TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 4 de abril de 2016.
205º y 157º
PARTE ACTORA: ANGEL MARÍA COLMENAREZ COLMENAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.252.063.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: IRVING MÁRQUEZ y RUBY CAMARGO, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 47.229 y 143.426, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA KAFEN C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 3 de mayo de 2004, bajo el N° 48, Tomo 30-A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CHECHE S. CALLES DELÓN y MINDI DE OLIVEIRA, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 108.356 y 97.907, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 4 de febrero de 2016 por el abogado CHECHE CALLES, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada de fecha 2 de febrero de 2016 por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 12 de febrero de 2016.

El 16 de febrero de 2016 fue distribuido el expediente; el 24 de febrero de 2016, se dio por recibido; el 2 de marzo de 2016, se fijó la audiencia para el 14 de marzo de 2016 a las 11:00 a. m.; se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo para el 28 de marzo de 2016 a las 3:00 p.m.

Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:
CAPITULO I
ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega el demandante que prestó servicios para la demandada como Obrero de Primera desde el 16 de junio de 2004 devengando un salario básico de Bs. 15,71, más los beneficios derivados de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción vigente para la fecha, que su cargo se encuentra descrito en el manual descriptivo de cargos, que inicialmente era obrero y posteriormente fue vigilante, lo cual fue simulado con el cargo de conserje, con el fin de evadir la aplicación de la Convención Colectiva; que también realizaba funciones de chofer de camión de carga pesada de menos de 15 toneladas para transporte de material; su jornada era de lunes a domingo, en los depósitos de la empresa ubicada en Filas de Mariches; que el 28 de marzo de 2014 fue despedido por el ciudadano Cesare Nitti y le fue presentado un recibo de liquidación de prestaciones sociales por Bs. 6.293,51; ante la presión de la empresa debió abandonar el sitio de trabajo, se negó a recibirlo visto que es analfabeta y decidió acudir a la vía judicial; demanda el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos por el periodo de 9 años, 9 meses y 15 días; que se le aplica la escala salarial de obrero de primera según la convención colectiva.

Demanda: Antigüedad 300 días = Bs. 100.302,00, días adicionales Bs. 8.631,62, indemnización por despido, vacaciones y bono vacacional según las cláusulas 24, 42, 43 y 44 de las Convenciones Colectivas 2003-2006, 2007-2009, 2009-2012 y 2013-2015, con base en 17 días + 1 día adicional = Bs. 155.164,45, vacaciones fraccionadas y el bono vacacional fraccionado Bs. 15.399,77; utilidades no canceladas, vencidas y fraccionadas de conformidad con las cláusulas 25, 43, 44 y 45 Bs. 54.886,10; asistencia puntual y perfecta cláusulas 10, 36, 37 y 38 de 2003-2006, 2007-2009, 2009-2012 y 2013-2015 = Bs. 33.310,84; horas extras Bs. 7.040,19, días feriados y de descanso trabajados y no cancelados Bs. 77.000,00; bono de alimentación; cláusula 76 contribución conmemoración del 1º de mayo; la obligación del patrono de inscribir al trabajador en el IVSS; total Bs. 659.898,91.

La parte demandada en la contestación a la demanda admitió la existencia de la relación de trabajo, que prestó servicios en Filas de Mariche, vivía en el edificio; negó el cargo alegando que era conserje; alegó que el trabajador manifestó al representante de la empresa Cesare Nitti, su deseo de retirarse, ya que se marcharía a su ciudad natal en el interior del país, es decir, renunció, luego se presentó en la empresa el 11 de abril de 2014 la ciudadana Lisbett Monsalve, esposa del trabajador quien retiró la liquidación, no tuvo más noticias del trabajador hasta que se enteró de la demanda; la liquidación fue recibida por la esposa del actor, el trabajador era liquidado anualmente, por lo tanto no se le adeudan los conceptos reclamados; negó que el trabajador haya sido despedido el 28 de marzo de 2014, que el trabajador haya tenido un salario al inicio de la relación laboral de Bs. 15.700,00 “lo cual es una locura”; negó que la empresa se aproveche de la condición de analfabeta del trabajador, haciéndole firmar un recibo engañoso de renuncia; negó los conceptos y cantidades demandadas.

En la audiencia de juicio las partes reiteraron sus alegatos del libelo y la contestación; ejercieron su derecho a contradecir los alegatos de la contraria y ejercieron el control y contradicción de las pruebas.

CAPÍTULO II
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Según el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada debe contestar la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza y expresar, los hechos o fundamentos de su defensa, teniéndose por admitidos los hechos indicados en la demanda de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la requerida determinación, en una interpretación esa norma la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo.

