TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
205º y 157º

Asunto Nº AP71-R-2015-001135
PARTES Y APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: Sociedad Mercantil DESARROLLOS SANDYMAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de mayo de 1986, bajo el Nº 70, Tomo 34 A Pro.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos CARLOS GARCÍA NÚÑEZ, MIGUEL ÁNGEL SANTELMO BRAVO Y GIANTONI PIETROBON HURTADO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 27.986, 107.324 y 150.356, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES 88.990 A.H. C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de marzo de 2005, bajo el Nº 47, Tomo 490 A Sgdo y la Sociedad Mercantil BARUTA CHALET 7306 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de septiembre de 2005, bajo el Nº 31, Tomo 193-A Sgdo.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadano SIMÓN GABAY CASTRO, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 16.746.
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

DECISIÓN APELADA
Conoce esta alzada la apelación interpuesta el 14 de octubre de 2015, por la representación judicial de la parte demandada contra el auto dictado, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, el 08 de octubre de 2015, en el Asunto AP11-M-2011-000655 nomenclatura de dicho Tribunal, en el cual se declaro procedente y ajustado a derecho, la designación de expertos contables para que estos determinaran, mediante el cálculo correspondiente, el monto del ajuste por inflación que debería pagar la parte demandada, en virtud del pago realizado por ella al momento de convenir en la demanda, lo cual fue acordado por las partes al momento de contratar y fijo oportunidad para el nombramiento de expertos.

ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA
Una vez recibido el presente asunto, que le fuere asignado una vez cumplido el respectivo sorteo de ley, se dio por recibido el expediente el día 13 de noviembre de 2015 y mediante auto de fecha 18 de noviembre del referido año, se le dio entrada y en la misma fecha fijó oportunidad para la presentación de los informes, advirtiendo que una vez ejercido ese derecho por alguna de las partes se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones, de conformidad con lo establecido en el Artículo 519 eiusdem y que vencidos dichos lapsos la causa entraría en período legal de sentencia por un lapso de treinta (30) días continuos de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.
En varias oportunidades las partes suspendieron la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, siendo acordado por esta superioridad.
Luego, en fecha 07 de marzo de 2016, las partes presentaron informes ante esta Alzada.
Posteriormente, en fecha 28 de marzo de 2016, se dictó auto indicando que la presente causa entraría en la oportunidad de dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

NARRACIÓN DE LOS HECHOS ACONTECIDOS ANTE EL AQUO
La representación de la parte demandada, en fecha 28 de julio de 2015, solicito la liberación de la hipoteca cuya ejecución se tramito ante el aquo, y como consecuencia del convenimiento en la demanda, homologado en este caso por la sentencia de fecha 15 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que comporto la consignación de un cheque de gerencia emitido por el Banco Banesco Nº 00027892 de fecha 27 de abril de 2015, por la cantidad de Cinco Millones Setecientos Cincuenta y Nueve Mil Setecientos Siete Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs. 5.759.707,27), que comprendía la totalidad de lo demandado y en razón de ello pidió se declarara liberada la hipoteca que pesa sobre dos lotes de terreno propiedad de la empresa INVERSIONES 88.990 A.H. C.A.
Luego, el 25 de septiembre de 2015, la representación de la parte demandante solicitó se acordara la ejecución de la obligación de pagar el monto de la deudas ajustadas por inflación hasta el momento del pago, tal como las partes previeron contractualmente, para cuya determinación pidió se ordenara la practica de una experticia complementaria del fallo.
En fecha 08 de octubre de 2015, el A quo consideró, lo que parcialmente se trascribe:
“…que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es que designen expertos contables para que éstos determinen, mediante el cálculo correspondiente, el monto del ajuste por inflación que deberá pagar la parte demandada, en virtud del pago realizado por ella al momento de convenir en la demanda, lo cual fue acordado por las partes al momento de contratar, tal como se señaló en la mencionado artículo sexto del documento constitutivo de la hipoteca Registrado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en fecha 12 de agosto de 2006, asentado bajo el No. 49, Tomo 12, Protocolo Primero, y una vez realizado dicho dictamen, se pueda verificar si se encuentra satisfecha o no la deuda garantizada con hipoteca. Así se Establece.-
En consecuencia, en cumplimiento a lo antes establecido, éste Tribunal procede a fija el quinto (5º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la notificación de las partes, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para que tenga lugar el acto de designación de expertos contables, quienes deberán realizar experticia, en la que se dictamine el monto del ajuste por inflación, que deberá pagar la parte demandada, en virtud del pago realizado por ella al momento de convenir en la demanda, convenimiento que fue homologado en fecha 15 de mayo de 2015, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.-
Con relación a lo solicitado por la parte demandada, referente a que se declare la liberación de la hipoteca cuya ejecución se tramitó en el presente asunto, y que se le expida copia certificada de dicha solicitud y del auto que acuerde la liberación de la hipoteca; éste Juzgado hace de su conocimiento que, se emitirá pronunciamiento una vez se haya realizado la experticia supra ordenada, y se cumpla con lo que allí se decida. Cúmplase.-
Por encontrarse la presente decisión fuera del lapso establecido en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes. Cúmplase…”.

