REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 5 de abril de 2016. 205º y 157º PARTE ACTORA: CARLOS RAFAEL PEÑA VIELMA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.225.453. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALEXANDER PEREZ, FRANIA BASTARDO, MARCIAL VARGAS y LUISA ELENA PEREZ, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 63.145, 65.731, 50.053 y 33.517, respectivamente. PARTE DEMANDADA: GRUPO BOULLOSA, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 28 de agosto de 2001, bajo el N° 70, Tomo 212. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: FANNY VERDE, abogado en ejercicio, Inpreabogado Nº 36.014. MOTIVO: Impugnación de experticia complementaria del fallo. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta el 11 de enero de 2016 por la abogado FANNY VERDE, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2015 por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 14 de enero de 2016. El 21 de enero de 2016 fue distribuido el expediente; el 26 de enero de 2016 se dio por recibido, se fijó la audiencia para el día jueves 25 de febrero de 2016 a las 11:00 a. m.; en la fecha señalada se celebró el acto, suspendiéndose la causa por solicitud de las partes a los fines de procurar una conciliación, se fijó acto conciliatorio para el día 10 de marzo de 2016 a las 2:30 p. m.; ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo se fijó oportunidad para la lectura del dispositivo del fallo para el día martes 29 de marzo a las 3:00 p. m. Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I DE LA AUDIENCIA ORAL La parte demandada delimitó el objeto de su apelación señalando que se circunscribe a la declaratoria sin lugar de la experticia complementaria impugnada, por las siguientes razones: 1) Como punto previo alegó que resulta exagerado el monto de los honorarios profesionales pretendidos por el Licenciado Cosme Parra en Bs. 12.192,00, pues, conforme el artículo 54 de la Ley de Arancel Judicial es el Juez, quien luego de juramentar a las partes el que define cuánto debe cobrar el experto, sin embargo, en la sentencia recurrida la juez señaló que los honorarios están ajustados a derecho, insistiendo que el monto debe ser reconsiderado; 2) Que el grotesco monto arrojado por la experticia complementaria del fallo obedece al mal cálculo efectuado por el experto, porque no se ajustó a lo señalado en la sentencia, a saber: en el cuadro demostrativo de los salarios del trabajador se observa que el experto tomó los salarios equivocados y no fue alimentado debidamente, pues, la sentencia claramente estableció que se trata de un salario variable (salario fijo más comisión) y el concepto de prestación de antigüedad debe calcularse con los siguientes salarios: Bs. 1.000 por el año 2006, Bs. 1.000 desde enero 2007 hasta abril de 2007, Bs. 1.500 desde mayo de 2007 hasta septiembre de 2007 y Bs. 2.100 desde octubre 2007 hasta diciembre de 2009 y las comisiones que se indican en el libelo de la demanda, en ningún momento el juez señaló que debía incluirse lo percibido por concepto de domingos y feriados y el experto subvirtió lo establecido en la sentencia incluyéndose lo que ocasionó el aumento exagerado del monto de la prestación de antigüedad; llama la atención que la sentencia recurrida establece que a pesar que la sentencia que se ejecuta no lo dice expresamente, también debe ser considerada como parte del salario normal la incidencia de las comisiones en los domingos y feriados y en atención al principio de favor en la interpretación y al orden público declaró improcedente la impugnación, la labor del experto es ceñirse únicamente a lo establecido en la sentencia, la juez ejecutora no podía hacer un nuevo análisis ni interpretación y mucho menos ampliar la sentencia ya dictada, por lo que se extralimitó en sus funciones y por ello debe ser anulada su decisión; 3) Con respecto a las comisiones, la sentencia que se ejecuta estableció que debe ser de Bs. 114.846,44 y no la exorbitante suma de Bs. 215.311,00 que estableció el experto contable que fue impugnado por desconocer de dónde salió ese monto, su única función era calcular la alícuota del bono vacacional y la de las utilidades a los fines de determinar el salario integral; 4) También reclamó la falta de fundamentación en la experticia al tomar los salarios del periodo comprendido entre el 1° de marzo de 2007 al 31 de diciembre de 2009 lo que arrojó Bs. 37.474, ocasionando un “efecto bola de nieve” y también se impugnaron por no indicar la operación aritmética los Bs. 37.474,32 por concepto de días feriados y domingos y la juez a quo prejuzgó este punto; 5) Por vía de consecuencia se impugnaron los montos calculados para todos los conceptos y también los conceptos de la