TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y EN MATERIA DE REENVIO EN LO PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 27 de abril de 2016
206º y 157º
PONENTE: JESUS BOSCAN URDANETA
EXPEDIENTE: Nº CA-2050-16 VCM
Decisión Nº: 120-16

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer y decidir sobre el “RECURSO DE APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO”, interpuesto el 15 de diciembre de 2015, por la ciudadana LUZ MARYSOL FLORES VILLAMIZAR y el ciudadano ALFONSO RAFAEL CASTRO, actuando con el carácter de Fiscales Provisoria y Auxiliar 104º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en contra “…de la decisión dictada mediante Sentencia Definitiva, de fecha 09 de diciembre de 2015, por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas…” mediante la cual, “Cambio de Calificación al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, procediendo a dictar sentencia una vez el acusado se acogió al procedimiento especial de admisión de los hechos, condenando al mismo a 2 años de prisión, para finalmente acordar la Libertad del acusado y Ordenarle una medida cautelar de presentaciones periódicas…”.

El referido Juzgado a quo, remitió las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, a fin de ser distribuida esta Sala de la Corte de Apelaciones, designándose como ponente al Juez JESUS BOSCAN URDANETA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión; y en tal sentido, el 22 de enero de 2015, se admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo consagrado en el artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Al respecto, es deber de esta Sala Colegiada entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios constitucionales consagrados en los preceptos 19, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CAPITULO I
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La ciudadana LUZ MARYSOL FLORES VILLAMIZAR y el ciudadano ALFONSO RAFAEL CASTRO, Fiscales Provisoria y Auxiliar 104º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interponen recurso de apelación con efecto suspensivo, en los siguientes términos:

“…DEL DERECHO
Ahora bien, esta Representación Fiscal fundamenta el presente Recurso de Apelación conforme lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto la decisión recurrida bajo el quebrantamiento de formulas sustanciales e incurriendo el (sic) violación de la ley por inobservancia de esta causo (sic) indefensión en el entendido que el auto recurrido pone efectivamente fin al proceso, al dictar sentencia condenatoria, de igual modo declara la libertad del acusado y posterior a ello la procedencia de una medida cautelar de presentaciones periódicas, causa un gravamen irreparable al Ministerio Público en representación de la víctima al considerar erróneamente la acreditación de un tipo penal distinto al efectivamente desarrollado por el acusado de autos, pasando en este sentido ha (sic) usurpar funciones propias del Juez en funciones de Juicio, al entrar ha (sic) valorar y analizar el acervo probatorio ofrecido.

De esta misma forma, luego de favorecer al acusado con el tipo penal mas indulgente pasa la Juzgadora a efectuar una rebaja de un medio de la pena a imponer, en contravención al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal en el que establece en el procedimiento por admisión de hechos las rebajas correspondientes, siendo que estas ultimas son directamente proporcionales a la naturaleza del tipo penal , obviando entonces el mandato taxativo de la norma en cuanto que a los delitos cometidos en contra de la integridad e indemnidad sexual de los niños niñas y adolescentes solo se les podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable, imponiéndole la Juzgadora entonces una pena ínfima al acusado de Dos (02) años de prisión no ajustada a derecho, siendo el caso que constituye un criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que la sentencia dictada con ocasión del procedimiento de admisión de los hechos, pone fin al proceso, por lo que en su naturaleza es una decisión condenatoria, por tanto con carácter de sentencia definitiva, finalmente usurpando funciones propias de la fase de ejecución, la juzgadora una vez emitida la condena, cargada ya de vicios, procede ha “acordar la libertad del ciudadano Rois Yajuris y ordenar una medida cautelar de presentaciones periódicas”, pronunciamiento este que se encuentra fuera de su alcance jurisdiccional, en el entendido que una vez dictada sentencia, como en efecto lo hizo, la misma debe desprenderse del conocimiento de la causa y será en todo caso el Juez en funciones de Ejecución que realice el computo a los efectos de la pena, siendo el único que podrá ejecutar pronunciamiento respecto a las formulas alternativas del cumplimiento de la pena a las que pudiese optar el ya condenado, estando claro que en fase de ejecución no existen medidas cautelares, dado que las mismas son intra proceso y tienen como finalidad garantizar la comparecencia del acusado a las audiencias.

(Omissis).

Una vez vista la decisión recurrida y en contraposición con los conceptos y jurisprudencias desarrolladas, se observa que la Juez a quo, actuando con amparo en el supuesto control que ha de ejercer sobre la acusación como Juez de Control, se pronunció respecto a circunstancias del hecho que le es atribuido al imputado de autos, desplegando con ello una intromisión en el fondo del asunto respecto a cuestiones que son propias y debitadas exclusivamente en Juicio, al ser dicha actividad únicamente permitida al Juez con funciones de Juicio, ello en razón de que es éste último quien puede llevar a cabo valoraciones propias de los diversos medios probatorios que hubieren sido evacuados durante el desarrollo de un debate de juicio oral y público, acreditando o no el objeto del proceso, pues el mismo debe obtener la certeza necesaria para la adopción de una sentencia absolutoria o condenatoria, en atención a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y concentración que rigen en nuestro proceso penal.

Por lo que, deben afirmar quienes aquí recurren que quien no dispone de inmediación jamás podrá realizar valoración probatoria alguna, pues la prueba se constituye ante el juez, evidenciándose, entonces, que la Juez A quo al adoptar la decisión impugnada, realizó un juicio de valor respecto al tema decidemdum, haciendo una valoración de lo que aun es una expectativa de pruebas, aun cuando en el desempeño de sus funciones la inmediación respecto a éstos es inexistente, pues el ejercicio que efectúo el Ministerio Público ofrecido ante esta instancia jurisdiccional la prueba, comporta una mera promesa de su perfeccionamiento y formación ante el Juez de Juicio, no así ante el juez de control. (…)

En este primer pronunciamiento de la juzgadora a todas luces errado, denotado en su contenido que la misma desconoce las funciones que le asiste en la fase en la cual actúa, pues entró ha (sic) valorar y a interpretar de fondo el contenido de las pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal, por cuanto con el animo de desvirtuar la calificación fiscal, la misma señala que del contenido de experticia vagino rectal practicada a la niña victima no evidencia que exista desfloración sino simplemente traumatismo vaginal reciente y laceraciones, así también valora el testimonio rendido por la niña en cuanto a la acción de la que fue objeto, señalando asombrosamente la juzgadora que la niña solo refiere que el ciudadano acusado “le lamió la totona” entendiendo la Juzgadora que la infante de 4 años debió señalar que fue penetrada, usurpando con éste por demás desacertado análisis, funciones propias de juicio, en el entendido que es en la fase de juicio en la que el juzgador efectivamente bajo el imprescindible principio de inmediación, puede emitir alguna conclusión respecto a cada una de las pruebas traídas y evacuadas en juicio.