Posteriormente, el día 14 de octubre de 2015, la representación de la parte demanda interpuso recurso de apelación; siendo escuchado el mismo en un solo efecto por auto de fecha 27 de octubre de 2015, y remitida las copias mediante oficio Nº 687-15 de fecha 05 de noviembre de 2015.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta superioridad pronunciarse en cuanto al recurso de apelación antes mencionado, previo las siguientes consideraciones:
Una vez revisadas las copias que integran el presente asunto, se evidenció que se inició por demanda de Ejecución de Hipoteca, interpuesta por la sociedad mercantil DESARROLLOS SANDYMAR, C.A., en contra de las sociedades mercantiles INVERSIONES 88.990 A.H., C.A. y BARUTA CHALET 7306, C.A., correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien admitió la demanda el 05 de diciembre de 2011 y una vez cumplido el tramite correspondiente, el día 29 de marzo del 2012, el apoderado judicial de la parte intimada, se dio por intimado.
Luego, la parte intimada en fecha 02 de abril de 2012, apeló del auto de admisión de la demanda y por escrito del 9 de abril del 2012, dicha parte se opuso al pago intimado y simultáneamente opuso cuestiones previas. Por de fecha 26 de abril del 2012, el a-quo negó la apelación ejercida en contra del auto de admisión.
Posteriormente, el a-quo declaró sin lugar la oposición de cuestiones previas, siendo apelado dicho fallo por la parte intimada, apeló de la decisión dictada el 6 de agosto del 2012, acto seguido, por auto del 20 de septiembre del 2012, el a-quo oyó el recurso ejercido en el solo efecto devolutivo.
Mediante decisión del 30 de abril del 2013, el a-quo declaró sin lugar la oposición a la ejecución de hipoteca formulada por la parte intimada, y la misma fue apelada por la representación de la parte intimada, asimismo ratifico apelaciones anteriores, remitiendo posteriormente al Juzgado Superior Distribuidor de esta Circunscripción Judicial, luego de todo ello el 28 de abril de 2015, la representación de la parte intimada, convino en la demanda y consignó cheque de Gerencia de Banesco Banco Universal C.A., signado con el Nº 00027892, a nombre de la parte intimante por el monto deducido en la pretensión y el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien homologo el convenimiento y ordeno la remisión del expediente al Tribual de la causa.
Recordemos que el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, es un juicio especial mediante el cual se pretende obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la emisión de una orden de pago por parte del Tribunal, dirigida al deudor o al tercero poseedor, la cual especificará las cantidades reclamadas, excluyéndose aquellos conceptos que no estén cubiertos con la garantía hipotecaria o que no sean líquidas y exigibles, estableciéndose de igual manera un lapso para que el intimado pague o acredite haber dado cumplimiento a la obligación, so pena de embargarse ejecutivamente los bienes dados en garantía y ser rematados judicialmente, para así satisfacer la prestación establecida a favor del acreedor.
La doctrina ha definido este procedimiento como “…un procedimiento ejecutivo a través del cual se hace posible la ejecución de los bienes dados en garantía hipotecaria para satisfacer con el producto de su remate el cumplimiento de las obligaciones garantizadas…” (SÁNCHEZ NOGUERA, Abdón; Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, 2da Edición; Ediciones Paredes, Caracas, 2005, Pág. 235).