corrección monetaria calculada por prestación de antigüedad y de los otros conceptos, el experto no excluyó adecuadamente los días que por causas no imputables a las partes debieron excluirse del cálculo. La parte actora en la audiencia de alzada hizo las siguientes observaciones: la relación laboral culminó en diciembre de 2009 y hasta la fecha no se han honrado sus pasivos laborales por un excesivo abuso del derecho de las instituciones, del derecho a la defensa que invoca la demandada; la sentencia que se ejecuta dictada en segunda instancia declaró procedente la incidencia de los días domingos y feriados como parte del salario variable y además la indemnización por retiro justificado, los honorarios del experto contable no son exagerados y visto el tiempo que ha transcurrido es lógico que el experto pueda pedir su actualización; el grotesco monto a que alude la demandada obedece a la demora en el tiempo en el cumplimiento de las obligaciones; para el momento en que se elaboró la experticia complementaria del fallo no estaban publicados la totalidad de los índices de precios al consumidor y como quiera que la sentencia ordena pagar los intereses de mora y la corrección monetaria hasta el momento del pago y ya el BCV actualizó y publicó los índices, solicitó la actualización y corrección de la experticia hasta el momento de la publicación de los índices por parte del BCV; el monto impugnado por antigüedad e intereses se basa en que no se incluya como parte del salario la incidencia de domingos y feriados, no es lógico que se pretenda que no se incluya como parte del salario porque es irrenunciable y por eso el experto se ajustó al contenido de la sentencia; se impugnan las comisiones lo que constituye una falacia puesto que en el libelo se señaló que habían unas comisiones generadas y no pagadas equivalentes a Bs. 114.846,44 que es lo que se señala en la sentencia del superior y el experto en su cuadro resumen en ningún momento refleja el monto que señala la demandada de Bs. 215.311, ese monto lo que refleja es la sumatoria de las comisiones generadas desde el tercer mes que fue cuando comenzó a causar comisiones, monto que se señaló para los efectos del cálculo pero no es el monto que se refleja en el cuadro resumen como cantidad a pagar; el juez superior ordenó el pago de los días domingos y feriados, no es falso que se esté inflando el salario. Las partes dieron respuesta a las preguntas formuladas por el Tribunal de la siguiente manera: Juez a la parte demandada: A los fines de precisar sus 4 puntos de apelación, estos son: punto previo: los honorarios del experto son exagerados, debieron ser fijados por el Juez conforme al artículo 54 de la Ley de Arancel Judicial, mal cálculo porque la sentencia no ordenó considerar la incidencia de la porción variable del salario en los domingos y feriados y el experto sí los tomó al momento de calcular el salario integral, sólo debió calcular alícuotas de utilidades y bono vacacional, no fue condenado por la sentencia; el otro punto: las comisiones fueron fijadas por la sentencia en la suma de Bs. 114.846,44 y no en la suma reflejada en la columna de salarios de Bs. 215.311,00; falta de fundamentación de los domingos y feriados en la experticia y que en la corrección monetaria no se excluyeron debidamente los días de no despacho; quiere decir que no se está objetando el periodo, las fechas de ingreso y egreso, los salarios fijos ni los salarios por comisión, sino que no debieron incluirse los domingos y feriados como incidencia en el salario variable. Respondió la parte demandada: Correcto, esos son mis puntos de apelación. Juez: en cuanto al punto apelado referido a que la incidencia de la porción variable del salario que constituyen los domingos y feriados no debieron incluirse para calcular el salario integral, sabemos que cuando se devenga un salario mixto en la porción fija del salario están incluidos todos los días del mes, incluidos los días de descanso y feriados, porque se divide el salario mensual fijo entre 30 y eso da todos los días del mes pero la ley y la jurisprudencia han establecido que en cuanto a la porción variable, si la jornada es de lunes a viernes se remunera de lunes a viernes, luego hay que obtener cuál es el impacto de la porción variable en los descansos y feriados para saber cuál es la incidencia de esa porción variable en esos domingos y feriados y eso fue lo que hizo el experto ¿Usted dice que eso no está condenado en la sentencia? Respondió la parte demandada: No, Dr., porque eso no se estableció en el análisis que hizo la sentencia, específicamente en la parte que analiza el punto de los domingos y feriados y en la parte que condena a pagar señala el monto exacto de Bs. 114.846,44. Juez: Pero la sentencia