La sentencia recurrida declaró con lugar la demanda; estableció la fecha de ingreso y egreso alegada en el libelo, que comenzó como Obrero y desde marzo de 2012 fue vigilante, que está amparado por la Convención Colectiva de trabajo, que la demandada no desvirtuó el salario alegado en el libelo; la apelación de la parte demandada se refiere a: 1) La sentencia no hizo un estudio minucioso de las actas procesales, dice que se le aplica la convención colectiva cuando no es procedente porque el trabajador no sabe leer ni escribir; 2) Establece que el salario es el previsto en una actuación de la Inspectoría del Trabajo en la cual la empresa no fue notificada; 3) Las constancias de trabajo fueron desconocidas porque no fueron emitidas por el representante legal.

A las preguntas efectuadas en la audiencia de alzada, la parte demandada manifestó que no sabe por qué en la liquidación se pagaron conceptos previstos en la convención colectiva, a pesar de que no se le aplica.

En consecuencia, debe este Tribunal decidir conforme a los términos en que quedó trabada la litis, los alegatos y defensas expuestos por las partes, la valoración de las pruebas y el objeto de la apelación ejercida.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPÍTULO III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:
A los folios 26 al 28, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados de la parte actora; según escrito cursante a los folios 64 al 68, promovió:

Marcadas “A”, “B”, “C”, “D” y “E” folios 2 al 6 cuaderno de recaudos Nº 2 constancias de trabajo que se aprecian conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que según fue aceptado por la demandada en la audiencia de alzada y se evidencia de la audiencia de juicio, no se ataca su autenticidad o autoría, sino que no fue emitida por el representante de la demandada, todo conforme a los artículos 51 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y 41 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras que considera representantes del patrono a toda persona natural que en nombre y por cuenta de este ejerza funciones de dirección o administración y que lo represente frente a terceras personas, así como a los directores, gerentes, administradores, jefes de relaciones industriales, de personal, capitanes, liquidadores y demás, de las cuales se evidencia que la demandada en fechas 23 de septiembre de 2004, 28 de enero de 2014 y 12 de marzo de 2004 dejó constancia de que el actor se desempeñaba como obrero de primera beneficiario de la convención colectiva, el 22 de mayo de 2013, la ciudadana KAROLINA IMMACOLATA NITTI SANTANIELLO, lo autorizó expresamente para conducir el vehículo placas A88AV6K de su propiedad y contradictoriamente el 7 de marzo de 2012, emitió una constancia de trabajo en la cual señaló que se desempeñaba como conserje, aunado a que el ciudadano Cesare Nitti S, quien suscribió la constancia marcada “A” es el Presidente de la sociedad mercantil demandada; y las marcadas “B”, “C” y “D” fueron suscritas en original por la ciudadana Deisy Orellano, quien trabaja para la empresa en la División de Administración, quien promovida como testigo por la parte demandada reconoció haber suscrito las constancias de trabajo expedidas a favor del actor.

Promovió la prueba de exhibición de los libros de contratos conforme al artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la demandada no exhibió, sin que pueda aplicarse consecuencia alguna en vista de que la promovente no señaló el contenido que conoce de la misma que ha de quedar firme en caso de no exhibición y la relación de trabajo no está controvertida; y del libro de horas extras que no fue exhibido no obstante el Tribunal se abstiene de aplicar la consecuencia jurídica por no haber indicado el contenido que conocía del mismo.

Marcados “F” y “F1” a los folios 7 al 11 cuaderno de recaudos Nº 2, solicitud de reenganche y restitución de la situación jurídica infringida de fecha 2 de abril de 2014 y providencia administrativa N°: 027-2014-01-01525 dictada el 3 de abril de 2014, por la Inspectoría del Trabajo Miranda-Este, Sala de Inamovilidad laboral y memorando del Inspector del Trabajo al Inspector Ejecutor, que se aprecian conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se evidencia que la Inspectoría del Trabajo, ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del trabajador accionante, por haber sido despedido injustificadamente el 28 de marzo de 2014.

Marcadas “G”, “H”, “I”, “J” y “K” copias de las Convenciones Colectivas, que si bien son actos normativos, se aprecian como documentales.