De igual modo, consideran quienes por esta vía se expresan que en este punto previo la A quo, denota un claro desconocimiento del tipo penal por el que se le acusa al Ciudadano Yajuris, por cuanto pretende la Recurrida que la Penetración Oral acarreé efectivamente una penetración, que implique desfloración, haciéndose necesario ilustrar muy respetuosamente a la Juzgadora, respecto al tipo penal del que se pronuncio, por cuanto el legislador patrio estimo que el abuso sexual a niños niñas o adolescentes con penetración, comprende tanto la penetración vía vaginal oral y anal, siendo el caso que la penetración imputada al acusado es oral, no es lógico el planteamiento de la juzgadora pretender que exista desfloración en la víctima, para acreditar el tipo penal, desconoce la juzgadora con certeza que la acción del sujeto acusado en cuando (sic) a realizarle sexo oral a la niña de 4 años, constituye en efecto una penetración oral, pues el legislador patrio pecha, castiga, penaliza en este tipo penal es la acción, y no ha referido jamas que a los efectos de acreditar este tipo penal deba existir desfloración, evidentemente es simple y comprensible que el acto propio de practicar sexo oral a un infante como ocurre en el presente caso, comporta un abuso sexual con penetración oral, en el sentido es equivocado el razonamiento efectuado por la Juzgadora en que no existe dicho delito por cuanto la victima solo presenta traumatismo reciente (laceraciones) a nivel vaginal y no desfloración, aunado al hecho de que la juzgadora desconoce- aun cuando no le esta dado valorarlo- el evidente hallazgo físico que presenta la niña en relación al sexo oral que le profirió el acusado a la misma.

(Omissis).

Más aun, resulta evidente que la recurrida usurpa funciones propias del Juez de Juicio, por cuanto pasa a valorar el contenido de las pruebas y restarle valor procesal o credibilidad a las mismas, siendo en la fase de juicio donde corresponde la evacuación de los testimonios de las expertas que analizaron psicológicamente a la niña víctima, así como el testimonio de la madre testigo presencial de los hechos, igualmente es en el debate de juicio que corresponde la evacuación de la Prueba Anticipada que recoge el testimonio de la víctima, los cuales en ese momento es que estarían sujetas al control de la prueba por parte de la defensa del imputado, y que sería allí donde se podría llegar al convencimiento de si resultan estos elementos suficientes o no para la condena del acusado. Pudiendo incluso ante alguna carencia probatoria el JUEZ DE JUICIO ordenar la practica de una nueva prueba, bajo los parámetros legales contemplados, no así la Juez en Funciones de Control, que sus funciones se encuentran limitadas.

Por otra parte, no podemos dejar de referirnos que es este impertinente errado y desacertado análisis de dos de los medios probatorios ofrecidos, que dan fundamento a la juzgadora para efectuar un cambio en la calificación, considerando “que los hechos y las actuaciones no corresponden al tipo penal imputado”, son los que en definitiva acarrearon que el acusado se acogiera al procedimiento por Admisión de los Hechos, asumiendo así que los hechos efectivamente se desarrollaron tal y como la representación Fiscal, señalo en su acusación, entonces es lógico jurídicamente afirmar que la referida admisión de los hechos por parte del acusado fue condicionada al cambio de la calificación de la calificación (sic) del delito realizada por la A quo, viciando así de nulidad absoluta la referida admisión.

Ahora bien de igual modo debe acotarse que la Juzgadora, una vez que el acusado de autos señala su deseo de acogerse al procedimiento por admisión, pasa a realizar el cálculo de la pena a imponer, conforme a la calificación dada por la recurrida, a entender ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIOM, siendo así, visto que este tipo penal, establece una pena de prisión entre 2 a 6 años, la Juzgadora tomo el termino medio de dicha pena, siendo el termino medio 4 años de prisión, pasando entonces la Juzgadora ha aplicar para ASOMBRO del Ministerio Público, una rebaja de la mitad de la pena a imponer, condenando finalmente a 2 años de prisión al acusado Yajuris, desconociendo flagrantemente el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala expresamente que en los casos de admisión de los hechos que comporten delitos en contra de la integridad e indemnidad sexual de los niños niñas y adolescentes, sólo se podrá efectuar la rebaja de un tercio de la pena, favoreciendo de este modo desproporcionadamente al acusado de autos en relación a la pena impuesta, así también llama poderosamente la atención de quienes aquí recurren que la Juzgadora a los efectos del cálculo de la rebaja de la pena indique textualmente hacer uso del “artículo 82 del Código Penal”, cuando este comporta una rebaja de una naturaleza distinta en la desarrollada en la audiencia preliminar que nos ocupa, toda vez que la rebaja de la pena que contiene el artículo 82 del Código Penal es por Frustración del delito, situación esta no dilucidada en la audiencia preliminar, ni en la presente causa, motivo por el cual no queda claro por cual vía jurídica la juzgadora realizo la rebaja de la mitad de la pena a imponer al acusado, lo que si por supuesto queda perfectamente claro, es que la juzgadora tomando el termino medio de 4 años de prisión realizó una rebaja de la mitad de dicho lapso. (…)

Por otra parte, en virtud de la irregularidades del fallo hoy recurrido, así como al observar que la Juzgadora en funciones de Control asumió funciones propias de la fase de ejecución y otorgo la libertad al acusado imponiéndole a su vez una medida cautelar de presentaciones, anuncio tal y como reza el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de Apelación con efecto suspensivo, el cual es aplicable en el referido caso vista la remisión expresa que efectúa el artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ante lo cual la Juzgadora TAMBIEN considero emitir pronunciamiento al respecto, invadiendo ahora funciones propias de la Corte de Apelaciones… La no tramitación por parte de la Juzgadora hizo que sobrevinieran a la representación Fiscal Circunstancias que dejan a la Victima y al Ministerio Público en total indefensión, toda vez que al declarar la juzgadora sin lugar el recurso de apelación dejo sin ninguna posibilidad al Ministerio Público de acudir a una segunda instancia, así como, la no tramitación del recurso ejercido se traduce en una violación flagrante del debido proceso, debiendo entenderse este como la garantía consustanciada con el derecho a la defensa, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de la tutela judicial efectiva, contemplados en el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, erigiéndose la Juzgadora en la Agraviante de las garantías constitucionales del debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y del Derecho a la Defensa, que le asisten a la víctima la niña K.A.C.B de 4 años de edad, y al Ministerio Público. Considerando, oportuno señalar que el derecho a la Defensa se desarrolla en la posibilidad de las partes, de probar, alegar y recurrir, la juez al considerar Sin Lugar la Apelación con efecto suspensivo cercenó el derecho de la Representación fiscal de recurrir, y de poder obtener una revisión urgente y expedita de la decisión a través de la cual la Juzgadora Quinta en Funciones de Control del Circuito de Violencia, otorga la libertad al acusado una vez condenado y le ordena una medida cautelar considerando, oportuno señalar inicialmente que el derecho a la Defensa se desarrolla en la posibilidad de las partes, de probar, alegar y recurrir
(…)
Por las consideraciones precedente expuestas esta Representación del Ministerio Público Apela con Efecto Suspensivo formalmente de la decisión dictada mediante sentencia Definitiva, de fecha 9 de diciembre de 2015, por el Tribunal quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control audiencia (sic) y medidas (sic) de Primera Instancia del Área Metropolitana de Caracas en relación a la causa Nº AP01S-2014-014138 y en consecuencia pedimos a esa Corte de Apelaciones la admita y la declare CON LUGAR en la definitiva, ordenando por vía de consecuencia la celebración de una nueva Audiencia Preliminar….”