específicamente al folio 215 desarrolla el tema y analiza los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, entonces ¿de la lectura de ese folio no se extrae que está contenido la condenatoria de la porción variable del salario en los domingos y feriados? Respondió la parte demandada: tan no está que la Juez que conoció de la impugnación así lo reconoció y estableció que pese a que no se dijo ella por una ampliación consideró que el experto había actuado ajustado a derecho por el in dubio pro operario, sólo estoy objetando los domingos y feriados condenados en Bs. 37.474,32. CAPÍTULO II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano CARLOS RAFAEL PEÑA VIELMA contra la empresa GRUPO BOULLOSA, quedó definitivamente firme la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto (4°) Superior de este Circuito Judicial en fecha 21 de octubre de 2011, mediante la cual declaró con lugar la demanda, toda vez que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia declaró sin lugar el recurso de casación ejercido por la parte demandada, confirmando el fallo con especial mención a la orden de practicar experticia complementaria del fallo. El 21 de octubre de 2014, el experto contable COSME PARRA, designado por sorteo, notificado y juramentado, presentó experticia complementaria del fallo mediante la cual determinó que los conceptos y cantidades que debe pagar la demandada ascienden a Bs. 1.425.451,99, fue impugnada por la parte demandada en fecha 28 de octubre de 2014; el Tribunal por auto de fecha 29 de octubre de 2014 remitió el expediente a la Coordinación a los fines de la designación por sorteo de 2 expertos, es decir, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; cumplidas las formalidades correspondientes, se sostuvieron varias reuniones; motivado a la necesidad de redistribución del expediente por falta de juez en el Tribunal ejecutor, correspondió su conocimiento al Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito, el cual mediante sentencia de fecha 18 de diciembre de 2015 declaró sin lugar la impugnación (reclamo) de la experticia por la parte demandada y fijó el monto definitivo a pagar en Bs.1.425.451,99; apeló la parte demandada. En lo que se refiere al punto previo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1298 de fecha 07 de octubre de 2009 (Lucía Spadavecchia y otros en amparo), estableció cómo deben tramitarse los honorarios de los expertos, indicando que debe seguirse lo previsto en el artículo 54 de la Ley de Arancel Judicial; que no pueden ser tramitados como una acción autónoma, pues ello forma parte de la etapa de ejecución del fallo. Los artículos 54 y 55 de la Ley de Arancel Judicial, establecen: Artículo 54: Los honorarios o emolumentos de los expertos a que se refiere esta Sección, que no hayan sido previstos en la presente Ley o cuyo pago no este a cargo del Fisco Nacional, serán establecidos por el Juez inmediatamente después que los nombrados hayan aceptado el cargo. El Juez, para hacer la fijación, oirá previamente la opinión de los expertos, tomará en cuenta la tarifa de los honorarios aprobados por los respectivos Colegios de Profesionales y podrá, si así lo estimare conveniente, asesorarse por personas entendidas en la materia. Artículo 55: En los casos en que el pago de los honorarios que devenguen los expertos no este a cargo del Fisco Nacional, las tarifas fijadas en la forma indicada por el artículo anterior, no obstan para que la parte o partes puedan, con la intervención de Juez, celebrar convenios sobre los derechos que habrán de pagar a dichos auxiliares de justicia. De acuerdo con el artículo 54 de la Ley de Arancel Judicial, aplicable para el establecimiento de los honorarios de los expertos, según lo estableció la Sala en la mencionada sentencia, para la fijación de los honorarios el Juez debe: 1) Establecerlos inmediatamente después de que los expertos acepten el cargo. 2) Para la fijación se oirá a los expertos. 3) Tomará en cuenta la tarifa de los honorarios aprobada por el Colegio Profesional respectivo. 