A mayor abundamiento se ha dicho que “…es el procedimiento mediante el cual, el acreedor hipotecario hace una solicitud al Tribunal competente a fin de que proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor para que efectúe el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria de que en caso de no ser acatada la orden de pago, se continuará el procedimiento hasta el remate de los bienes hipotecados con la finalidad de cancelar al acreedor su crédito garantizado con el privilegio hipotecario” (VILLAR V., Toyn; La Hipoteca y Ejecución de Hipoteca; Ediciones Libra, Caracas, 2008, Pág. 231).
Cabe agregar que este proceso contempla dos fases o etapas; la primera atañe a la ejecución propiamente dicha, en otras palabras, de no cumplirse con la obligación o de no acreditarse el cumplimiento de la misma, se decretará el embargo ejecutivo de los bienes gravados con la hipoteca y los mismos serán rematados judicialmente para satisfacer el crédito del acreedor; la otra fase, corresponde a la de oposición, aquí el accionado tendrá la oportunidad para oponerse a la pretensión del intimante, fundamentándose (a título de contestación) en las causales previstas en el Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y de ser admisible la misma, el juicio perderá su característica de ejecutividad y se transformará en un procedimiento ordinario.
El referido proceso especial se encuentra reglado en los Artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil, y se caracteriza por ser un procedimiento monitorio, expedito, con requisitos de admisibilidad específicos, causas de oposición taxativas y lapsos procesales reducidos; en el que se “condena” al demandado, emitiéndose en su contra una orden de pago que queda firme si no es objeto de una oposición debida. Para la interposición de la oposición, no existe un acto prefijado, sino que el intimado dentro de los 8 días a los que antes se hizo referencia, ejerce su derecho de defensa, si así lo considerare, enervando los efectos de la orden de pago si diere curso a la oposición.
La falta de oposición, o la oposición indebida declarada por el Tribunal, da firmeza a la orden de pago intimada; tal como se desprende de la Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha veinticuatro (24) de enero de 2002, caso: ORIENTE ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A contra sociedad mercantil ALFOBAÑO, S.A, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, la cual indicó:
“…De las fases del procedimiento de ejecución de hipoteca, establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de tres días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Si al cuarto día de intimadas las partes no acreditan el pago exigido, se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo señala el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble, y la misma disposición consagra que si se hace oposición a la ejecución dentro de los ocho días de la intimación, se suspende el procedimiento, y si la oposición llena los extremos exigidos en el artículo 663 ejusdem, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continúa por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado…”

En sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08 de mayo de 2002, Nº 865, dictada en el caso Interbank vs. Jiam Salmen de Contreras, expresa:
“Que el decreto intimatorio es una propuesta de sentencia condenatoria, motivada sumariamente, la cual debe contener todo los elementos necesarios para convertirse en su oportunidad en un titulo ejecutivo, equivalente a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada…”

En este mismo orden de ideas, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de agosto de 2004, en el expediente Nº 1786, donde se estableció que el auto de admisión del juicio de hipoteca si se solicitare la indexación debe hacerse referencia a ello:
“…requerir de los jueces, que en caso de que en el escrito intimatorio se solicite la indexación del monto intimado se haga referencia de tal solicitud en el decreto respectivo

Debe hacer énfasis esta superioridad que el auto de admisión del juicio de hipoteca debe contener todo lo peticionado en el escrito libelar, es decir, capital, intereses que se sigan venciendo o la indexación si fuere solicitada, ya que el mismo es una propuesta de sentencia condenatoria y que al no haber oposición, el decreto intimatorio adquiere el carácter de sentencia definitiva-irrevocable, con los efectos ejecutivos de una sentencia de condena, por lo que es fácil inferir que este decreto no puede ser reformado para los efectos de su ejecución.
En el caso que ocupa, la parte accionada realizó su oposición en tiempo oportuno, ejerciendo las defensas que consideró pertinentes para ello y luego convino en la demanda, consignado cheque de Gerencia de Banesco Banco Universal C.A., signado con el Nº 00027892, a nombre de la parte intimante por la cantidad de Bs. 5.759.707,27, siendo homologado dicho convenimiento.
Nos señala el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria..”.

Ahora bien, considera esta Alzada que al haberse efectuado el referido convenimiento y que el pago efectuado superó el monto establecido en el auto de admisión de fecha 05 de diciembre de 2011, debe tenerse como uno de los medios de composición procesal, que tiene trascendencia en el proceso por cuanto pone fin al mismo y extingue la relación procesal y, al no haber sido cuestionado en modo alguno por la parte demandante, trae como consecuencia, que dicho acto adquirió el carácter de cosa juzgada sobre el objeto litigioso.
Considera necesario esta alza traer a colación la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, el 10 de octubre de 2012, dictada en el expediente Nº 12-0210, que habla de la cosa Juzgada:
“…la cosa juzgada es entendida como la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia, entre otras circunstancias, por haber precluido los recursos que contra ella concede la Ley y sin que se hubieran interpuesto y su fin radica en la necesidad de seguridad jurídica para los justiciables. La eficacia de la cosa juzgada se traduce en tres aspectos: i) su inimpugnabilidad, es decir que la decisión con efecto de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que otorgue la Ley; ii) la inmutabilidad, según la cual el veredicto no puede ser modificado por otra autoridad y; iii) la coercibilidad, que consiste en la posibilidad de ejecución que se traduce en el respeto y subordinación a lo que haya sido dispuesto en el juzgamiento.
Por otra parte, la cosa juzgada formal se refiere a que la sentencia no es atacable en el ámbito de la relación jurídica formal que haya generado el acto decisorio en cuestión; mientras que la cosa juzgada material se refiere a que el tema que haya sido fallado no puede ser revisado mediante un nuevo juicio.
Con el análisis del pronunciamiento judicial cuya revisión se pretende, esta Sala encuentra que el razonamiento que lo informa violó la cosa juzgada y, por ende, los derechos a la tutela judicial eficaz, a la seguridad jurídica y al debido proceso de los solicitantes, en lo que respecta al reconocimiento del pago de los salarios caídos y los intereses de mora hasta el efectivo pago de las prestaciones sociales, ya que obvió que, desde que se realizó la experticia complementaria del fallo, el 2 de octubre de 2006, hasta cuando comenzó a hacerse efectivo el pago de dichas acreencias, transcurrieron aproximadamente dos años, con apoyo en el errado argumento de que como la parte actora no había impugnado ni la experticia complementaria del veredicto ni el juzgamiento de fondo, éstas habían recibido el efecto de cosa juzgada.
(…)
…la Sala aprecia que, cuando se emitió juzgamiento en el fallo objeto de revisión, que negó acordar los pedimentos de pago de los intereses de mora y de los salarios caídos que fueron planteados por la parte actora en la fase de ejecución, se violaron directamente los artículos 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y, además, se afectó claramente el asunto que había sido decidido con anterioridad por la sentencia definitivamente firme (que resolvió el fondo del proceso) que ya los había acordado, por lo que se desconoció la cosa juzgada que reviste a dicho acto decisorio, con la salvedad de que, como se explicará infra, el pago de la indexación no procede en el presente caso en virtud de que la parte demandada es un ente municipal.
Del análisis del fallo cuya revisión se pretende encuentra esta Sala que el razonamiento que lo informa viola la cosa juzgada y, con ella, la interpretación uniforme que ha hecho como máxime intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del contenido y alcance de los derechos a la seguridad jurídica y a la tutela judicial eficaz, ya que obvió lo que el propio Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo había ordenado en decisión del 19 de enero de 2006 que quedó definitivamente firme y que fue dictado con acatamiento a las normas de rango constitucional y legal aplicables, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social sobre la materia, como fue indicado anteriormente (subrayado añadido) (s.S.C. n.° 1277 del 9 de diciembre de 2010, caso: José Elia Holmedo Terán)…” (Resaltado del Tribunal)