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 09 de diciembre de 2015, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciónes de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, dictó en el acto de la audiencia preliminar celebrada en la causa seguida en contra del ciudadano ROIS JHONATHAN YAJURIS, los pronunciamientos siguientes:

“…PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de la Defensa Pública en la cual solicita el cambio de calificación en virtud que de los hechos narrados y que de las actuaciones que cursan en el expediente no se pudo evidenciar la comisión del delito de Abuso Sexual con Penetración, esta Juzgadora declara CON LUGAR la solicitud, en virtud que del recorrido de las actuaciones se pudo evidenciar que en el folio Nº 22 cursa Acta de Investigación Penal en la cual transcribe el Reconocimiento Medico Legal arrojando las siguientes conclusiones: “Sin Desfloración, presenta traumatismo Genital Reciente (Laceración) sin signos de traumatismo Ano Rectal, ni reciente ni antiguo”. Asimismo en el Informe Psicológico que cursa en el folio Nº 89 en el parágrafo de las conclusiones señala de forma clara y precisa que el ciudadano Jonathan Yajuris le lamió la totona. Razón por la cual este Juzgadora declara con lugar la solicitud de Defensa Pública. En consecuencia PRIMERO: Se admite parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía 104º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra el imputado ROIS JHONATHAN YAJURIS, de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la ciudadana K.A.C.B (SE OMITE IDENTIDAD), en virtud que la misma cumple con los requisitos de procedibilidad establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal… TERCERO: Admitida como ha sido la acusación este Tribunal procede inmediatamente a imponer al ya acusado ciudadano ROIS JONATHAN YAJURIS PARRA de las Medidas Alternativas a la prosecución del proceso las cuales son…seguidamente el acusado ROIS JONATHAN YAJURIS PARRA libre de apremio, coacción, y de forma espontánea a viva voz quien expone: “admito mis hechos”. CUARTO: Dado que el Acusado ROIS JONATHAN YAJURIS PARRA, manifestó a este Tribunal su voluntad de admitir Los Hechos, éste Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la ley especial y el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a imponer la pena, tomando en consideración que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece una pena de 02 a 06 años de prisión, cuyo término medio es de Cuatro (04) años por lo que se procede a rebajar la pena y el artículo 82 del Código Orgánico Procesal Penal a la cual vista la admisión de los hechos solo podrá rebajarse la mitad o la tercera parte, siendo que el ciudadano esta privado de libertad de DOS (02) Años de prisión de igual manera siendo que el ciudadano esta privado de libertad desde la fecha 25 de noviembre de 2014 y habiendo transcurrido una (01) año y quince (15) días se acuerda a restar a la pena de DOS (02) años, quedando así la pena a cumplir de ONCE (11) Meses y QUINCE (15) Días. Asimismo se acuerda la LIBERTAD del ciudadano ROIS JONATHAN YAJURIS PARRA. Se ordena la medida cautela establecida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal referente a las presentaciones periódicas casa 08 días por ante la oficina de presentaciones de este circuito…”.

CAPITULO III
PUNTO PREVIO

Del contenido del escrito de impugnación, relacionado con el presente asunto, se evidencia que la ciudadana LUZ MARYSOL FLORES VILLAMIZAR y el ciudadano ALFONSO RAFAEL CASTRO, actuando con el carácter de Fiscales Provisoria y Auxiliar 104º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, ejercieron el mismo bajo la modalidad de “RECURSO DE APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO”, interpuesto el 15 de diciembre de 2015, en contra “…de la decisión dictada mediante Sentencia Definitiva, de fecha 09 de diciembre de 2015, por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas…” mediante la cual, “Cambio de Calificación al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, procediendo a dictar sentencia una vez el acusado se acogió al procedimiento especial de admisión de los hechos, condenado al mismo a 2 años de prisión, para finalmente acordar la Libertad del acusado y Ordenarle una medida cautelar de presentaciones periódicas…”.

Siendo que, una vez dictados los anteriores pronunciamiento por la recurrida al finalizar la correspondiente audiencia preliminar, la referida representación fiscal, ejerció oralmente el recurso de apelación por efecto suspensivo con el objeto de evitar la ejecución inmediata de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad dictada de conformidad con lo consagrado en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ROIS JONATHAN YAJURIS PARRA, sin embargo, luego de cumplirse un trámite incidental en virtud de la medida cautelar menos gravosa otorgada, finalmente la recurrida específicamente en el pronunciamiento SEXTO de su decisión, acordó suspender la ejecución de dicha decisión.

Ahora bien, atendiendo la naturaleza del medio de impugnación que dio origen al presente asunto, debe señalarse, que esta Corte de Apelaciones, venía sosteniendo el criterio que el recurso de apelación en audiencia bajo la modalidad especial de suspensión de los efectos de la libertad, conforme a lo previsto en el artículo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, no era aplicable en el procedimiento de violencia contra la mujer, por no estar establecido dicho recurso en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por ende no podía ser aplicado en la audiencia de juicio oral “…cuyo desarrollo se encuentra normado en los artículos 105, 106 y 107, y en la norma que prevé la apelación de sentencia, artículo 108 eiusdem, toda vez que en materia del juzgamiento de los delitos previstos en la Ley que rige la materia, de los efectos de la libertad del acusado o la acusada…”. Y conforme a lo expuesto, una vez asignado el conocimiento de determinado recurso de apelación por efecto suspensivo, esta Corte de apelaciones previo a su admisión, ordenaba en consecuencia al criterio sostenido, la libertad inmediata del imputado o acusado, por considerar improponible dicho recurso (Decisiones Nos. 119, 126 y 139-14, del 17 y 21 de marzo y 2 de abril de 2014, respectivamente).

Ahora bien, es necesario señalar que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15 de junio de 2012, consagra específicamente en el procedimiento para la Presentación del Aprehendido o Aprehendida, en el artículo 374, lo siguiente:

“Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de droga de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitido dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones...”. (Negrillas de esta Alzada).

Se infiere del precepto legal, toda decisión dictada por el Juez o Jueza de Control una vez finalizada la audiencia de calificación de flagrancia, que acuerde la libertad inmediata o en su lugar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, dentro de los hechos punibles exceptuados para su procedencia, el Ministerio Público en el mismo acto a los efectos de suspender la ejecución de la decisión, podrá ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo, para que el Tribunal de Alzada, dentro del lapso de ley, revise la decisión dictada, considerando los alegatos expuestos por las partes.

Igualmente, en el procedimiento penal ordinario, es procedente ejercer el recurso de apelación de autos o sentencias con efecto suspensivo, conforme a las previsiones señaladas en el artículo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra lo siguiente:

“…Artículo 430.La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo único: Excepción
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso…”.