4) Podrá (facultativo no obligatorio), si así lo considera, asesorarse con personas entendidas en la materia. Y 5) De acuerdo con el artículo 55 mencionado, nada obsta para que puedan celebrarse acuerdos con la intervención del Juez entre los expertos y el obligado. En el caso de autos, no puede retrotraerse la situación porque ya se efectuó la experticia (no pueden fijarse ya los honorarios inmediatamente después de la aceptación del cargo), se impugnaron los honorarios cuando no habían sido fijados por el Juez, tomando en cuenta que el experto COSME PARRA presentó un plan de trabajo tomando en cuenta el tiempo, las horas que debía invertir y la tarifa establecida por el Colegio de Contadores Públicos, todo lo cual fue considerado por la recurrida para establecer los honorarios en Bs. 12.192,00, de manera que reponer sería inútil conforme a los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 206 del Código de Procedimiento Civil, en vista de lo cual es improcedente modificar la sentencia en ese punto. Con referencia a la cuantificación de la condena, el reclamo o impugnación tiene varios aspectos, el primero referido a los salarios, sostiene la demandada en el reclamo que el cuadro contentivo de los salador fue alimentado en forma incorrecta, porque se tomo en cuenta la incidencia de la porción variable del salario que constituyen los domingos y feriados, que no debieron incluirse para calcular el salario integral; al respecto se observa, que cuando se devenga un salario mixto en la porción fija del salario están incluidos todos los días del mes, incluidos los días de descanso y feriados, porque se divide el salario mensual fijo entre 30 y eso da todos los días del mes, pero la ley y la jurisprudencia han establecido que en cuanto a la porción variable, si la jornada es de lunes a viernes se remunera de lunes a viernes, luego hay que obtener cuál es el impacto de la porción variable en los descansos y feriados para saber cuál es la incidencia de esa porción variable en esos domingos y feriados y eso fue lo que hizo el experto; la sentencia que se ejecuta dictada por el Juzgado 4º Superior al folio 215 pieza Nº 2, analizó los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, condenó y ordenó el recalculo de domingos y feriados, pues, ese fue el punto de apelación de la parte actora, de tal manera que es correcto que se haya tomado en cuenta lo correspondiente a domingos y feriados. El segundo punto del reclamo contra la experticia es que hay un error en la determinación de los salarios por comisión, dice la demandada que los montos que figuran en la cuarta columna suman Bs. 251.311,00 y la sentencia señaló Bs. 114.846,44; ciertamente esos montos suman Bs. 251.311,00 y la sentencia dijo Bs. 114.846,44, pero también dijo la sentencia expresamente que para la determinación del salario fijo y por comisión deben tenerse como ciertos los salarios señalados en el libelo de la demanda; no deben confundirse las comisiones generadas con las comisiones generadas pero no pagadas, que no se pagaron en su momento, el monto de Bs. 114.846,44 es por comisiones generadas pero no pagadas; la sentencia, la experticia y la sentencia recurrida tomaron en cuenta el salario fijo y por comisión para conformar el mixto señalado en el libelo, es decir, no hay una duplicidad de montos, en consecuencia, ese punto no debe ser modificado. El otro punto, se impugnó la experticia porque ordenó la determinación de los domingos y feriados con los salarios señalados en el libelo y no semanales; los salarios del 1º de marzo de 2007 al 31 de diciembre de 2009 y en el monto de Bs. 37.464,32 por días feriados no hay operación aritmética; cuando el experto en la columna domingos y feriados obtiene mes a mes cuales son los domingos y feriados de cada mes, al finaliza y eso es la suma de domingos y feriados de cada mes, por tanto es improcedente la apelación en ese punto. El otro motivo de la apelación de de la impugnación es que se erró en el calculo de los intereses de mora y en la corrección monetaria; en cuanto a los intereses de mora se dice que al devenir de cantidades que no son correctas porque se incluyeron domingos y feriados eso repercute en los intereses de mora, no se objeta la tasa, los periodos, ni más datos, sino el capital, al ser correcto el capital por haber resultado improcedente la apelación; la parte demandada al apelar señala un ejemplo de por que considera que están errados los intereses de mora, el a quo revisó la forma de calculo y este Tribunal también y esta correcto, a saber: 16,52% anual equivale a 1,42% mensual, así: 16,52 / 360 = 0,0458889 /31 días = 1,422556 x Bs. 329.215,89 = Bs. 468.327,89 / 100 = Bs. 4.683,28, es decir, no hay error en los intereses de mora. En lo que se refiere a la corrección monetaria se impugnó señalando concretamente que en el mes de diciembre de 2009, se excluyeron 8 días y eran 9; de una revisión de la experticia y de la sentencia apelada se observa que no se excluyeron 8 días, se excluyeron 24 días de vacaciones o inactividad, de manera que al no haber otra observación al respecto, siendo el reclamo un medio de ataque debe bastarse por si mismo, sin que pueda el tribunal suplir defensas, aunado a que de la revisión de la experticia se observa que se hicieron las exclusiones en agosto, septiembre, diciembre y enero de cada año, es decir, las exclusiones ordenadas por la sentencia, siendo improcedente la apelación en ese punto. Al