TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO, EN LO CIVIL, MERCANTIL DE TRASITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

-I -
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: Ciudadano ANTONIO AUGUSTO PEREIRA CASTELO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 3.189.579.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos LUIS GERARDO ASCANIO ESTEVES, CRISTINA ISABEL ALBERTO PEÑA, y NORIS DEL VALLE DIAZ BAJARES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 14.317, 66.391 y 64.726, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos GABRIELE ACCONGIAGIOCO CALVO y ELIZABETH ARDILA DE ACCOGIANGIOCO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nº 3.664.931 y 4.089.149, respectivamente.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos CARLOS FEDERICO LANDAETA CIPRIANY, CARLOS JOSE LANDAETA CIPRIANY y MAURIZIO ROGER CIRROTTOLA RUSO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 14.121.522, V- 11.737.451 y V- 11.734.740, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 103.409, 79.374, 79.375, también respectivamente.-
Motivo: NULIDAD DE ASAMBLEA.-
Expediente: 14.563/AP71-R-2015-001234.
-II-
Por auto de fecha catorce (14) de diciembre de dos mil quince (2015), este Tribunal Superior recibió las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, relacionados con la apelación ejercida en fecha veintidós (22) de junio de dos mil quince (2015), por el abogado LUIS GERARDO ASCANIO ESTEVES, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ANTONIO AUGUSTO PEREIRA CASTELO, parte actora en la presente causa, contra la sentencia dictada en fecha veintinueve (29) de enero de dos mil trece (2013) por el Juzgado Séptimo de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, con motivo del juicio que por NULIDAD DE ASAMBLEA, sigue el ciudadano ANTONIO AUGUSTO PEREIRA CASTELO, contra los ciudadanos GABRIELE ACCONGIAGIOCO CALVO y ELIZABETH ARDILA DE ACCOGIANGIOCO, todos anteriormente identificados.
En auto de esa misma fecha, este Tribunal fijo el vigésimo (20º) día despacho para que las partes presentaran sus informes por escrito conforme a lo previsto en el artículo 517 de Código de Procedimiento Civil.
En fecha tres (03) de febrero de dos mil dieciséis (2016), la secretaria dejo constancia, que ninguna de las partes había presentado escrito de informes.
El día cuatro (04) de febrero de dos mil dieciséis (2016); este Juzgado Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, fijó el lapso de sesenta (60) días continuos siguientes de esa fecha para dictar sentencia
Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, este Tribunal, pasa a decidir con base en las siguientes consideraciones:
-III-
ALEGATOS DE LAS PARTES
En fecha ocho (08) de noviembre de dos mil dos (2002), el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda por NULIDAD DE ASAMBLEA interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano ANTONIO AUGUSTO PEREIRA CASTELO contra los ciudadanos GABRIELE ACCONGIAGIOCO CALVO y ELIZABETH ARDILA DE ACCONGIAGIOCO.
Los apoderados judiciales de la parte actora, en su libelo de reforma de demandada, alegaron lo siguiente:
Que su representado era socio, accionista y coadministrador de la empresa denominada COMERCIALIZADORA 1906 C.A; y que dicha empresa tenía un capital social de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 12.000.000) hoy, DOCE MIL BOLÍVARES (Bs. 12.000,00), divididos en doce mil (12.000) acciones nominativas no convertibles al portador; y que, el capital social había sido suscrito por los accionistas ANTONIO AUGUSTO PEREIRA CASTELO, VILUZ CAROLINA HERNANDEZ BRITO, GABRIELE ACCONGIAGIOCO CALVO y ELIZABETH ARDILA DE ACCONCIANGIOCO, teniendo un porcentaje de doce mil (12000) mil acciones divididas entre los cuatro (4), quedando tres mil acciones para cada uno de los cuatro socios.
Que en la cláusula octava del acta constitutiva de la empresa COMERCIALIZADORA 1906 C.A., se había estipulado que iba a ser administrada por una Junta Directiva compuesta por cuatro Directores, quienes debían actuar conjuntamente en lo relacionado con la facultades administrativas y de disposición, ejerciendo las atribuciones expuestas en la Cláusula Décima.
Que en la cláusula décima segunda, se había establecido que las asambleas serían ordinarias y extraordinarias y que debían ser convocadas por prensa con cinco (05) días de anticipación al fijado por la reunión, que como excepción cuando estuviera representada la totalidad del capital social, no sería necesario el requisito anterior.