Promovió la testimonial de los ciudadanos YNGIRGIO MONTILLA, DAMACIO ANTONIO RODRIGUEZ, y TAHINA DEL VALLE RIVAS AGUIAR, de los cuales comparecieron TAHINA DEL VALLE RIVAS AGUIAR, DAMACIO ANTONIO RODRÍGUEZ e YNGRIGIO MONTILLA, quienes juramentados declararon:

TAHINA DEL VALLE RIVAS AGUIAR, C. I. Nº V-16.381.031: que conoce de vista trato y comunicación , al Sr. Ángel María Colmenarez desde hace muchos años, no conoce a la empresa, el actor trabajaba en un depósito, donde tenía muchos años, el testigo vive cerca de allí y pasa con mucha frecuencia, en el Km. 9, Sector La Pista, Carretera Petare Santa Lucía. Repreguntado manifestó que trabajaba en una empresa llamada Flexo Hogar, ya no trabaja, vive cerca y tiene una vivienda cerca, compareció a declarar porque lo llamaron a testificar para que dijera si lo conocía, vive allí y le consta que lo ha visto allí, lo veía como vigilante sábado y domingo el vivía allí, abría y cerraba las puertas y se encargaba de los perros.

Se aprecia conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que si bien manifestó que no conoce a la empresa, sí el sitio donde el actor se desempeñaba como vigilante.

DAMACIO ANTONIO RODRÍGUEZ, C. I. Nº V-10.722.099: conoce de vista trato y comunicación, al Sr. Ángel María Colmenarez hace muchos años, que también trabajaba en esa empresa, era vigilante y ayudaba a descargar camiones y lo sustituyó el Sr Ángel María Colmenarez, tenía el mismo cargo que tenía él, porque quedó por él; la empresa está ubicada en la Zona Industrial El Este, Motel Del Este, parcela 3, Zona Industrial del Este Vía Mariche, Km 9, cuando trabajó se llamaba “Denis 91” ,luego se llamó “keufen” o “kafen” algo así, la empresa cambió de nombre, el actor trabajaba en el Km 9, Sector La Pista. Repreguntado dijo que lo llamaron a testificar para que dijera si lo conocía, empezó en el 97 hasta el 2007 y se fue porque no le pagaban las vacaciones y no podía salir, porque no se podía quedar solo el local y luego le decían que había trabajado para otra empresa, entonces no le pagaban completo, la empresa cambiaba el nombre y siempre estaban con eso; conoce al actor cuando trabajaba allí, el iba a buscar agua y lavaba un carrito que él tenia y cuando se fue, él era el más indicado para trabajar; luego se fue a Barinas pero pasó unos años en Caracas, porque la empresa se demoró como 3 años en pagarle y siempre iba a la empresa, allí estaban las amistades, el Sr. Colmenarez era Vigilante; a las preguntas del Tribunal manifestó que el sitio de trabajo es un Edifico de 4 pisos, en el Km. 9, vivía allí, tenía una cocina y nevera, queda en la Mezzanina y él estaba día y noche.

Se aprecia conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que conoció a la empresa y el sitio donde el actor se desempeñaba como vigilante.

YNGRIGIO MONTILLA, C. I. Nº V-10.055.304: conoce a la empresa Construcciones Kafen, el Sr. Ángel trabajaba en la empresa, esta ubicada en El Sector, Filas de Mariche, La Dolorita, el Sr. Ángel Colmenarez, estaba los 365 días del año, es más si el año tuviera más días el los trabajaría de más, él trabaja en una empresa ubicada a 2 cuadras llamada Lubricante Galicia, vino a declarar, porque quiso dar testimonio que él trabajaba los 365 días del año y trabajaba los fines de semana, yo también trabajaba los días feriados, el trabajaba de lunes a lunes, no podía salir y la empresa lo utilizaba para descargar los camiones. Repreguntado manifestó que no presenció la renuncia, no le consta; a las preguntas del tribunal manifestó que el actor vivía en la obra, sólo, a veces venía la esposa, en un sitio como una barraca, en el primer piso, ahí se quedaban otras personas, pero como una noche, no vivían ahí, sólo de paso, el lo veía cuando desayunaban en un kiosco, lo veía a veces en el camión y lo saludaba, a veces lo veía descargando material, en varias oportunidades lo vio descargando material.

Se aprecia conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que si bien manifestó que no conoce a la empresa, sí el sitio donde el actor se desempeñaba como vigilante.