En este orden de ideas, también ha sido analizado por la Sala enfatizando la correspondencia que debe existir siempre entre los términos de lo debatido y lo efectivamente ejecutado por el órgano jurisdiccional y ha sido adminiculado en su concepción con el de la cosa juzgada en la sentencia N° 2.326 del 2 de octubre de 2002, caso: “Distribuidora Médica París”, en la cual se afirmó:
“(…) esta Sala advierte que el concepto moderno de cosa juzgada está dotado de un evidente contenido axiológico que procura la realización de la justicia a través de la tutela judicial efectiva de los derechos de los justiciables. En tal sentido, la cosa juzgada se erige como una consecuencia de la sentencia a partir de la cual la decisión contenida en ella, se hace irremovible, inmodificable e inquebrantable. Dicho efecto alcanza una dimensión constitucional que se proyecta sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso, ya que resulta contrario al primero la no ejecución de la sentencia en sus propios términos; e infringe el segundo, el revisar, fuera de los casos previstos en la ley, el juicio definitivo efectuado en un caso concreto. En tal sentido, la cosa juzgada despliega un efecto positivo, en virtud del cual lo declarado por sentencia firme constituye verdad jurídica; y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema….”.

En el caso de autos, tenemos que la parte actora, luego de haber quedado firme el convemiento, solicitó la ejecución de la obligación de pagar el monto de la deudas ajustadas por inflación hasta el momento del pago, tal como las partes previeron contractualmente, para cuya determinación pidió se ordenara la practica de una experticia complementaria del fallo, siendo acordado tal pedimento por auto de fecha 08 de octubre de 2015, el cual es objeto de la presente apelación; invocando el actor para su solicitud la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, dictada en fecha 06 de abril de 2000, signada con el Nº 96, caso Sociedad Financiera de Maracaibo contra José Maldonado Almeida y María Judith Cabrera de Maldonado, que escaleció:
“…La Sala ha considerado, en sentencia de fecha 2 de junio de 1993, lo siguiente:
‘Dice bien la alzada, cuando expresa que la garantía real que se concede está limitada al bien o bienes que se especifican al constituir la garantía y que también esta limitada a la suma que expresa y claramente se determina en el correspondiente documento constitutivo de la hipoteca.

Pero una cosa es el límite del privilegio hipotecario y otra muy diferente el límite que se ha establecido en la recurrida al procedimiento de ejecución de hipoteca, que contradice el principio de economía procesal característico de este procedimiento especial.
En efecto, una vez firme el crédito en ejecución, bien porque no se formulo oposición o fue desestimada, la ejecución se sigue hasta el definitivo pago del capital adeudado y accesorios, con absoluta prescindencia del límite de la hipoteca, porque se convierte en una ejecución igual a todas, sólo diferenciada de la ordinaria en el límite del privilegio, por lo que si existe un acreedor de segundo grado, el privilegio de éste se trasladará y cobrará sobre el exceso obtenido en el remate sobre el límite de la hipoteca de primer grado…”.