De acuerdo al mencionado artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público frente a una decisión dictada en audiencia, independientemente de las fases del proceso ordinario, que acuerde la libertad o una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad, en el ejercicio de sus funciones podrá interponer recurso de apelación con efecto suspensivo, debiendo fundamentarse el mismo atendiendo los plazos de ley, previstos para las apelaciones de autos o sentencias según sea el caso, siendo lo importante atendiendo a la naturaleza del mencionado efecto suspensivo, es evitar que en la misma audiencia el Juez o Jueza haga efectiva la libertad del enjuiciable, cuya medida es de carácter instrumental y provisional hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva el recurso incoado.

Por su parte, la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su artículo 67, consagra lo siguiente:

“Articulo 67. Los tribunales especializados en materia de violencia en contra la mujer, son competentes para conocer los hechos de violencia en que la victima sea una mujer, a fin de determinar si existe la comisión de alguno de los delitos previstos en esta Ley, incluidos el femicidio y la inducción o ayuda al suicidio, conforme al procedimiento especial previsto en esta Ley.
Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las aquí previstas.” (Negrillas y subrayados de esta Alzada)

Atendiendo, la anterior aplicación supletoria prevista en el procedimiento especial de violencia contra la mujer, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N 1268, del 14 de agosto de 2012, al fijar criterio en cuanto a la disposición contenida en el derogado artículo 64 de la referida Ley especial, hoy artículo 67, dispuso lo siguiente:

“(…)la Sala precisa que las normas aplicables supletoriamente en dicho procedimiento, conforme lo dispone el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esto es, las contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, no deben ser traídas a colación cuando contraríen los postulados cardinales del procedimiento especial, toda vez que ello sería contrario a lo señalado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las reglas de rigor previstas en la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra la Mujer, “Convención De Belem Do Para”.

En efecto, la Sala destaca que no es posible aplicar el procedimiento especial de violencia contra la mujer, aquellas normas jurídicas previstas en otros textos normativos que se opongan a la brevedad o rapidez que caracteriza dicho proceso (…)”.

Igualmente, la mencionada Sala del Máximo Tribunal de la República, en la oportunidad de resolver la solicitud de la aclaratoria del fallo precedentemente trascrito, según decisión N 1550, del 27 de noviembre de 2012, precisó lo siguiente:

“(…) El análisis constitucional que realizó la Sala del artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia se circunscribe al lapso para interponer el recurso de apelación de las sentencias y autos dictados en el proceso especial para el juzgamiento de los delitos de violencia contra la mujer, esto es, un lapso común de tres (3) días hábiles siguientes, por lo que cualquier apelación que se intente contra cualquier decisión dictada en ese procedimiento tendrá la citada disposición normativa como base jurídica; solo se aplica el contenido del artículo 108 eiusdem respecto de la oportunidad de interposición de la impugnación, por tanto, los motivos para que proceda la apelación de autos son distintos a los motivos de la procedencia de la apelación de sentencia señalados en el artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y serán aquellos contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal, aplicables supletoriamente al procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos de violencia contra la mujer conforme el contenido del articulo 64 de la Ley especial.

Además, la Sala destaca que el lapso para contestar el recurso de apelación será de tres (3) días hábiles siguientes contados a partir del vencimiento del lapso para la interposición de la impugnación, tal y como lo establece el artículo 110 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (…)”.

El artículo 108 Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, hoy artículo 111, señalado en la sentencia parcialmente trascrita, consagra lo siguiente:

“Del recurso de apelación.
Articulo 111. Contra la sentencia dictada en la audiencia oral se interpondrá recurso de apelación ante el tribunal que la dictó y podrá ser ejercido da la fecha de la publicación dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de la publicación del texto íntegro del fallo.”

Conforme lo expuesto en el mencionado precepto legal, se observa que la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no dispone expresamente la figura del Efecto Suspensivo de la libertad en materia recursiva, lo cual si aparece específicamente determinado por el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 474 y 430, el mismo, puede ser aplicado supletoriamente en el señalado procedimiento especial, a tenor del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, frente a una decisión dictada en audiencia que acuerde la libertad o una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad del imputado o imputada, o del acusado o acusada según sea el caso.

Pues bien, la detención preventiva dictada conforme a los preceptos constitucionales y legales, constituye una garantía a favor de la mujer victima de cualquier modalidad de violencia, frente a una posible arbitrariedad o desatino de la decisión judicial que ordena la libertad, sin apreciar los presupuesto de procedencia o permanencia de la privación judicial de libertad; atendiendo por consecuencia que, aplicar lo contenido en los citados artículos 474 y 430, de manera supletoria en el procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos de violencia contra la mujer, sobre la base del contenido del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en nada contraría los postulados cardinales que distinguen esta Ley especial, preservándose así la brevedad en que se funda el procedimiento especial que contrae, dentro del marco de la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es menester destacar que el efecto suspensivo de la libertad en materia recursiva, no representa tal como lo consideraba esta Corte de Apelaciones, un menoscabo al derecho a la libertad individual del enjuiciable, en virtud de lo consagrado en el numeral 5 del Artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tal como lo destacó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 272, del 15 de febrero de 2007, de la siguiente manera:

“(…) en los delitos de género, los bienes jurídicos protegidos, son entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad y a la integridad física de la mujer, por ende la detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida de aseguramiento con fines privativos es una medida positiva de protección que incardina a la ley que regula la materia dentro de las normas de derechos Humanos, Concreción de la Convención de Belén Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 (…)

Al respecto, la misma Sala Constitucional, mediante sentencia N° 592, del 25 de marzo de 2007, al referirse al recurso de apelación con efecto suspensivo, destacó lo siguiente:

“(...) Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada)

En consecuencia, de las consideraciones anteriores, al sostenerse la imposibilidad de procedencia del recurso de apelación por efecto suspensivo en el procedimiento seguido en los delitos de violencia contra la mujer, estarían las víctimas de estos delitos, en un estado de desigualdad frente a los demás procedimientos seguidos por delitos previstos en el Código Penal, como en otras leyes especiales; aunado a ello, resulta determinante afirmar que las normas del artículo 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que si bien la libertad es de ejecución inmediata, dichas normas establecen excepciones atendiendo la naturaleza del delito, lo cual traen implícitos los delito de “…homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción…”, los cuales si bien aparecen descritos dichos hechos punibles en distintas normas ordinarias y especiales, también aparecen tipificados como punibles tales conductas en materia de violencia contra la mujer, a través de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; en consecuencia, las mencionadas normas procesales, podrían ser aplicadas de manera supletoria en el procedimiento seguido en materia de delitos contra la violencia de la mujer, por no contrariar sus más altos postulados cardinales de dicho procedimiento especial.

Aunado a ello es dable resaltar, que el efecto suspensivo no pretende enervar el carácter garantista de los derechos del imputado o acusado, dicha aplicación solo pretenderá asegurar tal como se dijo up supra, la imposición de una medida privativa de libertad o mantener ésta según sea el caso, de resultar revocada la decisión impugnada, con el objeto de garantizar la aplicación de la ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos protegidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; siendo importante resaltar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promueve la construcción de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación la vida, la libertad, la justicia, la igualdad y, en general, la preeminencia de los derechos humanos.