De la declaración de parte del ciudadano ANGEL COLMENAREZ, conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consta que señaló que está en la Constructora Kafen desde hace como 10 años, el trabajo que le ofrecieron al ingresar fue como vigilante y se tenía que quedar y recibir el material, desde las 7am hasta la 5pm, luego se iba a su habitación, dormía y estaba pendiente de cualquier cosa, no le daban vacaciones, le decían que no había más nadie que cuidara eso, su esposa a veces se quedaba 2 o 3 días, la relación de trabajo, terminó porque él pidió permiso de una semana y se lo dieron, se tuvo que quedar otra para hacer diligencias, ellos lo llamaban todo el tiempo, entonces cuando regresó el dueño lo insultó y lo humilló, le dijo de todo y el otro socio le dijo que no le parara, nunca se enfermó gracias a Dios, a la pregunta si sabe escribir hace unos garabatos, a veces su esposa firmaba los recibos y él hacia un garabato, descargaba los camiones y le cargaba el cemento y manejaba y llevaba los pedidos, nunca le dieron algo más, el almuerzo lo tomaba del salario.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 41 al 43 instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados de la parte demandada; según escrito cursante a los folios 59 al 63 promovió:

A los folios 202 al 219 marcados “A” a la “K1” recibos de pago que fueron desconocidos por la parte actora en cuanto a la firma, marcadas “B” a la “B17” pieza principal antes folios 15 al 32 cuaderno de recaudos Nº 1 y las marcadas “B17” a la “C2” folios 220 al 239 pieza principal antes 35 al 54 cuaderno de recaudos N°1, por no serle oponibles a su representado, quien no sabe firmar, sobre las cuales se observa:

Del Informe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) cursante a los folios 133 y 134 pieza principal consta que señaló que las documentales marcadas “B” hasta la “B17” pieza principal folios 202 al 219 nueva nomenclatura, antes folios 15 al 32 cuaderno de recaudos Nº 1, los recibos de pago, pago de nómina ”no fueron realizados por la misma persona clase ilegible alusiva “Lisbeth Monsalve”, firmante a ruego del accionante, en consecuencia se desechan del proceso.

En lo que se refiere a las documentales marcadas “B 17” a la “C2” folios 220 al 239 pieza principal, antes folios 35 al 54 no fue posible determinar su autoría y se recomendó al tribunal tomar las muestras, todo lo cual fue realizado en audiencia de fecha 3 de noviembre de 2015 y se envió nuevamente al CICPC, señalando que no fue posible determinar la autoría por cuanto es insuficiente la muestra.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio de fecha 25 de enero de 2015, la parte demandada insistió en que se realizara la prueba de cotejo a lo cual se opuso la parte actora por considerarla impertinente, visto que la prueba de cotejo estaba referida a documentos que no eran un hecho controvertido los salarios del trabajador; el tribunal negó la ratificación de la prueba, fundamentándose en el hecho que se encontraba suficientemente ilustrada para decidir la presente causa; el a quo consideró que las documentales objeto de la prueba de cotejo, se hicieron sobre recibos de la nómina, que no forman parte de lo controvertido, como lo es el salario, toda vez que la accionada nada dijo de los salarios percibidos por el trabajador, sólo hizo observaciones al salario inicial de Bs. 15.570,00 al señalar que “es una locura”, por lo que el tribunal consideró admitido el histórico salarial señalado en el libelo conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin que ello haya sido objeto de apelación.

Lo referente a viajes por bote de escombros, folios 238 y 239 pieza principal, no forma parte del controvertido, algunas no poseen firmas folios 221, 222, 223 pieza principal, los conceptos reclamados, como vacaciones, bono vacacional, utilidades, feriados, sábados y domingos y horas extras, no aparecen discriminados en los recibos y en la contestación se señaló que los pagó durante toda la relación laboral, asumiendo la carga de probar lo dicho.

El a quo visto que la demandada nada dijo sobre los salarios percibidos por el trabajador, durante el tiempo en que duró la relación laboral, tuvo como ciertos los señalados por el actor e indicó que de los recibos no se evidencia que el actor haya incluido conceptos distintos a los salarios, solo lo referido al pago del salario mensual, por lo que fueron desechadas por el Tribunal.

Marcada “G” folio 55 cuaderno de recaudos Nº 1, promovió en original y suscrita por el ciudadano Ángel Colmenarez que se aprecia, liquidación año 2009, por Bs.15.011.20, la parte actora la desconoció por emanar de una empresa distinta a la demandada, no obstante, de laprueba de informes de Banesco y la declaración de testigo, el tribunal la aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de donde se evidencia que el actor recibió Bs. 15.011,20 y que se le aplicaba la convención colectiva.

Marcada “H” folio 56, pago efectuado por Constructora Deni, 91 por Bs. 12.672,16, “H1” folio 57 liquidación de personal por restaciones sociales Bs.26.020,00, que fue impugnada por la parte actora por ser copia simple y no fueron emitidas por la empresa demandada.