haber resultado improcedente la apelación deben reproducirse los conceptos y montos establecidos por el a quo, que se detallan a partir del folio siguiente, a saber: CUADRO RESUMEN Prestación de Antigüedad 57.102,10 Intereses sobre Prestaciones 12.267,19 Vacaciones 14.098,81 Bono Vacacional 7.266,17 Utilidades 12.811,20 Indemnización por Despido Injustificado 44.009,79 Indemnizacion Sustitutiva de Preaviso 29.339,86 Comisiones Pendientes 114.846,44 Domingos y Feriados 37.474,32 Sub-Total 329.215,89 Intereses Moratorios 251.405,62 Correccion Monetaria de la Antigüedad 149.962,70 Correccion Monetaria de los Otros Conceptos 694.870,77 TOTAL MONTO A PAGAR Bs.F. 1.425.454,99 Finalmente, estima este Tribunal que la solicitud de la parte actora a que de oficio se ordene la actualización de la experticia complementaria del fallo improcedente, por varias razones: El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala: “En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito. En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.” (Subrayado del Tribunal). De dicha norma se desprende que cuando en la sentencia se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos y si el Juez no pudiere estimarla, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, en el procedimiento del trabajo (artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) es con un (1) solo perito, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del Código de Procedimiento Civil, esto es, artículo 556 y siguientes en cuanto le sean aplicables. El artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 249, señala que designados y juramentados los peritos, en este caso un (1) perito, “…el Juez, de acuerdo con ellos [el], fijará oportunidad para que concurran al Tribunal, y reunidos en la oportunidad señalada, oirán las observaciones que deseen hacerles las partes que puedan contribuir a la fijación del valor racional de las cosas…”, en que se levantará un acta en la que se deje constancia de las comparecencia o no de las partes y las razones y argumentos que sirvieron de fundamento para la fijación del monto y el experto presentará la experticia, según el artículo 559 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado del Tribunal). Así lo estableció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 1º de diciembre de 1988 (Stuar Francis Daridson Neda contra Blampeco, S. A.) reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 145 del 7 de marzo de 2002 (Migdalia del Carmen Piña Canelón contra Almacenes Cortés), con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, cuando asentó que la “…experticia complementaria no conlleva una delegación de la facultad jurisdiccional del Juez, ya que los expertos no juzgan ni deciden, sólo avalúan, conforme a las reglas y formalidades del justiprecio de los bienes establecidas en los artículos 556 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el monto de los frutos, intereses o indemnización objeto de la condena.”. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1850 del 5 de octubre de 2001 (Gladys Morales en amparo) con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció que el fin del artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral es “…que las partes interesadas hagan sus observaciones a manera de contribuir con la fijación de valor del bien por el perito, y según la ley para que ese fin se cumpla se requiere que las partes tengan la oportunidad de reunirse con él o los peritos en una oportunidad específica a manera de hacerle a este o a éstos las observaciones que contribuyan a la fijación del valor de la cosa…”; en los juicios del trabajo se debe establecer (liquidar) el monto de la condena para proceder a la ejecución. De lo antes expuesto se evidencia que en materia de experticia complementaria del fallo debe fijarse una oportunidad precisa, es decir, debe indicarse día y hora en que el perito único designado debe consignar la misma, a fin de que las partes tengan garantizado su derecho a hacer observaciones con lo cual se complementa la experticia, cuestión que no está garantizada cuando se le da al experto un lapso (sin señalar día y hora) para presentar la experticia, además, fijar una oportunidad precisa y no un lapso, permite computar con certeza el lapso que tienen las partes para ejercer los recursos que otorga la ley contra la experticia (reclamo) y eventualmente minimiza las incidencias en esa fase, criterio que ha sostenido este Tribunal anteriormente, entre otros, Asunto Nº AP22-R-2008-000172 (Elvia Garcilazo contra CANTV) y AP21-R-2015-001680 (Stalin Dartaing Sánchez contra Automóviles El Marqués III, C.A.). Según el indicado artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado y si alguna de las