De allí que, este Tribunal de Alzada, estando conteste con el artículo 2 Constitucional, estima que la naturaleza jurídica del efecto suspensivo de la libertad en materia recursiva, dado su carácter instrumental y provisional, pretende alcanzar una oportuna revisión por parte de la Corte de Apelaciones de la decisión dictada por el tribunal de mérito, que resolvió la libertad del sujeto activo, de allí se verificará si procede o mantiene la medida privativa judicial preventiva de libertad, con el objeto de alcanzar en su máxima expresión el contenido del artículo 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, determinando el Estado la obligación de dictar aquellas medidas necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha ley y garantizar los derechos de las mujeres víctimas de violencia.

Por consiguiente, y teniendo presente que el derecho se va modificando conforme las necesidades sociales y culturales; en otros términos, el ordenamiento jurídico, no puede ser estático, ni mucho menos puramente formal, sino adaptado a la realidad material de una comunidad que reclama justicia, aplicar el contenido de los artículos 430 y 474 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, antes trascritos, en el procedimiento especial establecido en el Capítulo IX, sección sexta de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en nada contraría los postulados cardinales que distinguen a este instrumento legal, en los términos del artículo 67 eiúsdem; es decir, supletoriamente; toda vez que la detención preventiva del imputado o del acusado según sea el caso, constituye no solo una garantía a favor de la mujer victima de violencia, si no preservarse el principio procesal, descrito en el artículo 8, numeral 2, como es: la celeridad y consecuencialmente la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 constitucional, lo contrario, sometería a las víctimas de estos delitos, a un estado de desigualdad frente a los demás procedimientos seguidos por delitos previstos en el Código Penal, como en otras leyes especiales.

Siendo así, esta Corte de Apelaciones, mediante el presente fallo, adopta racionalmente el criterio de la aplicación de los artículos 374 y 430 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relacionados con el recurso de apelación y el efecto suspensivo en el procedimiento seguido en los delitos de violencia contra la mujer, ello con fundamento en el único aparte del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que dicha aplicación supletoria, no se opone a las previsiones contenidas en el instrumento regulador de la materia de violencia contra la mujer.

En consecuencia, al revisar el presente asunto, que el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en materia de Violencia contra la Mujer, en contra “…de la decisión dictada mediante Sentencia Definitiva, de fecha 09 de diciembre de 2015, por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas…” , mediante la cual “…Cambio de Calificación al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, procediendo a dictar sentencia una vez el acusado se acogió al procedimiento especial de admisión de los hechos, condenado al mismo a 2 años de prisión, para finalmente acordar la Libertad del acusado y Ordenarle una medida cautelar de presentaciones periódicas…”, entonces, el anterior medio de impugnación debió ser fundamentado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación supletoria del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida de Violencia.

Por último, observa esta Corte de Apelaciones, que en el presente caso, el Tribunal a quo, al finalizar la audiencia prevista en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, una vez dictada la decisión condenatoria en contra del ciudadano ROIS JONATHAN YAJURIS PARRA, conforme al procedimiento por admisión de los hechos, decretó a favor del referido ciudadano, la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual originó que el representante del Ministerio Público en el mismo acto, ejerciera el recurso de apelación por efecto suspensivo en contra de la mencionada decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 430 ejusdem.

Por su parte, una vez ejercido el anterior medio de impugnación, el Tribunal de la Primera Instancia lo declaró “sin lugar” , con sustento en la “…jurisprudencia de la corte(sic) de apelaciones(sic) de fecha 28/08/2012 (sic) asunto número 1353-12 VCM… en la cual declara improcedente el recurso de apelación con efecto suspensivo…”. A tales efectos, la misma representación del Ministerio Público, igualmente ejerció una acción de amparo constitucional, alegando la presunta violación a las normas del debido proceso, por no tramitarse el recurso de apelación por efecto suspensivo incoado.

Por notoriedad judicial, esta misma Sala de la Corte de Apelaciones, mediante decisión Nº 295-15, del 18 de febrero de 2015, expediente Nº CA-2040-15, declaró la inadmisibilidad de la mencionada acción de amparo constitucional, por cuanto la parte accionante, es decir, la Fiscalía Centésima Cuarta (104º) del Ministerio Público con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, no presentó ningún tipo de copias simples o certificadas, de la decisión sobre la cual estaba dirigida la mencionada acción de amparo, ni ningún otro medio probatorio para sustentar la presunta violación del derecho constitucional alegado; todo ello bajo el amparo de las sentencia Nº 10-90, del 13 de julio de 2011, dictada por la Sala Constitucional del tribunal supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López.

CAPITULO VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, este Tribunal Colegiado realiza las siguientes consideraciones:

Logra denotarse de la impugnación planteada por la representación de la Vindicta Pública, que la denuncia de infracción recae básicamente en la decisión dictada una vez finalizada la audiencia preliminar, mediante la cual se dictó “…Sentencia Definitiva, de fecha 09 de diciembre de 2015, por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas…” efectuando la recurrida un “Cambio de Calificación al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, procediendo a dictar sentencia una vez el acusado se acogió al procedimiento especial de admisión de los hechos, condenado al mismo a 2 años de prisión, para finalmente acordar la Libertad del acusado y Ordenarle una medida cautelar de presentaciones periódicas…”.

Igualmente, aluden los recurrentes, que el tribunal a quo, “… pasa a realizar el cálculo de la pena a imponer, conforme a la calificación dada por la recurrida… desconociendo flagrantemente el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala expresamente que en los casos de admisión de los hechos que comporten delitos en contra de la integridad e indemnidad sexual de los niños niñas y adolescentes, sólo se podrá efectuar la rebaja de un tercio de la pena, favoreciendo de este modo desproporcionadamente al acusado de autos en relación a la pena impuesta, así también llama poderosamente la atención… que la Juzgadora a los efectos del cálculo de la rebaja de la pena indique textualmente hacer uso del “artículo 82 del Código Penal”, cuando este comporta una rebaja de una naturaleza distinta en la desarrollada en la audiencia preliminar que nos ocupa…”

Fundamentan los apelantes el presente recurso de apelación, bajo el amparo de los numerales 3 y 4 del artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, denunciando principalmente que la decisión recurrida originó “…violación de la ley por inobservancia de esta causo (sic) indefensión en el entendido que el auto recurrido pone efectivamente fin al proceso, al dictar sentencia condenatoria, de igual modo declara la libertad del acusado y posterior a ello la procedencia de una medida cautelar de presentaciones periódicas, causa un gravamen irreparable al Ministerio Público en representación de la víctima al considerar erróneamente la acreditación de un tipo penal distinto al efectivamente desarrollado por el acusado de autos, pasando en este sentido ha usurpar funciones propias del Juez en funciones de Juicio, al entrar ha(sic) valorar y analizar el acervo probatorio ofrecido.