La parte demandada insistió en que fueron suscritas por sus representantes, sobre lo cual se observa que el testigo promovido por la actora ciudadano Damacio Antonio Rodríguez, señaló en su deposición que el había trabajado para Constructora Kafen y que antes se llamaba constructora Deni 91, del informe consignado por Banesco, se desprende que existen cheques recibidos por el actor de la empresa constructora Denis 91, folio 58 cuaderno de recaudos Nº 1, según se desprende de las documentales marcadas “H2”, por lo que el actor recibió las cantidades de Bs. 11.911,00 por adelanto de prestaciones sociales y otros conceptos; Bs. 16.872,16 y Bs. 23.970,00 folios 56 y 57 de donde consta que era vigilante y beneficiario de la convención colectiva de la construcción.

Marcada “H2” folio 58, copia de los cheques Nº 33852265 y Nº 44852264 este último por Bs. 4.000,00 ambos de la entidad financiera Banesco, girados contra la firma Constructora Deni 91,C.A. por Bs. 22.020,00, que se aprecian por no haber sido atacados que adminiculados con la prueba de informes y de testigo, evidencian que la empresa Constructora Deni 91, realizó pagos al actor cuando prestaba servicios a la empresa Constructora Kafen. C.A.

Las marcadas “I2” y “L1”, serán valoradas en la oportunidad de la prueba de informes.

Las marcadas “K” y “K1”, folio 63 del cuaderno No. 1, referida a préstamos, se aprecia y demuestran los pagos realizados por tales conceptos.

Marcada “K2” folio 63 se aprecia, de la cual se desprende que el accionante recibió Bs. 31.110,00 por prestaciones sociales; la marcada “K3”, demuestra que recibió un adelanto de prestaciones sociales por Bs. 31.110,87, que coincide con la prueba de informes Banco Provincial folio 180; y la marcada “L”, es la liquidación de personal por Bs. 16.387,00 se desprende que el actor recibió esa cantidad.

Promovió la prueba de informes a Banesco Banco Universal cuya resulta cursa a los folios 120 y 121, de la cual se observa que el cheque emitido por Constructora Deni 91, año 2011 por Bs. 4.000,00 fue recibido por el actor; al Banco Provincial folios 180 al 183 se observa que los montos de Bs. 22.545,00 y 18.160,00 se corresponden con las pruebas documentales marcadas “I2” y “L1” por Bs. 22.545,00 y Bs. 31.100,00 se desprende que recibió dichas cantidades.

Promovió la testimonial de los ciudadanos Daysi Orellana y José Rojas, que juramentados declararon lo que se analiza:

DAYSI ORELLANA, C. I. Nº V-24.275.150: que conoce de vista trato y comunicación al Sr Angel Colmenarez, era conserje, recibía sus salarios mensualmente, estaba en Mariches, le consta que cuidaba el edificio donde vivían, ella no trabajaba ahí pero sabe que era el conserje, se le pagaba semanalmente, en algunas ocasiones la esposa retiraba el pago por prestaciones sociales; le consta que el trabajador renunció el día 11 de abril de 2014. Repreguntada manifestó que ella paga por Constructora Kafen a los obreros semanalmente, es asistente administrativo, no presenció la renuncia, se lo dijo su jefe, no conoce la empresa, nunca ha ido, bueno fue una vez, el Sr Angel Colmenarez cuidaba el lugar en Mariches, no sabe su horario, él vivía allá. Repreguntada dijo que es asistente administrativo, trabajó en la oficina administrativa en los Dos Caminos desde el año 2011, su Jefe le dijo que el Sr Colmenarez renunció, desconoce el horario, suscribió constancias de trabajo para el Sr Angel María Colmenarez, él a veces firmaba o la esposa, o a veces se lo llevaba su jefe, desconoce si el Edificio tenía vigilantes.

Se aprecia conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a su dicho y reconocimiento de haber suscrito las constancias de trabajo, no así respecto a los demás aspectos declarados sobre los cuales aparece como referencia.

JOSÉ ROJAS, C. I. Nº V-8.467.674: conoce de vista trato y comunicación al Sr. Ángel Colmenarez, presta sus servicios en la empresa Constructora Kafen, el Sr. Colmenarez cuida el edificio que estaba en Mariches, él cuidaba y atendía el edificio donde vivía, él le contó lo de su renuncia, es chofer, era encargado y cuidaba el edificio, cuando el testigo llevaba el camión él lo ayudaba, no todas las veces.

Se desecha la declaración conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por vaga, genérica e imprecisa.

CAPÍTULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia de primera instancia estableció la existencia de una relación laboral, la fecha de ingreso 16 de junio de 2004 y de egreso 28 de marzo de 2014, con un tiempo de servicio de 9 años, 9 meses y 15 días, que el demandante se desempeñó inicialmente como obrero de primera y desde marzo de 2012 como vigilante, que estaba amparado por la convención colectiva de la construcción, cargo que aparece descrito en el manual descriptivo de cargos y que el salario es el señalado en el libelo en vista de que se negó el salario inicial, no así el histórico salarial, conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; condenó el pago de antigüedad, días adicionales, intereses sobre prestaciones sociales, bonos convencionales (conmemoración primero de mayo), indemnización por despido, bono de alimentación, asistencia puntual y perfecta, horas extras, días de descanso trabajados, días feriados y no cancelados, días de descanso compensatorio de las vacaciones y no imputable al bono vacacional de conformidad con lo establecido en el cláusula 39 de la convención, vacaciones no disfrutadas y bono vacacional vencido y fraccionado, intereses de mora indexación.

La demandada insistió como fundamento de su apelación que el actor fue obrero y después conserje y que por ser analfabeta, no se le aplica la convención colectiva; de una revisión del expediente se observa que está aceptado que comenzó como obrero de primera, el actor alega que en marzo de 2012 pasó a ser vigilante y la demandada que pasó a ser conserje; de las pruebas analizadas, concretamente las constancias de trabajo marcadas “A”, “B”, “C”, “D” y “E” folios 2 al 6 cuaderno de recaudos Nº 2 consta que era obrero y luego vigilante y de los recibos de pagos parciales de prestaciones sociales y la declaración de los testigos, consta que era vigilante, además, independientemente del cargo, de las documentales valoradas que demuestran pagos parciales, consta que la demandada le aplicaba la convención colectiva, tanto que al preguntar al apoderado en la audiencia de alzada, señaló que desconoce por qué lo hacía, lo cual lleva a la convicción de este Tribunal que sí se le aplicaba la convención colectiva y nada en contrario demostró la demandada, todo en aplicación de los principios de irrenunciabilidad, intangibilidad y progresividad de los derechos de los trabajadores; el segundo punto de apelación es el salario, alegando que el a quo lo obtuvo de la providencia administrativa de reenganche; el tribunal considera que la providencia administrativa no estableció el salario, el salario es el señalado en el libelo, en vista de que la demandada no negó, luego aceptó, el salario histórico conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, no fue un hecho controvertido; en consecuencia, debe declararse sin lugar la apelación, confirmar el fallo apelado y reproducir los conceptos y cantidades condenados por la recurrida, no apelados, salvo por los puntos ya resueltos.

Al actor le corresponde:
Salario: Es el señalado en el libelo, a saber:
Convenciones Fecha Desde Desde 01-12-2005
Colectivas Jun-04 01/12/2004
2003-2006 15,71 19,64 24,55
Desde 01-03-2007 Desde 18-06-2007 Desde 01-05-2008 Desde 01-05-2009
2007-2009 28,72 34,47 41,36 49,63
Salario Convencional Desde 7-3-2012
2010-2012 100,00
Salario Convencional Vigente 12-3-2014
2013-2014 233,00

Antigüedad: Conforme a los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y cláusulas 37 y 45 de la convención colectiva de la construcción, debe calcularse la garantía de prestaciones sociales 5 días por mes desde el 16 de junio de 2004 hasta el 28 de marzo de 2014, hasta 2009: 60 días por año, de 2010-2015: 6 días por mes, conforme al salario integral histórico, tomando en cuenta las alícuotas de utilidades y de bono vacacional previstas en la convención colectiva, adicionándole lo correspondiente a las horas extras, días de descanso, feriados y días compensatorios.

Conforme a los literales c) y d) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras deben calcularse las prestaciones sociales a razón de 30 días por cada año a razón del último salario integral.

Y de acuerdo al literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deberá calcularse el monto mayor entre el total de la garantía de prestaciones sociales depositada de acuerdo a los literales a) y b) y las prestaciones sociales calculadas conforme al literal c) del artículo 142 de la señalada ley, correspondiendo a la demandante el monto que resulte mayor entre ambos montos.

Del monto que resulte más beneficioso deberán deducirse, las cantidades que por asignación de antigüedad y préstamos a cuenta de prestaciones fueron recibidas, según consta de recibos cursantes a los folios 55, 56, 57, 59, 60, 61, 63, 64, 66 y 67 del cuaderno de recaudos No. 1 , marcados “G”, “H”, “H1”, “I”, “J”, “J1”, “K”, “K1”,“K2”, “K3”, “L” y “L1”.

Intereses sobre prestaciones: De acuerdo a la tasa promedio entre la activa y pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Bonos convencionales: Conmemoración 1° de mayo Bs. 1.760,00.