partes reclamare contra la decisión del experto, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, debe seguirse el procedimiento establecido en esa norma (no así el que se refiere la impugnación fundamentada en la invalidez el justiprecio), el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente, de manera que ante el reclamo oportuno y motivado no debe presentarse una nueva experticia por parte de dos expertos que revisen la anterior, sino que el Juez oirá a dos peritos de su elección para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 261 del 25 de abril de 2002 (Teodardo Adolfo estrada contra Distribuidora Venemotos, C.A.) y la Sala Constitucional en sentencia Nº 2356 del 1 de agosto de 2005, expediente Nº 03-247 (Compañía Anónima Industrial de Pesca-Caip en amparo). En las sentencias dictadas en los asuntos AP22-R-2009-86 y AP22-R-2009-111, como en este caso, ponderando la utilidad o no, en aras de la celeridad y economía procesal, este Tribunal ha establecido que si la parte afectada tuvo la oportunidad de ejercer recursos o reclamar, la falta de fijación de una oportunidad precisa no es causal de reposición. Aunque la norma lo denomina reclamo, es común que en el foro se le denomine impugnación, porque ciertamente ese reclamo contra la experticia es un medio de impugnación, de ataque y como tal debe ser motivado, de manera que ante la manifestación tempestiva y motivada de desacuerdo de una de las partes (o de ambas) contra la experticia (así lo denomine reclamo, impugnación u observaciones), el Juez debe oír a dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación. Si el ataque es inmotivado, así se le denomine reclamo o impugnación, no da lugar al nombramiento de dos peritos para oír su opinión, pues, lo importante es la manifestación de voluntad, el ánimo manifiesto de atacar el resultado de la experticia de manera clara y motivada. Así se establece. La experticia complementaria del fallo es una etapa procesal anterior a la ejecución voluntaria pues se trata de la liquidación de la condena, ya que aún no está determinado el valor de lo condenado a pagar y sobre lo cual va a recaer la ejecución en términos de cuál es el capital, cuáles son los intereses y la indexación; una vez producida la impugnación de la experticia y activado el procedimiento previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal dicta una sentencia donde fija el monto definitivo que debe ejecutarse. En el presente caso la parte actora solicita de oficio que este Tribunal Superior ordene la actualización monetaria de la experticia presentada por el Licenciado Cosme Parra, lo cual no es oportuno hacerlo en esta fase; si eso estuviese permitido entonces pudiésemos decir que puede haber impugnaciones sobre impugnaciones de la experticia sobre experticias y sus actualizaciones sobre las actualizaciones, entonces la fase de cumplimiento voluntario y después forzoso sería indeterminada en el tiempo quebrantándose el principio de continuidad de la ejecución previsto en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que la indexación y los intereses moratorios deben estar contenidos en la condena, liquidados para que se proceda a la ejecución voluntaria. Ahora bien, sobre cómo ejecutar un fallo si la condena no está liquidada en su integridad, es tema resuelto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2011 (José Surita contra Maldifassi & Cia C.A.) que citó la sentencia Nº 12 del 6 de febrero de 2001 (José Benjamín Gallardo González contra Andy de Venezuela, C.A.), sentencia anterior a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual estableció que cuando la ejecución se tarde mucho pues a veces se tarda mucho más que el juicio principal, con respecto a los intereses de mora y la indexación por la pérdida de valor de la moneda durante la fase de ejecución del proceso, en los términos de la sentencia que se ejecute, específicamente en la ejecución forzosa del fallo: “(…) una vez que la sentencia definitiva haya quedado firme y liquidado e indexado como sea el monto de la condena, el Tribunal, a petición de parte interesada, decretará la ejecución y fijará el lapso para el cumplimiento voluntario del fallo, en conformidad con lo establecido en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil. Si el ejecutado no cumple voluntariamente con la decisión, el Tribunal ordenará la ejecución forzada y, a petición de parte, decretará medida ejecutiva de embargo sobre bienes determinados o librará el respectivo mandamiento de ejecución, para que sea practicada la medida sobre bienes del deudor, hasta por el doble del monto de la condena más las costas procesales por las cuales se siga ejecución, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 526 y 527 