Que se había convenido que toda asamblea ordinaria o extraordinaria, no se consideraría validamente constituida si en ella no hubiere concurrido un número de accionistas que representare por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social; y que, si en la fecha fijada para la reunión no concurrían el número mínimo de accionistas con la representación exigida, se procedería de conformidad con los parámetros que establecían los artículos 279 y 281 del Código de Comercio, según fuese el caso.
Que los directores tenían que actuar conjuntamente siempre para ejercer actos de administración y disposición.
Que en fecha catorce (14) de junio de dos mil dos (2002), la ciudadana ELIZABETH ARDILA, había convocado una asamblea extraordinaria de accionistas, por medio de publicación en prensa en el diario El Globo, el cual no era un diario de gran circulación nacional, obviando dolosamente el correo certificado previsto en el artículo 279 del Código de Comercio; y, que las materias a tratar en la agenda eran lo referente al estado financiero, considerar, aprobar o no aumento de capital, nombrar a la Junta Directiva, modificar los estatutos sociales y autorización para la presentación del acta.
Que todas esas materias objeto de la agenda, era materia reservada exclusivamente a la Asamblea Ordinaria, a celebrarse en el mes de marzo de cada año y cuyas decisiones se requería del voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del capital social para su validez y eficacia, pero que la misma no se había realizado por falta de quórum.
Que el día catorce (14) de junio de dos mil dos (2002), mediante publicación en prensa en el diario El Globo, se había convocado un nueva asamblea extraordinaria para el primero (1º) de julio de dos mil dos (2002).
Que el día fijado para la celebración de la asamblea, solo se encontraba presente el cincuenta por ciento (50%) de las acciones que conformaban el capital social, propiedad de los esposos GABRIELE ACCONGIAGIOCCO CALVO y ELIZABETH ARDILA DE ACCOGIANGIOCO.
Que se había aprobado en dicha asamblea por los mismos administradores presentes, los estados financieros, sin el debido informe del Comisario, violando los artículos 286 y 287 del Código de Comercio; y, que habían aumentado el capital social en la cantidad de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 14.400.000,00), creando dos mil cuatrocientas (2400) nuevas acciones las cuales habían sido repartidas entre los intervinientes de la asamblea.
Que habían nombrado una nueva Junta Directiva, decidiendo por unanimidad nombrar como únicos integrantes a GABRIELE ACCONGIAOCO CALVO y ELIZABETH ARDILA DE ACCOGIAGIOCO; y que, en ningún momento se había procedido a revocar el mandato otorgado en el acta constitutiva a los ciudadanos ANTONIO AUGUSTO PEREIRA y VILUZ CAROLINA HERNANDEZ BRITO.
Que se había reformado los Estatutos Sociales de la Empresa, modificando la duración de la Junta Directiva y su composición en dos directores.
Que las actas irritas habían sido participadas al Registro Mercantil en fecha seis (06) y nueve (09) de agosto de dos mil dos (2002), contentivo de la ultima o tercera asamblea que había ratificado la anterior.
Que habían mantenido en secreto sus actuaciones hasta que su representado y cónyuge habían salido del país a los fines de disfrutar de sus vacaciones, dejando como apoderada especial a la ciudadana DORIS ELENA PIÑERO JIMENEZ.
Que en fecha dos (02) de septiembre de dos mil dos (2002) se le había impedido la entrada en la compañía a los ciudadanos DORIS ELENA PIÑERO JIMENEZ y ANTONIO AUGUSTO PEREIRA CASTELO, informándoles de las actuaciones irregulares, violando de esa manera las garantías constitucionales previstas en los artículos 52, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que se evidenciaban de las copias certificadas que la planilla de deposito del Banco Provincial de fecha veintincinco (25) de julio del dos mil dos (2002) en la cuenta Nº 010-0520-0100022041 a nombre de COMERCIALIZADORA 1906 C.A., no se encontraba validado por el mencionado Banco; y, la falsedad de que no hubo un aumento de capital social; y que, en consecuencia también irrita la tercera convocatoria y la asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha dieciséis (16) de agosto de dos mil dos (2002) que pretendía ratificar la asamblea irrita del primero (1º) de julio del dos mil dos (2002).
