Antes Mis Encantos), jurisdicción del Municipio Chacao, Distrito Sucre del Estado Miranda; dicho apartamento se encuentra identificado con el numero 10-2 situado en la planta diez (10) de la Torre “A”, y consta de las siguientes dependencia: Estar comedor, balcón, dos (2) dormitorios con sus respectivos closet, un baño, cocina, lavandero y tendederos; con una superficie de sesenta y nueve metros cuadrados con sesenta y tres decímetros (69,63 m2); y está comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: En parte con la fachada norte y parte con el apartamento Número 10-1-a; SUR: Con el apartamento Nro. 10-3-a; ESTE: En parte con pasillo de circulación general del Edificio y en parte con el apartamento Nro. 10-1-9; OESTE: Con la fachada oeste del Edificio. Dicho inmueble fue adquirido por la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs. 69.630,00); y que de conformidad con el documento de condominio del edificio, le corresponde un porcentaje del CERO CON SEISCIETOS VEINTIUN MILÉSIMAS POR CIENTO (0,621%), sobre los derechos y obligaciones derivadas del condominio, por haber existido entre ellos una comunidad ordinaria, y durante ésta adquirieron el señalado inmueble. En relación a este punto, se ha indicado que en los procesos de partición, la existencia de la comunidad debe constar fehacientemente (artículo 778 del Código de Procedimiento Civil), bien en documentos que constituyen o la prorroguen, o bien en sentencias judiciales que las reconozcan; por lo que no es posible dar curso a un proceso de partición, sin que el Juez presuma, por razones serias, la existencia de la comunidad, ya que sólo así podrá conocer con precisión los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes, así como deducir la existencia de otros condóminos, los que ordenará sean citados de oficio. (Sent. Sala Constitucional de fecha 17-12-2001, caso Julio Carías Gil).- Finalmente, este Tribunal comparte el criterio jurisprudencial y doctrinario, conforme al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y la aplica al caso que nos ocupa, respecto a la contradicción a la partición del bien inmueble que conforma la comunidad, en el caso de autos, la representación judicial de la parte demandada, no formuló oposición a la partición de los bienes que forman parte del acervo hereditario, así como tampoco hubo discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, sino que simplemente se limito a contestar la demanda y proponer la reconvención, debiendo tener en cuenta la parte demandada que solo es procedente la apertura del procedimiento ordinario si hubiere oposición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados, por lo que no es admisible la reconvención en esta etapa del proceso; en tal sentido, no existiendo controversia en el caso sub examine, resulta procedente de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil declarar CON LUGAR la presente demanda por PARTICIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, presentada por la ciudadana YOLANDA CONTO RICANTE, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nº V- 6.027.373, contra el ciudadano LEOPOLDO CONTO RIGANTE, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 871.471; debiendo emplazarse a las partes al décimo (10) día siguiente a la constancia en autos de la última notificación que de ellos se realice, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para que tenga lugar el acto de designación de partidor, y así debe ser declarado en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.- -IV- DISPOSITIVA Por las razones y consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: IMPROCEDENTE la cuestión previa opuesta por el ciudadano LEOPOLDO CONTO RIGATE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 871.471, asistido por la abogada PAOLA ANDREÌNA SEQUERA VALBUENA, inscrita en el Instituto Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.480, en virtud que constituiría una violación a la naturaleza del juicio de partición. SEGUNDO: CON LUGAR la presente demanda por PARTICIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD, presentada por la ciudadana YOLANDA CONTO RICANTE, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nº V- 6.027.373, contra el ciudadano LEOPOLDO CONTO RIGANTE, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 871.471.- Tercero: SE ORDENA emplazar a las partes al décimo (10) día siguiente a la constancia en autos de la última notificación que de ellos se realice, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para que tenga lugar el acto de designación de partidor.- CUARTO: SE CONDENA a la parte demandada, a pagar a la parte actora, las costas procesales, de conformidad con lo establecido en artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio.- QUINTO: SE ORDENA la notificación de las partes del presente fallo, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de haber sido dictado la presente decisión fuera de su oportunidad legal correspondiente.- Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la anterior decisión en el copiador de sentencias de éste Tribunal, de conformidad con lo establecido en artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.- Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los siete (7) días del mes de abril de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.- EL JUEZ, LA SECRETARIA DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ. ABG. GABRIELA PAREDES. En esta misma fecha, siendo las 3:15 p.m, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.- LA SECRETARIA, ABG. GABRIELA PAREDES Asunto: AP11-V-20145-001348 AVR/GP/mp*.