eiusdem. Una vez cobrado el monto inicialmente ordenado por el Tribunal, tendrá derecho el trabajador a solicitar que el Tribunal de la ejecución, es decir aquél que fue el Tribunal de la causa, calcule la pérdida de valor de la moneda durante el procedimiento de ejecución forzosa de lo decidido y ordene pagar la suma adicional que resulte, la cual asimismo será objeto de ejecución forzosa en caso de falta de cumplimiento voluntario, pues sólo así puede el proceso alcanzar su finalidad de garantizar una tutela jurídica efectiva. (Destacados actuales de la Sala).” El artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió lo que ya había sostenido la jurisprudencia sobre ese punto, no resulta lógico que se convierta en algo indeterminado en el tiempo, se han presentado casos donde hay múltiples impugnaciones y recursos de apelación y por ende incidencias ante los Juzgados Superiores y eventuales controles de legalidad ante el Tribunal Supremo de Justicia, eso no es lo buscó el legislador, la ejecución debe materializarse y conforme el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil la ejecución no se puede suspender y éstas son maneras de hacerlo. De allí que entonces en el presente caso, una vez se encuentre definitivamente firme la presente decisión, el Juzgado 2º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, una vez que dé por recibido el expediente deberá fijar lapso para la ejecución voluntaria y de no haber cumplimiento voluntario continúe con la fase de ejecución forzosa. Lo anterior sin perjuicio del derecho que tiene la parte actora de que una vez que se produzca el pago voluntario o forzoso, se actualice el monto fijado en la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2015, por el Juzgado 2º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, en lo que se refiere a los intereses de mora e indexación, desde la fecha que tomó en cuenta el Tribunal de Ejecución en ese fallo, hasta la fecha en que se produzca el pago en los términos fijados por la sentencia que se ejecuta dictada el 21 de octubre de 2011, por el Juzgado 4º Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para lo cual debe tomarse en cuenta la sentencia Nº 576 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 20 de marzo de 2006 (Teodoro de Jesús Colasante Segovia en revisión), en la cual estableció que: “…Tomando en cuenta, que el Código de Procedimiento Civil desarrolla una etapa procesal de ejecución de la sentencia, y que la ejecución con el remate de los bienes del deudor equivale procesalmente al pago, la Sala reputa que el monto del pago se encuentra determinado por el monto de la ejecución, y que por lo tanto la indexación debe ser anterior a tal determinación, de manera que la ejecución de la sentencia la abarque. La fase ejecutiva no se encuentra abierta indefinidamente para que dentro de ella se vayan articulando cobros. En esta fase se fija el monto a pagar, que es el del monto de la ejecución, el cual estará contenido en el decreto de ejecución (artículo 524 del Código de Procedimiento Civil), por lo que la indexación debe ser practicada y liquidada en su monto antes de que se ordene el cumplimiento voluntario. En consecuencia después de este auto no puede existir indexación, siendo a juicio de esta Sala, una falta de técnica procesal, el que existiendo ya en autos los montos del cumplimiento, se reabran lapsos para indexarlos. Corresponde a la sentencia determinar el monto líquido de la condena, de allí que si el juez considera procedente la indexación, deberá señalar en su fallo tal situación, no fuera de él (ya que ello no está previsto en el Código de Procedimiento Civil), y ordenar conforme a los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil si fuera el caso, ó 527 eiusdem, liquidar el monto ejecutable. Sólo después de estas operaciones dentro del proceso donde surgió la condena con los respectivos dictámenes es que la sentencia ha quedado definitivamente firme y se decretará su ejecución si no hay recursos pendientes. Si el juez considera que la experticia complementaria (artículo 249 del Código de Procedimiento Civil) del fallo, nada aportará, o practicada ésta se convence que es imposible probar el número o valor de las cosas demandadas o el importe de los daños y perjuicios, procederá a deferir el juramento al actor (artículo 1419 del Código Civil), y lo que éste jure se tendrá como monto en la condena, salvo la taxatio o el derecho del juez de moderar lo jurado, conforme al artículo 1420 del Código Civil; sobre estas sumas, montos de condena, no hay indexación alguna, y si se decretase se violaría el debido proceso. Este principio, que gobierna la ejecución del fallo, sufre excepciones -previstas expresamente por la ley- cuando la orden de