Por todo lo anterior, el representante del Ministerio Público recurrente, a través del presente recurso de apelación, pretende alcanzar la nulidad del fallo objeto de impugnación y la celebración de una nueva audiencia preliminar en la presente causa, por lo que esta Alzada, a fin de verificar el vicio denunciado por el recurrente, pasa a analizarlo de la manera siguiente:

De la revisión efectuada, a la decisión objeto de impugnación dictada al finalizar la audiencia preliminar, inserta en los folios 24 al 32 inclusive del cuaderno especial, de la cual se extrae lo siguiente:

”… PRIMERO: Se admite parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía 104º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra el imputado ROIS JHONATHAN YAJURIS, de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la ciudadana K.A.C.B (SE OMITE IDENTIDAD), en virtud que la misma cumple con los requisitos de procedibilidad establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal… TERCERO: Admitida como ha sido la acusación este Tribunal procede inmediatamente a imponer al ya acusado ciudadano ROIS JONATHAN YAJURIS PARRA de las Medidas Alternativas a la prosecución del proceso las cuales son…seguidamente el acusado ROIS JONATHAN YAJURIS PARRA libre de apremio, coacción, y de forma espontánea a viva voz quien expone: “admito mis hechos”. CUARTO: Dado que el Acusado ROIS JONATHAN YAJURIS PARRA, manifestó a este Tribunal su voluntad de admitir Los Hechos, éste Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la ley especial y el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a imponer la pena, tomando en consideración que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece una pena de 02 a 06 años de prisión, cuyo término medio es de Cuatro (04) años por lo que se procede a rebajar la pena y el artículo 82 del Código Orgánico Procesal Penal a la cual vista la admisión de los hechos solo podrá rebajarse la mitad o la tercera parte, siendo que el ciudadano esta privado de libertad de DOS (02) Años de prisión de igual manera siendo que el ciudadano esta privado de libertad desde la fecha 25 de noviembre de 2014 y habiendo transcurrido una (01) año y quince (15) días se acuerda a restar a la pena de DOS 802) años, quedando así la pena a cumplir de ONCE (11) Meses y QUINCE (15) Días. Asimismo se acuerda la LIBERTAD del ciudadano ROIS JONATHAN YAJURIS PARRA. Se ordena la medida cautela establecida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal referente a las presentaciones periódicas casa 08 días por ante la oficina de presentaciones de este circuito…”(…)”

Tal como fue señalado up supra, la referida decisión judicial fue objeto de impugnación, por parte de la Fiscalía 104º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien presentó el 9 de enero de 2015, el escrito de acusación penal en contra del ciudadano ROIS JONATHAN YAJURIS PARRA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El 9 de diciembre de 2015, el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, celebró la correspondiente audiencia preliminar, y al resolver conforme lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió parcialmente la mencionada acusación, atribuyéndole una calificación jurídica distinta, a saber el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por su parte, una vez admitida parcialmente la acusación penal e impuesto de las medidas alternativas de la prosecución del proceso y del procedimiento especial por Admisión de los Hechos previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal; el acusado ROIS JONATHAN YAJURIS PARRA, de forma libre y espontánea manifestó admitir los hechos objeto del proceso conforme a éste último procedimiento, solicitando la imposición inmediata de la pena respectiva. En tal sentido, el tribunal a quo, pasó a resolver conforme lo consagrado en el numeral 6 del artículo 313 ejusdem, condenando al referido ciudadano a cumplir a cumplir la pena de dos (2) años de prisión, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y como consecuencia de ello, ordenó a su favor “…la medida cautela (sic) establecida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal referente a las presentaciones periódicas casa 08 días por ante la oficina de presentaciones de este circuito…”.

Siendo que, a juicio del Ministerio Público recurrente, la anterior decisión dictada por la recurrida, le causa un perjuicio irreparable, “al considerar erróneamente la acreditación de un tipo penal distinto al efectivamente desarrollado por el acusado de autos, pasando en este sentido ha(sic) usurpar funciones propias del Juez en funciones de Juicio, al entrar ha(sic) valorar y analizar el acervo probatorio ofrecido.”.

Ahora bien, visto que la decisión recurrida fue dictada durante la fase intermedia del proceso, se examinarán los contenidos de los artículos 312 y 313 numerales 2, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, normas procesales que han de observarse durante dicha fase, la cual tiene como finalidad la celebración de la audiencia preliminar; en cuyo acto una vez alcanzado en la presente causa, la recurrida dictó la decisión objeto de impugnación. Al respecto, la referidas normas textualmente consagran lo siguiente:

“…Artículo 312. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones…”.

“…Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
(…)
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura del juicio, pudiendo el Juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos…”.

Conforme a lo expuesto, la jurisprudencia patria y muy especifica la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2811, del 7 de diciembre de 2004, al pronunciarse en cuanto a la finalidad de la audiencia preliminar, entre otros particulares estableció lo siguiente:

“…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”.

Pues bien, en virtud del anterior criterio jurisprudencial, es dable señalar que los jueces y las juezas durante la fase intermedia del proceso, no les corresponde valorar los medios de pruebas aportados conjuntamente en el escrito de acusación fiscal o la querella por parte de la víctima, para el momento de resolver conforme a lo consagrado en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, pero si les corresponde estudiarlos, con el objeto de establecer si existe o no fundamento serio, para dictar el auto de apertura a juicio, previsto en el artículo 314 del mismo Código.

Conforme a lo expuesto, resulta ineludible advertir, que al juez o jueza del Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas, bien durante la fase preparatoria, como en la fase intermedia y con mayor razón en esta última, está obligado u obligada a ejercer el control judicial en resguardo de los principios constitucionales y legales de las partes, más aún una vez celebrada la audiencia preliminar, donde debe cumplirse con el control formal y el control material o sustancial de la acusación presentada tanto por el Ministerio Público, como por la victima, si así fuera el caso; tal como lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia vinculante Nº 1303, del 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, al referirse a los controles formales y materiales que deben ejercer los jueces o juezas en la fase procesal intermedia, sobre el escrito de acusación presentado.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 447, del 2 de agosto de 2007, al referirse al ejercicio del control judicial efectivo de la acusación, señaló lo siguiente:

“…Los jueces tienen la facultad de modificar la calificación otorgada a los hechos en cualquier fase, en obsequio además del resguardo del principio de la tutela judicial efectiva…”. (Negrillas y subrayado de esta Sala)

Conforme a lo anteriormente expuesto, los jueces o juezas deben ejercer el control judicial efectivo de la acusación, estando por ello facultados con fundamento en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a admitirla, total o parcialmente, además pudiendo atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.

Con fundamento, al anterior fallo transcrito parcialmente, puede señalarse que durante el control formal de la acusación, el juez o jueza verifica el cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber, identificación del imputado, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material o sustancial implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta la acusación, es decir, si existe o no basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado o imputada. De allí debe señalarse, que una vez finalizada la audiencia preliminar, el órgano jurisdiccional debe ejercer cabalmente la función de filtro y así garantizar que en los asuntos donde se dicte el pase a la fase del juicio oral, ostente un alto grado de viabilidad y probabilidad de una sentencia condenatoria, de lo contrario no solo estaría causándole un grave daño al proceso y por ende al Estado, quien ha movilizado todo el sistema judicial y de justicia, sino que además de forma irremediable, estaría sometiendo a un ciudadano a un proceso innecesario, que redundaría en un castigo injustificado.