Que eran nulas de toda nulidad las asambleas extraordinarias de accionistas celebradas en fechas catorce (14) de junio del dos mil dos (2002), primero (1º) de julio de dos mil dos (2002), y del dieciséis de agosto del dos mil dos (2002), por cuanto se habían violado las cláusulas: octava, novena, vigésima, trigésima decimasexta del acta constitutiva.
Que eran nulas de toda nulidad las asambleas que fuesen disminuido la capacidad accionaría de alguno de los socios, así como su derecho de ejercer control administrativo y financiero en la empresa, conjuntamente con los otros accionistas.
Solicito en su petitorio que:
“…PRIMERO: En que tanto la primera, segunda y tercera convocatoria, publicadas en el Diario El Globo, en fecha 07 de junio del 2002, 18 de junio de 2002 y 09 de agosto del 2002, así como también las Asamblea Extraordinaria de Accionistas por ellos convocadas y celebradas en fecha 14 de junio de 2002; 01 de julio del 2002 y 16 de Agosto del presente año, son nulas de toda nulidad por llenar los requisitos legales para poder considerarse validas por estar incursas en las violaciones antes señaladas en este libelo.
SEGUNDO: Para que convengan en que son nulas de toda nulidad, todas las reformas efectuadas al documento y Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil denominada COMERCIALIZADORA 1906 C.A. por las expuestas Asambleas Extraordinarias de Accionistas, celebradas en las fechas antes descritas, incluyendo el nombramiento de Directores, aumento de capital, composición de la Junta y aprobación de balance.
TERCERO: Para que paguen las costas y costos del presente juicio
CUARTO: Para que reconozcan que la única Junta Directiva de la empresa es la que figura en la Cláusula Trigésima del Acta Constituida, cuanto aún todavía no se ha vencido nuestro período, ya que fueron efectos por la Asamblea Constitutiva de Accionista por un lapso de dos años…”

Fundamentaron la demanda y reforma en los artículos 1346 del Código Civil y 279, 280, 281 y 282 del Código de Comercio; y, la estimaron en la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,00).
Por otro lado, se observa que el abogado de la parte demandada, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, señalo lo siguiente:
Rechazó, negó y contradijo en todas y cada uno de los hechos esgrimidos por la parte demandante.
Alegó como punto previo, la falta de cualidad de sus representados por cuanto habían sido demandados de manera personal.
Que las asambleas por las que habían sido demandados sus representados, no pertenecían a sus personas, si no a la compañía anónima, la cual vendría siendo un órgano de suprema dirección, y por tanto la parte demandada carecía de cualidad, al haber sido demandados de manera personal, aún siendo integrantes de la junta directiva que en el caso estaba integrada por cuatro (04) personas.
Que la asamblea de accionista constituía un órgano de la compañía anónima, que si pretendía demandar la nulidad de varias asambleas era a la compañía a quien tendría que haber demandado, puesto que la compañía anónima a la que pertenecían las asambleas era una persona jurídica distinta a la de sus accionistas.
Que la parte actora tenía que haber demandado a la empresa COMERCIALIZADORA 1906 C.A., y haber pedido la citación de la demandada en la persona de su representante lega, su presidente, ya que, siendo las asambleas de la compañía, como podría el Tribunal condenar a sus representados, si la compañía no había sido demandada en el presente caso.
Que los requisitos para que se cumplieran con la formalidad del artículo 279 del Código de Comercio, nunca habían sido cumplidos por la parte actora; que no se había ni señalado un domicilio para que se le convocara mediante carta certificada, ni había depositado en la caja de la compañía el numero de acciones necesarias para obtener un voto en la asamblea, tal y como lo establecía el artículo 279.
Que el artículo 277 del Código de Comercio, no establecía qué diario era de gran circulación nacional, solo mencionada que debía ser de circulación nacional; y que, el diario El Globo era de circulación nacional; y que, que en los estatutos del acta constitutiva tampoco estaba exigida la publicación en un diario de gran circulación.
Solicitó fuera declarado la falta de legitimidad pasiva en la persona del demandado; sin lugar la demanda y se condenara en costas a la parte demandante.
-IV-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Planteada como quedó la controversia, en los términos antes señalados, este sentenciador, antes de proceder a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido y a valorar las pruebas producidas en el proceso, pasa a examinar el punto que se indica a continuación:
PUNTO PREVIO
DE LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA DE LA PARTE DEMANDADA PARA SOSTENER EL JUICIO
En escrito de contestación al fondo de la demanda, como fue indicado en la parte narrativa de esta decisión, la representación judicial de la parte demandada, alegó su falta de cualidad pasiva para sostener el presente juicio.