Del mismo modo, el accionante señalo el criterio que ha sido ratificado por la misma Sala, en sentencia de fecha 24 de marzo de 2004, expediente 20003197, en la cual se estableció:
“Es evidente, que por más que sea aumentada la obligación principal, el acreedor tan sólo podrá ejecutar la hipoteca por el monto de esa garantía, el resto de la obligación, no cubierta por la hipoteca, tendrá un carácter quirografario, no hipotecario, donde el acreedor tendrá que concurrir al cobro de su acreencia sin el privilegio que la garantía le otorgaba (…)
(…) De esta forma, si las partes convinieron en aumentar por efecto de la inflación, el monto de la obligación principal, la garantía hipotecaria no fue alterada, y cualquier diferencia puede ser cobrada, en el mismo procedimiento por ejecución de hipoteca, pero en forma quirografaria...” (Resalto por el actor)

Observa este órgano jurisdiccional que el a quo ignoró el criterio que ha mantenido y reiterado el Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la cosa juzgada y los límites que esta implica para la modificación de la cuestión debatida y por ende, los derechos a la tutela judicial efectiva, a la seguridad jurídica y al debido proceso, ya que nos encontramos en un proceso que adquirió el carácter de cosa Juzgada, al haber sido homologado el convenimiento, por cuanto contra dicho fallo no se ejerció recurso alguno, como se evidencia de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 15 de mayo de 2015, por otra parte al haberse consignado el cheque por la cantidad de Cinco Millones Setecientos Cincuenta y Nueve Mil Setecientos Siete Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs. 5.759.707,27) que comprende la totalidad de lo demandado, debía dicho Juzgado valorar ese hecho al momento de proveer la solicitud del actor, considera entonces esta alzada que la parte intimada cumplió con la obligación asumida en el documento donde se refleja la hipoteca, por ello se debe ejecutar hasta el monto de la garantía, y no mas allá de ello, como puede observarse en este caso la parte accionada cumplió con más de lo requerido en el auto de admisión y supera el límite de la hipoteca.
También esta superioridad, de recalcar que la propia parte demandante en su libelo manifestó lo que se trascribe: “nos reservamos expresamente demandar el cobro como crédito quirografario de la parte del préstamo a cuyo pago no se intima es esta demanda por exceder del monto por el cual fue constituida la hipoteca objeto de ejecución”, por lo que se considera que el actor no puede pretender cobro unas cantidades, cuando se reservo su derecho para gestionarlo con posterioridad.
Aunado al hecho, que también evidenció esta superioridad que la parte actora no solicitó la corrección monetaria de las cantidades demandas en su escrito libelar, y tal hecho tampoco lo evalúo el Tribunal de la causa al momento de emitir su pronunciamiento, por ello considera esta alzada, mencionar el fallo dictado por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14/04/2004, donde se estableció: “Que la corrección monetaria debe ser expresamente solicitada en el escrito contentivo de la demanda o, en todo caso, hasta la oportunidad de informes”. Decisión ésta que fue reiterada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de Marzo de 2006, donde estableció:
“Si se demandó por Daños y Perjuicios y se declaró con lugar la demanda, pero no se solicitó la indexación, ésta no puede demandarse posteriormente aparte…. En éste orden de ideas, ésta Sala observa: a.) El demandante confiesa que la indexación no fue acordada porque no la pidió en el líbelo de la demanda de aquel juicio principal; b.) La doctrina para aquel entonces en que se decidió un amparo constitucional, en materia de indexación, establece la obligación del accionante de solicitarla, cuando ésta verse sobre derechos e intereses privados y disponibles y c.) Esta misma Sala, actuando en Sede constitucional, como se evidencia de la transcripción realizada revocó la indexación acordada en la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 4 de Agosto de 1998. Por todo lo antes expuesto y en aplicación de la doctrina transcrita la Sala procede a casar de Oficio y sin reenvío el fallo recurrido…”