En el mismo sentido, en relación con las funciones del Juez o Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004, dejó establecido lo siguiente:

“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. (Negrillas de esta Alzada)

Ahora bien, sobre la base de lo establecido por el Máximo Tribunal de la República, en el fallo parcialmente trascrito, a criterio de este Tribunal Colegiado, el juez o jueza en funciones de de Control, durante la fase intermedia debe controlar el acto de la acusación, más allá de una simple revisión formal, pues debe constatar si realmente existen basamentos serios que permitan distinguir además de la posible comisión de un hecho punible, la posible participación del imputado, como autor o participe de la comisión de dicho hecho; aspectos que no resultaron cumplidos por la jueza recurrida en el presente caso.

En atención a las consideraciones legales y jurisprudenciales anteriormente señaladas, observa esta Alzada que de la citada decisión recurrida, la jueza a quo para dictar la decisión objeto de impugnación no usurpó funciones inherentes al juez o jueza de la fase del juicio oral, pues en ningún momento se infiere de la decisión objeto de impugnación que la recurrida, procedió “a valorar y a interpretar de fondo el contenido de las pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal,… con el ánimo de desvirtuar la calificación fiscal”; por cuanto este Tribunal Colegiado alcanza observar, que la recurrida, a los efectos de cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de acusación, solo dijo lo siguiente:

“… en el expediente no se pudo evidenciar la comisión del delito de Abuso Sexual con Penetración, esta Juzgadora declara CON LUGAR la solicitud, en virtud que del recorrido de las actuaciones se pudo evidenciar que en el folio Nº 22 cursa Acta de Investigación Penal en la cual transcribe el Reconocimiento Medico Legal arrojando las siguientes conclusiones: “Sin Desfloración, presenta traumatismo Genital Reciente (Laceración) sin signos de traumatismo Ano Rectal, ni reciente ni antiguo”. Asimismo en el Informe Psicológico que cursa en el folio Nº 89 en el parágrafo de las conclusiones señala de forma clara y precisa que el ciudadano Jonathan Yajuris le lamió la totona. Razón por la cual este Juzgadora declara con lugar la solicitud de Defensa Pública…”

Conforme a lo expuesto, no les asiste la razón a los recurrentes, quienes denunciaron que la jueza a quo, usurpó funciones inherentes al juez o jueza de juicio, pues del fallo recurrido no se logró establecer apreciaciones concretamente de fondo sobre los hechos que dieron origen a la acusación penal, simplemente se constata una trascripción parcial de un Reconocimiento Médico Legal y una nimia referencia del resultado del Informe Psicológico, ambos efectuados a la niña víctima. Sobre la base de este señalamiento, la Jueza a quo le atribuyó a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación presentada por el Ministerio Público y como consecuencia, la admitió parcialmente.

Entonces, si bien reconoce esta Alzada la competencia del a quo, para ejercer el control material o sustancial del escrito de acusación penal, el mismo debe ser efectuado mediante el examen de los elementos de convicción, lo cual no debe ser en modo alguno interpretado como una invasión de la función del tribunal en función de juicio, sino como el cumplimiento de una de las finalidades esenciales del Tribunal de Control, Audiencia y Medidas en esta etapa del proceso penal, no resulta menos cierto, que dicho examen debe expresar clara e inteligiblemente las razones de hecho y de derecho que conducen a admitir parcialmente la acusación penal, atribuyéndole una calificación jurídica distinta a la señalada por el Ministerio Público o la victima según fuera el caso.

Así pues, de la decisión impugnada se desprende que la Jueza de Instancia, mencionó dos de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, no realizó un análisis de los mismos, sobre la base de la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Suprema de Justicia, Nª 583, del 10 de agosto de 2015, para llegar a la conclusión de que la circunstancia de hecho punible atribuido al imputado, no correspondía al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sino a aquél que dio origen a la admisión parcial del escrito acusatorio. Solo quedó registrado tanto en el acta de la audiencia preliminar, como del auto señalado como fundado, que la razón por la cual esa juzgadora declaró con lugar la solicitud de la defensa penal del imputado ROIS JHONATHAN YAJURIS, para cambiar la calificación jurídica objeto de acusación, es la existencia de los referidos medios de prueba.

Al respecto es necesario resaltar, que la motivación de las decisiones deviene de la argumentación que debe realizar el juez o jueza para sustentar su fallo. En este sentido esta Sala considera necesario destacar que el Código Orgánico Procesal Penal, consagra en su artículo 157 los requisitos de la sentencia, siendo uno de ellos la “…determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados…”, requisito éste que no fue cumplido por la de Primera Instancia en el auto publicado el 10 de mayo de 2011; al no establecer las razones de hecho y de derecho que la condujeron a admitir parcialmente la acusación fiscal, atribuyéndole una calificación jurídica distinta a los hechos que dieron origen al mencionado acto conclusivo.

Por tales razones, este Tribunal de Alzada estima que una correcta motivación de las decisiones judiciales, incluye la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre la apreciación de los elementos de convicción o las actas analizadas del proceso; a su vez esta motivación, debe supeditarse al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Constitución Nacional así como en la Ley Adjetiva Penal.

Pues, la Jueza de Primera Instancia, mediante la decisión recurrida, ciertamente causó un gravamen irreparable al concluir el presente proceso dictando de conformidad con lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 5 del artículo 313 ejusdem, una sentencia inmotivada, y si bien, tal como lo ha asentado esta Sala el o la Juez en Funciones de Control, puede en la audiencia preliminar establecer una calificación jurídica distinta a la señalada en la acusación penal, debe establecer las razones fundadas por la cuales la condujeron a admitir parcialmente dicho acto conclusivo, materializándose con ello la violación de sus derechos a una tutela judicial efectiva y al Debido Proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 125 dictada el 27 de abril de 2005, ha señalado lo siguiente:

"... La motivación del fallo consiste en el resumen, análisis y comparación de las pruebas entre sí, de esta manera se van estableciendo los hechos de ellas derivados, y esos hechos establecidos, subsumidos en las respectivas normas legales son las razones de hecho y de derecho en las cuales se funda la convicción del juzgador. Sería importante aclarar que el fallo es uno sólo, y esta labor lógica y jurídica en la cual se basa la decisión, forma parte de un todo, no deberían verse los capítulos que conforman el fallo, de manera aislada, porque podrían los sentenciadores ir motivando cada uno de estos, para ir estableciendo conclusiones de los mismos...".

Así como la Sentencia emanada de la misma la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, Exp. 10-000148, dictada el 09 de Marzo de 2001, donde señala:

"...En este sentido, es importante señalar que motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución, discriminando (el sentenciador) el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos. Asimismo, es importante destacar, que en cada caso concreto las exigencias de la motivación son particulares. Así las cosas, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso... ".