Fundamentó su defensa, en los siguientes argumentos:
“…Alegamos como defensa la falta de cualidad de los demandados, para que sea resuelta como punto previo de la sentencia. La invocada falta de cualidad radica en que nuestro representado fue demandado en forma persona,
…omissis…
Ahora, los demandados, al igual que los accionantes, son accionistas de la compañía anónima cuyas asambleas son demandadas en nulidad, las asambleas no son de los accionistas en particular, ellas pertenecen las compañías anónimas (son órganos de suprema dirección), por lo tanto, en la forma personal como han sido demandados, éstos carecen de cualidad, así sean integrantes de un Junta Directiva, que por demás, conforme a los estatutos, en este caso está integrada por cuatro (04) personas.
La asamblea de accionista constituye uno de los órganos de la compañía anónima, es un órgano colegiado de todos los accionistas; y si pretende demandar la nulidad de una o varias asambleas, es a la compañía a cual corresponde que debe ser demandada, puesto que la compañía anónima a la cual pertenecen las asambleas que se impugnan, es una persona jurídica diferente a la de sus accionistas y a la de sus administradores, puesto que ellos no representan a la asamblea de accionistas.
…omissis….
En el presente caso que la actora pide la nulidad de varias asambleas, debió demandar a la empresa COMERCIALIZADORA 1906 C.A., porque son asambleas de esa sociedad; y debió pedir que la citación de la demandada COMERCIALIZADORA 1906 C.A, se hiciera en la persona de sus representante legal, de su Presidente; y esto va más allá de un mero formalismo, puesto que la condena no puede recaer sino sobre la persona demandada. Así por ejemplo, si (si condicional) nuestro representado decidiere renunciar al cargo que viene desempeñando como Presidente de esa compañía, o vender sus acciones, lo que nada se lo impide, ¿cómo condenándolo a él se ejecutaría una sentencia?. O si (igualmente si condicional) él conviniere en la demanda, ¿cómo se ejecutaría en contra de la compañía anónima?. Por último, GABRIELE ACCONCIAGIOCO y ELIZABETH ARDILA DE ACCONCIAGIOCO en nulidad de las asambleas, ejecutar dichas sentencias en cabeza de COMERCIALIZADORA 1906. C.A, que no ha sido demandada en este juicio.
Por eso insistimos y así pedimos al Tribunal que declare que nuestros representados no tienen cualidad de demandados, es decir, no tienen legitimación pasiva para sostener este juicio…”

En relación a este punto, el Juzgado de la causa señaló:

“…Vistas las actuaciones descritas con anterioridad, esta sentenciadora procede a pronunciarse respecto del mérito de la controversia en el presente proceso de la siguiente manera:
Observa este Tribunal que la parte demandante, intenta la presente acción de nulidad de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, de fecha 09 de octubre de 2002, por cuanto la misma adolece de unos supuestos vicios, relacionado con la convocatoria, facultades de los apoderados, capacidad para elegir nueva junta Directiva, entre otros.
Asimismo, opone la parte demandada la defensa consistente, en la falta de cualidad e interés de la demandada, para sostener la acción de Nulidad de Asamblea intentada por la parte demandante.
La parte demandada alega que en la Asamblea, cuya validez se cuestiona, no hubo una actuación que pueda constituir una expresión personal de los hoy demandados, sino que la empresa COMERCIALIZADORA 1906. C.A. tomó decisiones por medio de su Asamblea de accionistas. En consecuencia, Los ciudadanos GABRIELE ACCONCIAGIOCO CALVO Y ELIZABETH ARDILA DE ACCONCIANGIOCO no tienen la cualidad ad causam para sostener el presente juicio.
A los fines de resolver la presenta incidencia, es preciso entender el problema de la cualidad, el cual se resuelve en este caso mediante la determinación de la identidad de la persona que ejercita concretamente un derecho o poder jurídico y la persona facultada u obligada a ejercer un determinado derecho o cumplir una determinada prestación.
…omissis…
En este espíritu, señala Loreto, que este fenómeno de legitimación se presenta particularmente en el campo del proceso civil y asume el nombre específico de cualidad a obrar y contradecir. La cualidad activa, en este sentido procesal, expreso una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; y la cualidad pasiva, se materializa cuando existe identidad lógica entre la persona del demandado concretamente considerado, y la persona abstracta contra quien la ley concede la acción.