Indemnización por despido: La demandada debe pagar un monto igual al que resulte condenado por antigüedad, en el caso de la indemnización, sin deducciones, en vista de que según la providencia administrativa, fue despedido injustificadamente.

Bono de alimentación: En vista que la demandada no probó haber cumplido con ese beneficio, se condena el pago de 274 días por el valor de la unidad tributaria, en el periodo comprendido (2004-2014) Bs.17.399,00, cuya operación aritmética fue verificada por el a quo y no fue apelado.

Asistencia puntual y perfecta: En vista de que el actor permaneció durante todo el tiempo en que duró la relación laboral dentro de la sede de la empresa como vigilante le corresponde el pago del bono de asistencia puntual y perfecta, Bs. 33.310,84, punto no apelado.

Horas extras: El punto de las horas extras no fue apelado, se reproduce la condena del a quo, que consideró que el actor se desempeñó como vigilante desde el 7 de marzo de 2012 y de conformidad con la ley vigente para la fecha no le correspondía el pago de hora extras; vencida la vacatio legis de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde a partir del 1° de mayo de 2013 el pago de las horas extras, visto que el régimen aplicable a los vigilantes era el de los trabajadores ordinarios, salvo las excepciones de ley, que no fue alegado por la demandada; en tal sentido el tiempo reclamado 1° de mayo de 2013, hasta la fecha de finalización fue marzo del 2013 fue de 11 meses, la actora demandó 344 horas, para un promedio de 22 horas semanales y 3 diarias aproximadamente.

La recurrida estableció que comenzaba a laborar a las 7:00 a.m. y se retiraba a las 5:00 p. m., que almorzaba, no obstante y como residía en su sitio de trabajo, no puede precisarse con exactitud las labores y el horario realizado, visto que se trataba de un depósito, en vista de lo cual considerando que el pago de la hora extra no puede atender un criterio de lucro hacia el trabajador en detrimento de su salud, en virtud de que la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras permite hasta un máximo de 100 horas anuales, condenó 150 horas en 11 meses o 13,6 horas semanales, que deberán calcularse atendiendo lo dispuesto en la cláusula 30 de la convención colectiva vigente para la fecha de terminación de la relación laboral.

Días de descanso trabajados, días feriados y no cancelados, días de descanso compensatorio de las vacaciones y no imputable al bono vacacional de conformidad con lo establecido en el cláusula 39 de la convención colectiva de la Industria de la Construcción: Se condena su pago, pues, la demandada no logró demostrar el pago liberatorio, en los días feriados señalados por el actor al folio 16 del libelo, debiendo calcularse con los salarios señalados por el actor y percibidos durante la semana efectivamente trabajada.

Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional vencido y fraccionado: En vista de que la parte demandada no demostró que el actor disfrutó de las vacaciones, que pagó el bono vacacional, se condena su pago en base al último salario, en base a un disfrute de 17 + 1 día adicional por año, días anuales con pago según lo estipulado en las convenciones colectivas cláusulas 24, 42, 43 y 44 (2003- 2006-2007-2009- 2009-2012 y 2013-2015), a saber:

VACACIONES VENCIDAS
CONVENCIÓN COLECTIVA CLÁUSULA periodo vacacional días de disfrute DIAS ADICIONALES BONO VACACIONAL total días vacaciones + bono
2003-2006 24 2003 al 2004 0 0 0 0
2004 al 2005 17 0 41 58
2005 al 2006 17 1 41 59
2006 al 2007 17 2 46 65
2007-2009 2007 al 2008 17 3 48 68
42 2008 al 2009 17 4 58 79
2009 al 2010 17 5 58 80
2010-2012 43 2010 al 2011 17 6 58 81
2011 al 2012 17 7 63 87
2012 al 2013 17 8 63 88
2013-2015(*) 44 2013 al 2014 153 36 476 665
(*) vacaciones fraccionadas total de días…

Utilidades: Bs. 54.886,10 de conformidad con lo establecido en la convención colectiva vigente para el momento en que le nació el derecho al actor, debiendo deducir los montos que el demandante recibió por esos conceptos, según las documentales 55, 56, 57,64 y 66 del cuaderno de recaudos No. 1.