ejecución no se refiere a cantidades líquidas de dinero, sino a la entrega por el condenado de alguna cosa mueble o inmueble, o al cumplimiento de una obligación de hacer o de no hacer (artículos 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil), casos en que si no pudiere ser habida la cosa mueble o no fuere posible la ejecución en especie de la obligación de hacer o no hacer, o ella resultase muy onerosa para el ejecutante, se procederá a estimar el valor de la cosa o a determinarlo mediante una experticia, procediéndose a la ejecución de una deuda líquida dineraria, la cual está referida al valor actual de los bienes o al costo actual de la obligación de hacer o de no hacer. Ahora bien, estas excepciones refuerzan la estructura de que el monto de la ejecución, es el establecido para el cumplimiento voluntario, y que es sólo dentro de la fase ejecutiva de un proceso donde se pueden plantear estas situaciones que se desprenden de lo litigado en él, y nunca mediante una pretensión autónoma referida a lo subsidiario. Comenzada la ejecución, por una cantidad ya fijada, esta no puede ir variándose por motivo de nuevas indexaciones, siendo lo único posible añadir la tasación de costas prevista en el artículo 33 de la Ley de Arancel Judicial, cuando ella proceda en la actualidad, bajo la vigencia del principio de gratuidad de la justicia. La Sala considera que no ceñirse a estas disposiciones, significa infringir el derecho de defensa y el debido proceso del ejecutado…” (Subrayado del Tribunal). De acuerdo con el mencionado fallo, el monto del pago se establece en la sentencia y se encuentra determinado por el monto de la ejecución, en consecuencia, los intereses de mora y la indexación deben ser anteriores a tal determinación (deben acordarse en la sentencia), de manera que la ejecución de la sentencia las abarque, pues, la fase de ejecución no es abierta para que en el trascurso de ella se articulen cobros sobre cobros, así, la “…indexación debe ser practicada y liquidada en su monto antes de que se ordene el cumplimiento voluntario…” y después de este no puede existir indexación. La sentencia establece el monto líquido de la condena y si no es posible esa liquidación, o esta condena a intereses de mora e indexación debe fijar en el fallo los parámetros para que mediante una experticia complementaria, se liquide el monto de la obligación, en forma alguna puede deferir al experto la labor de juzgar, de manera que la experticia debe ceñirse a la sentencia que se ejecuta conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y de esa forma se garantiza la cosa juzgada prevista en el artículo 272 eiusdem. El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, en el caso de la sentencia que se ejecuta los intereses de mora y la indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación. En consecuencia, en vista de los términos de la sentencia que se ejecuta, los intereses de mora e indexación deben ser calculados hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial determinado por la experticia, el Tribunal de considerarlo procedente y a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a los intereses de mora e indexación durante el tiempo transcurrido entre la fecha en que se calculó en la experticia y el día del pago efectivo, voluntario o forzoso, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, con las exclusiones señaladas por el fallo que se ejecuta; ese saldo es objeto de ejecución igual que si se tratara de una sentencia donde hay cabida a la experticia, actualización, etc. pero tiene que producirse el pago, una vez que se produzca el pago se actualiza. Así se establece. CAPITULO III DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 11 de enero de 2016 por la abogada FANNY VERDE, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión apelada. TERCERO: SIN LUGAR la impugnación de la experticia presentada por la parte demandada en el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano CARLOS RAFAEL PEÑA VIELMA en contra de la sociedad mercantil GRUPO BOULLOSA C.A. CUARTO: SE ORDENA a la parte demandada GRUPO BOULLOSA C.A., pagar al ciudadano CARLOS RAFAEL PEÑA VIELMA la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS, (Bs.1.425.454,99) por los conceptos detallados en el presente fallo. CUARTO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada conforme lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los cinco (05) días del mes de abril de 2016. AÑOS 205º y 157º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ JOSEFA MANTILLA SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 5 de abril de 2016, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. JOSEFA MANTILLA SECRETARIA Asunto No: AP21-R-2016-000021. JCCA/JM/ksr.