Asimismo, nuestro máximo Tribunal de Justicia, ha desarrollado pacífica y reiterada las oportunidades en que debe solicitarse la indexación judicial, señalando que debe pedirse en el libelo de demanda; en sentencia de fecha 10/05/2000, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, Exp. 00-179, se estableció lo que se trascribe parcialmente:
“En primer término, en todas las causas donde se ventilen derechos disponibles y de interés privado, el ajuste por inflación ha de ser solicitado expresa y necesariamente por el actor en su libelo de demanda, no pudiendo ser solicitado en otra oportunidad, a riesgo de incurrir el sentenciador en indefensión de la parte contraria y, de producir un fallo viciado de incongruencia positiva y en un caso de utra o extrapetita, según sea el caso. Mientras, que en las causas donde se ventilan derechos no disponibles, irrenunciables, o de orden público, el sentenciador podrá acordarlo de oficio, aun cuando no haya sido solicitado por el actor en su libelo de demanda; como por ejemplo, en las causas laborales y las de familia....”
(Omissis).
Surgen aquí dos interrogantes esenciales que serían: a) ¿Se indexa de oficio o a solicitud de parte?; y b) ¿En qué oportunidad se ha de acordar la indexación?.
En cuanto a la primera interrogante, se señaló a inicio del presente fallo, que su acordatoria de oficio, dependerá de si se trata de materias de orden público o no, o si se trata de derechos disponibles, e irrenunciables o no. En efecto, no cabe duda a esta Sala que la indexación no puede ser acordada de oficio por el sentenciador cuando se trate de intereses o derechos privados y disponibles, lo cual implica que el actor tendrá que solicitarla expresamente en su libelo de demanda. Con ello se evita dejar a la parte contraria en un estado de indefensión, al no poder contradecir y contraprobar oportunamente contra la misma; e igualmente, se libra al sentenciador de producir un fallo incongruente, por otorgar más de lo pedido y otorgar algo no pedido e incurrir en ultra o extrapetita, según sea el caso... (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de agosto de 1994, en el juicio por cobro de bolívares seguido por el Banco Exterior de Los Andes y de España, S.A., (Extebandes), contra el ciudadano Carlos José Sotillo Luna, expediente Nº 93-231).
La solicitud de indexación judicial tiene como finalidad establecer límites más amplios en el libelo de demanda, en cuanto al objeto de la pretensión procesal o bien jurídico reclamado por el actor. En dicha solicitud se pretende que el Juez aplique correctivos por el efecto inflacionario, que afecta el objeto de la pretensión procesal, requiriéndose un ajuste final del monto demandado sobre la base de los índices inflacionarios del Banco Central de Venezuela. En otras palabras, se le indican al Juez parámetros más amplios de lo que debe entenderse como el objeto realmente reclamado por el actor, es un indicativo de hasta dónde llega su pretensión procesal.
Jurisprudencias que acoge este Tribunal de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo si no se puede acordar una indexación no solicitada en una sentencia de mérito; menos aún puede acordar este Tribunal en etapa de ejecución de la sentencia una indexación que nunca fue solicitada y en consecuencia niega la solicitud de indexación peticionada por la parte actora. Y así se establece…”

Asimismo, debemos indicar que la indexación tampoco puede ser solicitada en la fase de ejecución, considera relevante esta superioridad invocar el siguiente criterio jurisprudencial:
“(…) la Sala reputa que el monto del pago se encuentra determinado por el monto de la ejecución, y que por lo tanto la indexación debe ser anterior a tal determinación, de manera que la ejecución de la sentencia la abarque.
La fase ejecutiva no se encuentra abierta indefinidamente para que dentro de ella se vayan articulando cobros. En esta fase se fija el monto a pagar, que es el del monto de la ejecución, el cual estará contenido en el decreto de ejecución (artículo 524 del Código de Procedimiento Civil), por lo que la indexación debe ser practicada y liquidada en su monto antes de que se ordene el cumplimiento voluntario. En consecuencia después de este auto no puede existir indexación, siendo a juicio de esta Sala, una falta de técnica procesal, el que existiendo ya en autos los montos del cumplimiento, se reabran lapsos para indexarlos.
Corresponde a la sentencia determinar el monto líquido de la condena, de allí que si el juez considera procedente la indexación, deberá señalar en su fallo tal situación, (…)
[…]
Comenzada la ejecución, por una cantidad ya fijada, esta no puede ir variándose por motivo de nuevas indexaciones, siendo lo único posible añadir la tasación de costas prevista en el artículo 33 de la Ley de Arancel Judicial, cuando ella proceda en la actualidad, bajo la vigencia del principio de gratuidad de la justicia.
La Sala considera que no ceñirse a estas disposiciones, significa infringir el derecho de defensa y el debido proceso del ejecutado.” (Sala Constitucional, sentencia del 20/03/2006, Exp. N° 05-2216).