CLAUSULA AÑO FISCAL MES DIAS DE UTILIDADES SALARIO BASICO TIEMPO DE SERVICIO
AÑO MESES
2003-2006 25 2004 DICIEMBRE 82 19,64 0 6 1.610,48
2005 DICIEMBRE 82 24,55 1 6 2.013,24
2007-2009 43 2006 DICIEMBRE 90 24,55 2 6 2.209,65
2007 DICIEMBRE 90 46,28 3 6 4.165,20
2008 DICIEMBRE 90 46,28 4 6 4.165,20
2009-2012 44 2009 DICIEMBRE 100 49,63 5 6 4.963,00
2010 DICIEMBRE 100 49,63 6 6 4.963,00
2011 DICIEMBRE 100 49,63 7 6 4.963,00
2013-2015 45 2012 DICIEMBRE 100 100 8 6 10.000,00
2013 DICIEMBRE 100 100 9 6 10.000,00
TOTAL MONTO DE UTILIDADES PENDIENTES: 49.052,77
UTILIDADES FRACCONADAS AÑO 2014
2013-2015 45 2014 MARZO 100 233,33 9 9 5.833,33
TOTAL 54.886,10

Del incumplimiento a la inscripción del trabajador al IVSS: Se reproduce lo establecido por el a quo, punto no apelado, en vista de lo cual por cuanto la parte demandada no demostró haber inscrito al trabajador por ante la Seguridad Social, se “…ordena al Juez ejecutor, oficie al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines que ejerza el procedimiento sancionatorio contra la demandada, con el objeto que cancele las cotizaciones del trabajador y haga el respectivo aporte de la empresa…”

Intereses de mora: Corresponden los intereses de mora sobre los conceptos condenados, excluyendo los intereses sobre prestaciones sociales que no son objeto de indexación, calculados conforme a la tasa activa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad, tomando como referencia los 6 principales bancos del país, desde la fecha de finalización de la relación laboral 28 de marzo de 2014 hasta la fecha del pago, conforme a los artículos 128 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para lo cual el experto los calculará hasta la fecha en que se practique la experticia para el posterior cumplimiento voluntario.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia Nº 1841 dictada por la Sala Social el 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) En lo que se refiere a la antigüedad desde la fecha de finalización de la relación laboral, el 28 de marzo de 2014 y 2) En lo que se refiere a los otros conceptos excluyendo los intereses sobre prestaciones sociales que no son objeto de indexación, desde el 9 de octubre de 2014, fecha de notificación de la demandada.

Para el cálculo de la indexación, deben excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar el fallo, así como el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales.

Los intereses de mora e indexación se calcularán hasta la fecha en que se practique la experticia para el posterior cumplimiento voluntario y en caso de no cumplimiento voluntario conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución los calculará desde la fecha calculada en la experticia hasta la fecha del pago, para lo cual utilizará el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, con preferencia a cualquier otro método o experticia.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo previsto en los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo por un (1) solo experto cuyos honorarios pagará la demandada y deben fijarse por el Juez conforme al artículo 54 de la Ley de Arancel Judicial, para que calcule el salario básico, el histórico integral y los conceptos de antigüedad, días adicionales, bonos convencionales, indemnización por despido, bono de alimentación, asistencia puntual y perfecta, horas extras, días de descanso trabajados, feriados no cancelados, vacaciones no disfrutadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades, intereses de mora e indexación en los términos establecidos en este fallo.

En consecuencia, la demandada CONSTRUCTORA KAFEN, C. A. debe pagar al ciudadano ANGEL MARÍA COLMENAREZ COLMENAREZ la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, días adicionales, bonos convencionales, indemnización por despido, bono de alimentación, asistencia puntual y perfecta, horas extras, días de descanso trabajados, feriados no cancelados, vacaciones no disfrutadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades, intereses de mora e indexación en los términos establecidos en este fallo.

CAPITULO V
DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 4 de febrero de 2016 por el abogado CHECHE CALLES, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión apelada. TERCERO: CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano ANGEL MARÍA COLMENAREZ COLMENAREZ en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA KAFEN C.A. CUARTO: SE ORDENA a la parte demandada CONSTRUCTORA KAFEN, C. A. pagar al ciudadano ANGEL MARÍA COLMENAREZ COLMENAREZ la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, días adicionales, bonos convencionales, indemnización por despido, bono de alimentación, asistencia puntual y perfecta, horas extras, días de descanso trabajados, feriados no cancelados, vacaciones no disfrutadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades, intereses de mora e indexación en los términos establecidos en este fallo. QUINTO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de abril de 2016. AÑOS 205º y 157º.

JUAN CARLOS CELI ANDERSON
JUEZ
JOSEFA MANTILLA
SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 4 de abril 2016, siendo las 10:10 a.m., se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

JOSEFA MANTILLA
SECRETARIA
Asunto N° AP21-R-2016-000132.
JCCA/JM/ksr.