…omissis…
La legitimación procesal, tanto activa como pasiva se sustenta en el interés legítimo por parte de una persona, natural o colectiva con relación a la situación jurídica concreta que se debate en un proceso determinado. Es la actitud genérica de ser parte en un proceso concreto y está determinada por la posición en que se encuentran las partes respecto a la pretensión procesal.
…omissis…
En virtud de la doctrina anteriormente citada, se desprende la autonomía de la sociedad mercantil, frente a los socios que la integran. En consecuencia, la sociedad de comercio, conforma una persona jurídica, distinta e independiente a la personalidad de sus accionistas, capaz de adquirir derechos y obligaciones propias ante terceros y sus mismos socios. Por lo que, la nulidad de la decisiones emanadas de sus órganos debe ser demanda en contra del ente del cual emanan, es decir la sociedad mercantil.
…omissis…
Los anteriores precedentes jurisprudenciales, que se transcriben de forma parcial en esta decisión, señalan la existencia de un litis consorcio pasivo necesario entre la sociedad mercantil del cual emana una asamblea, y los accionistas integrantes de dicho órgano societario. Lo anterior, se encuentra basado en el hecho de que los efectos d una asamblea caen sobre la sociedad del cual emana, y todos los socios miembros de dicha asamblea de accionistas.
Vistas y analizadas ambas posturas respecto de la legitimación pasiva en las acciones por Nulidad de Asamblea, esta Juzgadora no deja de observar que ambas tendencias califican a la sociedad mercantil, como la legitimada pasiva de dicha acción de nulidad, ya sea de forma aislada, o a través de un litis consorcio pasivo necesario con los socios de la respectiva empresa. En consecuencia, se entiende que al momento de demandar la nulidad de una asamblea de accionistas, dicha acción debe estar necesariamente dirigida en contra de la sociedad mercantil de la cual proviene el acto objeto de impugnación.
En el caso en marras, la pretensión de la parte actora, consiste en que se declare la nulidad de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA 1906. C.A., realizadas en fechas 01 de julio y 16 de agosto de 2002. Dicha Asamblea Constituye la manifestación de voluntad de la empresa, cuya personalidad no puede ser confundida con la de los socios y accionistas que la integran.
Vistos los razonamientos anteriores, este Tribunal considera que la legitimación pasiva en esta causa corresponde a la empresa COMERCIALIZADORA 1906. C.A., y a sus accionistas, como litisconsortes necesarios, por cuanto de éstos emanan los actos asamblearios cuya nulidad constituye el núcleo del presente litigio.
En virtud de lo anterior, debe precisar esta Sentenciadora, que el presente caso, se incurrió en un defecto del litisconsorcio pasivo necesario, por lo que este Tribunal debe forzosamente declarar la improcedencia de la acción por Nulidad de Asamblea, incoado por el ciudadano ANTONIO AUGUSTO PEREIRA CASTELO, en contra de los ciudadanos GABRIELE ACCONCIAGIOCO CALVO Y ELIZABETH ARDILA DE ACCONCIANGIOCO, ambas partes identificadas al comienzo de esta decisión, impidiendo con tal situación entrar a conocer el fondo del asunto debatido, tal y como se declara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.
IV
Dispositiva
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SEPTIMO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E INTINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana y Por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA de los ciudadanos GABRIELE ACCONCIAGIOCO CALVO Y ELIZABETH ARDILA DE ACCONCIANIOCO, en consecuencia de ello, se declara: IMPROCEDENTE LA ACCIÓN que con motivo de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, fuera incoada por el ciudadano ANTONIO AUGUSTO PEREIRA CASTELO en contra de los ciudadanos GABRIELE ACCONCIAGIOCO CALVO Y ELIZABETH ARDILA DE ACCONCIANGIOCO, todos ya identificados en esta decisión. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil SE CONDENA en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio…”

Este Tribunal, para decidir acerca de este punto observa:
La parte actora demandó por NULIDAD DE ASAMBLEA a los ciudadanos GABRIELE ACCONGIAGIOCO CALVO y ELIZABETH ARDILA DE ACCOGIANGIOCO, alegando la nulidad de las asambleas convocadas y celebradas en fecha catorce (14) de junio de dos mil dos (2002); primero (1º) julio de dos mil dos (2002); y dieciséis (16) de agosto de dos mil dos (2002), participadas al Registro Mercantil en fecha veintiséis (26) de agosto de ese mismo año, al no haberse dado cumplimiento a los requisitos legales para considerarlas válidas.