De lo antes expuesto considera este Juzgador, que el a-quo tampoco actuó conforme a derecho al acordar la solicitud de indexación peticionada por la parte actora en la pretensión de ejecución de hipoteca, sin verificar que la misma no había sido solicitada por la accionante en su escrito libelar, ni en las oportunidades subsiguientes que se le permite para solicitarla, aunado al hecho que al momento de admitir la demanda, nada se dijo respecto a ello, cuando es condición indispensable para este tipo de juicio, señalar en el decreto intimatorio tanto el capital, como todos sus accesorios y la indexación si fuere solicitada, ya que el mismo es una propuesta de sentencia condenatoria y que no puede ser reformado para los efectos de su ejecución. Además debe hacer énfasis esta superioridad, que la fase ejecutiva no se encuentra abierta indefinidamente para que dentro de ella se vayan articulando cobros como lo pretende el actor, contraponiéndose con ello a los principios de la cosa juzgada, cuando en el presente asunto recurrido, la parte demandada pago la totalidad del monto que se había estipulado tanto en el escrito libelar como en el auto de admisión, por lo que no resulta procedente la solicitud realizada por el accionante, pretendiendo se reabrieran lapsos para el cobro de unas cantidades cuando nunca se solicitó la corrección monetaria en la oportunidad legal correspondiente y la propia parte se había reservado el derecho para demandarlas con posterioridad. .
En este sentido, si la parte demandante tenia inconformidad con el pago efectuado por la parte demandada al momento de efectuar el convenimiento, hubiese ejercido todos los mecanismos de defensa que le otorga el ordenamiento jurídico para combatir el monto consignado, hecho que no aconteció en el presente asunto, así como tampoco solicito la indexación en la oportunidad legal correspondiente, tal y como se dejo sentado con antelación, por lo que mal puede pretender la corrección de los montos demandados, cuando la causa ha adquirido el carácter de cosa juzgada, por lo que se considera que el a quo no actúo ajustado a derecho al acordar la misma, violando con ello la tutela judicial efectiva; por lo que su solicitud debe intentarse por vía autónoma y no puede pretender reabrir nuevamente un proceso para el cobro de unas cantidades de dinero que no fueron reclamadas inicialmente en este proceso, y en virtud de la declaratoria anterior resulta forzoso para quien aquí sentencia, declarar que la Apelación ejercida por la representación judicial de la demandada contra el auto dictado por el aquo el 08 de octubre de 2015, resulte procedente, trayendo como consecuencia que se revoque el auto apelado, lo cual quedara expresamente establecido en el dispositivo del presente fallo.
DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la representación judicial de la parte demandada contra el auto de fecha 08 de octubre de 2015, dictado por el JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en el Asunto AP11-M-2011-655, motivado al juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue la Sociedad Mercantil DESARROLLOS SANDYMAR, C.A. contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES 88.990 A.H. C.A., y la Sociedad Mercantil BARUTA CHALET 7306 C.A.
SEGUNDO: SE REVOCA el auto de de fecha ocho de octubre de 2015 dictada por el Aquo.
TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora de conformidad con lo establecido en el Artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los cuatro (04) días del mes de Abril del año Dos Mil Dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ,

DR. LUIS TOMAS LEÓN SANDOVAL.
EL SECRETARIO

ABOG. MUNIR SOUKI URBANO
En esta misma fecha, siendo las dos y cuarenta y cinco de la tarde (2:45 p.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.
EL SECRETARIO

ABOG. MUNIR SOUKI URBANO