Igualmente se observa que la representación judicial de los codemandados GABRIELE ACCONGIANGIOCO CALVO y ELIZABETH ARDILA DE ACCONGIANGIOCO, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, opuso como defensa de fondo la falta de cualidad pasiva de sus representados para sostener el juicio, por cuanto la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA 1906, C.A., no había sido demandada y la nulidad de la nulidad de las asambleas que solicitaban, pertenecían a la sociedad mercantil y no a los accionistas personalmente.
En este sentido, se hace necesario para este sentenciador, analizar los siguientes medios de pruebas:
Los apoderados judiciales de la parte actora, consignaron junto a su libelo de demanda, copias certificadas de las actas de asambleas extraordinarias realizadas en fechas catorce (14) de junio de dos mil dos (2002); primero (1º) julio de dos mil dos (2002); y dieciséis (16) de agosto de dos mil dos (2002), por la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA 1906 C.A., las cuales fueron inscritas ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en fechas seis (06) y veintiséis (26) de agosto de dos mil dos (2002), bajo los Nros. 78 y 52, Tomos 687-AQto, 694-AQto, respectivamente. Este Tribunal de Alzada le atribuye todo el valor probatorio a los citados documentos conforme a lo previsto en los artículos 1357 y 1360 del Código Civil, al no haber sido tachado. Del mismo se evidencia que los codemandados GABRIELE ACCONGIANGIOCO CALVO y ELIZABETH ARDILA DE ACCONGIANGIOCO, son accionista de la compañía COMERCIALIZADORA 1906 C.A. Así se declara.
Igualmente se observa que la parte actora produjo con el libelo de demanda, copia certificada de documento Constitutivo Estatutario de la compañía COMERCIALIZADORA 1906 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha dieciocho (18) de julio de dos mil uno (2001), bajo el Nº 72, Tomo 566AQTO.
En dicho medio probatorio, entre otras menciones se puede leer:
“…CLAUSULA PRIMERA: La compañía se denominará “COMERCIALIZADORA 1906 C.A., y tendrá su domicilio en la Ciudad de Caracas, pudiendo establecer agencias y sucursales en cualquier lugar de la república o del Exterior.-
…omisiss…
CLÁUSULA TERCERA: La Compañía tendrá una duración de CINCUENTA (50) años, contados a partir de la fecha de inscripción en el registro Mercantil.-
CLÁUSULA CUARTA: El capital de la Compañía será la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 12.000.000,00) divididos en DOCE MIL (12.000) Acciones nominativas no convertibles al portador, con un valor de UN MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.000,00) cada una. El mencionado capital social de la Compañía ha sido suscrito por los Accionistas de la siguiente manera: El ciudadano ANTONIO AUGUSTO PEREIRA CASTELO suscribe TRES MIL (3000) ACCIONES, la ciudadana VILUZ CAROLINA HERNANDEZ BRITO suscribe TRES MIL (3000) ACCIONES, el ciudadano GABRIELE ACCONGIAGIOCO suscribe TRES MIL (3000) ACCIONES y la ciudadana ELIZABETH ARDILA DE ACCONGIAGIOCO suscribe TRES MIL (3000) ACCIONES el capital ha sido suscrito y enterado en caja en su totalidad, según consta de Inventario que se anexa.-
…omisiss…
CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA: La Asamblea General Extraordinaria se reunirá cuan sea convocada por cualesquiera de sus Directores, o cuando asó lo exija un número de accionistas que represente por lo menos el VEINTE POR CIENTO (20%) del capital Social, según lo dispuesto por el artículo 278 del Código de Comercio vigente y conocerá sobre las materias que se sometan a su consideración.-
CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA: Toda Asamblea, sea Ordinaria o Extraordinaria no se considerará válidamente constituida si a ella con concurriere un número de accionistas que represente por los menos, el SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) del Capital Social. Si en la fecha fijada para la reunión, non concurriere un número de accionistas con la representación exigida, se procederá de conformidad con lo dispuesto en los artículos 279 y 281 del Código de Comercio, según sea el caso.-
...omissis…
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
CLÁUSULA TRIGÉSIMA: Los miembros de la Junta Directiva para el primer período de dos (2) años son los siguientes: ANTONIO AUGUSTO PEREIRA CASTELO (DIRECTOR), VILUZ CAROLINA HERNANDEZ BRITO (DIRECTOR), GABRIELE ACCONGIAGIOCO CALVO (DIRECTOR), ELIZABETH ARDILA DE ACCONGIAGIOCO (DIRECTOR) y GIOCONDA ALEMAN GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.397.793 e inscrito en el C.C.P. bajo el Nº 14.160, (COMISARIO)…”

La anterior copia certificada, es un documento público a tenor de lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, toda vez que fue otorgado ante el funcionario público competente para darle fe pública y con las solemnidades previstas para este tipo de instrumentos y por cuanto la misma no fue tachada de falsa por la parte contra quien fue opuesta, en la oportunidad respectiva, este Tribunal Superior, le atribuye valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en cuanto a que los co-demandados GABRIELE ACCONGIAGIOCO CALVO y ELIZABETH ARDILA DE ACCONGIAGIOCO, son accionistas y forman parte de la Junta Directiva de la compañía COMERCIALIZADORA 1906, C.A., la cual ostenta personalidad jurídica propia, que se encuentra constituida e inscrita ante el Registro Mercantil respectivo bajo el régimen de administración, de convocatoria y elección de asambleas y demás normas que rigen la sociedad. Así se decide.-
Establecido lo anterior observa este Tribunal que el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, dispone que varias personas pueden demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que deriven del mismo título; y en los casos de los ordinales 1º,2º y 3º del artículo 52 del mismo Código.
Por otra parte, el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, reconoce en forma expresa la existencia del liticonsorcio necesario, si se da el supuesto previsto por la norma, esto es, cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, sin excluir la posibilidad de que el liticonsorcio sea necesario por cualquier otra causa.
En este sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 240 de fecha seis (06) de mayo de dos mil nueve (2009), hace un análisis sobre en quien recae la cualidad pasiva y contra quien se ejerce la acción de Nulidad absoluta de una Asamblea de Accionistas, ratificándose el criterio sostenido por la misma Sala en sentencias, dictadas el 26/04/2000, No. 132, Exp. No. 1999-418; el 30/04/2002, No. 223, Exp. No. 2001-145 y; el 04/11/2005, No. 714, Exp. 2002-281, y donde dispone:
“(…)”…la aplicabilidad y límites del concepto de litisconsorcio necesario en los casos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de una asamblea de accionistas…”, la Sala expresó:
“…Para decidir la Sala observa:
En el presente caso resulta determinante precisar la existencia o no de un litisconsorcio pasivo necesario, entre la sociedad demandada y los accionistas participantes de la asamblea que se desea anular, para evaluar si es necesario proponer la demanda, como alega la recurrente, conjuntamente con la compañía y los accionistas de ésta…”
….omissis…
“La doctrina patria es unánime en afirmar que en los casos de litisconsorcio pasivo necesario la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos.
De las consideraciones expuestas se evidencia que, siendo que la controversia surgida en este caso, por acción de nulidad absoluta de asamblea, la misma debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos ellos, siendo, por tanto, necesario o forzoso el litis-consorcio”.
….omissis….
Queda claro pues que en este caso, se demandó la nulidad del acta de asamblea, y solo fue solicitada la citación de la sociedad mercantil Compañía Nacional Anónima De Seguros La previsora, sin que se constituyera el necesario litis consorcio pasivo, para citar a los accionistas que formaron parte de la misma”.
Si bien la doctrina nacional, no ha contado con un criterio uniforme sobre si, en caso de un juicio de nulidad de asamblea de socios de una persona jurídica, debe participar ésta que, no es socia de ella misma y tiene personalidad jurídica propia, la jurisprudencia actual de nuestro Máximo Tribunal, le da a la sociedad o persona jurídica derecho a beligerancia en el proceso, atendiendo a los efectos que en la asociación puede producir la nulidad solicitada. Tal es el criterio actual del Máximo Tribunal del cual, por razones de garantía a la confianza legítima y expectativa plausible y, por la orientación contenida en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, acoge este Juzgado conforme a la sentencia de la Sala de Casación Civil, aludida en este fallo.
De dicho criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se desprende, que cuando se demanda la nulidad de asamblea de una Compañía Anónima, en primer lugar, esta debe intentarse contra la sociedad de comercio actuante y, en segundo lugar, en virtud de los efectos colectivos que produce la resolución uniforme para todos los accionistas de dicho ente mercantil de la acción de Nulidad intentada, deben demandarse también todos aquellos socios que hayan concurrido y deliberado en la Asamblea cuya Nulidad se solicita.-
En el caso autos, si bien es cierto, que los ciudadanos GABRIELE ACCONGIAGIOCO CALVO y ELIZABETH ARDILA DE ACCONGIAGIOCO, son accionistas de la compañía COMERCIALIZADORA 1906 C.A., quienes concurrieron personalmente y deliberaron a las Asambleas cuya nulidad se demandan, no es menos cierto, que la compañía COMERCIALIZADORA 1906 C.A., no fue llamada a juicio, por lo que, es forzoso para este sentenciador declarar con lugar la defensa previa de falta de cualidad pasiva de los ciudadanos GABRIELE ACCONGIAGIOCO CALVO y ELIZABETH ARDILA DE ACCONGIAGIOCO, ya que es necesario que tales requisitos se complementen con la presencia en juicio de la compañía COMERCIALIZADORA 1906 C.A., en virtud de ser necesario en la presente causa la conformación del litis consorcio pasivo necesario. Así se decide.-
Por otro lado, observa este Tribunal que de ninguna manera o en forma directa el demandante de autos señaló demandar a la compañía COMERCIALIZADORA 1906 C.A., persona jurídica que convocó las asambleas cuya nulidad se demandan y sobre quien pesan los acuerdos tomados, por la asamblea como máximo órgano, y siendo que la necesidad del litisconsorcio necesario existe siempre que se deduce en juicio un derecho potestativo a constituir, modificar o extinguir una situación material plurisubjetiva; puestos que los derechos potestativos tiene por objeto la constitución de una situación jurídica, cuando ésta afecta a una pluralidad de sujetos, la acción no es ejercida útilmente si no es interpuesta por (o frente a) todos los destinatarios de los efectos constitutivos, definición aplicable a el presente caso, razón por la cual, este Tribunal debe declarar sin lugar la demanda, por existir un vinculo indivisible entre todos los accionistas y la empresa COMERCIALIZADORA 1906 C.A., que no puede ser roto por una declaratoria individual de nulidad, ya que la extinción de las decisiones tomadas en asamblea sólo puede dictarse eficaz y legalmente cuando ésta obre en contra o a favor de todos los socios, al existir un litisconsorcio pasivo necesario. Así se decide.-
Como consecuencia de lo anterior, considera este Juzgador, que el Juez de la recurrida actuó ajustado a derecho, en razón de lo cual, la sentencia impugnada debe ser confirmada en todas y cada una de sus partes; la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora debe ser declarada sin lugar, con expresa condenatoria tanto del proceso como del recurso; y, la demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA que da inicio a estas actuaciones, debe ser declarada SIN LUGAR. Así se establece.-
DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha veintidós (22) de junio de dos mil quince (2015), por el abogado LUIS GERARDO ASCANIO ESTEVES, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de enero de dos mil trece (2013), por el Juzgado Séptimo de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el fallo apelado.
SEGUNDO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA de los ciudadanos GABRIELE ACCONCIAGIOCO CALVO y ELIZABETH ARDILA DE ACCONCIANGIOCO.
TERCERO: SIN LUGAR la demanda de NULIDAD DE ASAMBLEA, intentada por el ciudadano ANTONIO AUGUSTO PEREIRA CASTELO en contra de los ciudadanos GABRIELE ACCONCIAGIOCO CALVO y ELIZABETH ARDILA DE ACCONCIANGIOCO.
CUARTO: Se condena en costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil; así como del recurso conforme al artículo 281 del mismo Código.
Déjese copia certificada de la presente decisión, en el copiador de sentencias de este Tribunal.
Remítase el presente expediente en su oportunidad legal, al Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte (20) días del mes de abril de dos mil dieciséis (2016). AÑOS: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
EL JUEZ,

Dr. OMAR ANTONIO RODRÍGUEZ AGÜERO.
LA SECRETARIA,

YAJAIRA BRUZUAL.
En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.,) se publicó y registró la anterior decisión.-

LA SECRETARIA,

YAJAIRA BRUZUAL.