En relación con la correcta motivación del fallo la Sala de Casación Penal en sentencia N° 422, del 10 de agosto de 2009, expresó lo siguiente:

"...La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional...".

Atendiendo los anteriores fallos, emanados del Máximo Tribunal de la República, esta Sala Colegiada estima que en el presente caso se configura el vicio de inmotivación, por cuanto en la misma no se exterioriza el proceso lógico de la Jueza para establecer los hechos y asumir su decisión, no satisfaciendo las exigencias del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en estricta concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual se hace procedente declarar parcialmente con lugar del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana LUZ MARYSOL FLORES VILLAMIZAR y el ciudadano ALFONSO RAFAEL CASTRO, actuando con el carácter de Fiscales Provisoria y Auxiliar 104º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en contra “…de la decisión dictada mediante Sentencia Definitiva, de fecha 09 de diciembre de 2015, por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas…” mediante la cual, “Cambio de Calificación al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, procediendo a dictar sentencia una vez el acusado se acogió al procedimiento especial de admisión de los hechos, condenado al mismo a 2 años de prisión, para finalmente acordar la Libertad del acusado y Ordenarle una medida cautelar de presentaciones periódicas…”.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, se anula la audiencia preliminar, de fecha 09 de diciembre de 2015, dictada por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, conforme lo consagrado en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por el quebrantamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en estricta concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo un juez o jueza diferente a la que dictó la decisión acá anulada, celebrar una nueva audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios señalados precedentemente, en consecuencia se mantiene vigente la medida de privación judicial de libertad dictada conforme lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, recaída en contra del ciudadano ROIS JONATHAN YAJURIS PARRA. En tal virtud, se declara con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto de conformidad con lo consagrado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación supletoria del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la representación de la Fiscalía 104º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Así se declara.

LLAMADO A LA INSTANCIA

En otro orden, no puede esta Corte de Apelaciones dejar de observar, además de las anteriores consideraciones dictadas en la presente fallo, que la decisión dictada por la Jueza Quinta de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, a través de la cual condenó mediante el Procedimiento especial por Admisión de Hechos, al ciudadano ROIS JONATHAN YAJURIS PARRA, “…de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la ley especial y el artículo 376(sic) del Código Orgánico Procesal Penal…, tomando en consideración que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”, pues de dicha decisión solo logra observarse, que la Jueza Sentenciadora se limitó a indicar el tipo penal objeto de condena, el cálculo de la pena que “a su parecer” resultaba procedente y la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en contra del mencionado ciudadano, una vez condenado; todo ello sin establecer los hechos constitutivos del mencionado delito y los cuales fueron objeto de admisión por el acusado.

Al respecto, es necesario señalar, que sobre este particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 948, expediente 99-0080, de fecha 11-07-2000, estableció posición en cuanto al deber de motivar al momento de dictar sentencia condenatoria en virtud del procedimiento por admisión de los hechos, señalando lo siguiente:

“…las decisiones que se dicten en procedimientos por admisión de los hechos deben ser motivadas a los fines de que se establezcan correctamente los hechos constitutivos del delito que se les imputa y los cuales son admitidos por el imputado; debiendo precisar las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado a fin de aplicar la pena correspondiente…”.

Atendiendo el fallo anteriormente señalado, emanado del Máximo Tribunal de la República, se observa que en el caso bajo análisis, la decisión dictada por la recurrida, mediante la cual condenó al ciudadano ROIS JONATHAN YAJURIS PARRA, sólo se basó a establecer una condena corporal en contra al referido ciudadano, una vez que éste manifestara su deseo de admitir los hechos objeto del proceso, mediante la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el primer aparte del artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Conforme a lo expuesto, no logra apreciarse que el tribunal sentenciador, hiciera alusión sobre las circunstancias particulares delictivas, relativas al bien jurídico afectado y el daño social causado, a los efectos de establecer el correcto cálculo de la pena.

Aunado a lo anteriormente expuesto, debe destacarse que “en todos” los tipos penales previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por mandato expreso del primer aparte del artículo 107, una vez admitidos los hechos por el acusado, la pena “solo podrá rebajarse en un tercio”; en consecuencia debe evitarse tal como ocurrió en el presente caso, aplicar erróneamente lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, para el momento de hacer la rebaja de la pena aplicable al delito o delitos objeto de admisión (desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse), cuando lo correcto es cumplir con lo dispuesto en la mencionada Ley especial, que es el único procedimiento que debe aplicarse para el juzgamiento de todos los delitos previsto en ella, salvo lo previsto en el artículo 64 eiusdem.

Por último, debe precisar esta Alzada que en el presente caso, se constató que una vez dictada la decisión condenatoria en contra del ciudadano ROIS JONATHAN YAJURIS PARRA, por la la Jueza Quinta de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, consecuencialmente decretó lo siguiente:

“…Asimismo se acuerda la LIBERTAD del ciudadano ROIS JONATHAN YAJURIS PARRA. Se ordena la medida cautela establecida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal referente a las presentaciones periódicas casa 08 días por ante la oficina de presentaciones de este circuito…”.

Atendiendo que el ciudadano ROIS JONATHAN YAJURIS PARRA, fue condenado por los hechos objeto de acusación penal, es al juez o la jueza en funciones de ejecución, a quien le corresponde “la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme…”. Entonces frente a un enjuiciamiento penal culminado, mediante la imposición de una sentencia condenatoria, resulta improcedente sustituir por el mismo tribunal sentenciador (en Funciones de Control, Audiencia y Medidas ó en Funciones de Juicio) la medida de privación judicial de libertad dictada conforme lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida cautelar sustitutiva menos gravosa. Siendo procedente en este caso, una vez firme la sentencia, el cumplimiento efectivo de los artículos 470 y 471 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al anterior particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2593, del 25-11-2004, se estableció que una vez dictada una decisión condenatoria, le corresponde al Juzgado de Ejecución, la ejecución de las penas, medidas de seguridad y todo lo concerniente a la libertad del penado; sobre la base de las siguientes consideraciones:

“…luego de que fue dictada la decisión condenatoria por el Juez Séptimo de Control…, éste debió, una vez definitivamente firme la sentencia que pronunció, remitir las actuaciones al Juzgado de Ejecución, el cual es el encargado de la ejecución de las penas y medidas de seguridad, además de que es la instancia competente para el conocimiento de “todo lo concerniente a la libertad del penado, fórmulas alternativas del cumplimiento de pena (omissis)”. No obstante, el referido jurisdiscente, una vez que pronunció su decisión condenatoria, decretó, erradamente, dos medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad a favor del penado e incurrió, así, en dos graves errores: 1) dictó medidas cautelares a un condenado, aun cuando, como acertadamente lo estableció la Sala nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, “las medidas cautelares sólo proceden como medio de coerción para asegurar la presencia del imputado mientras dura el juicio, es decir siempre son previas a la sentencia definitiva, y una vez pronunciada la sentencia, aquellas deben cesar”; y, 2) usurpó las funciones del juez de ejecución…”

Precisado lo anterior, debe señalarse que en el presente caso, la jueza a quo usurpó funciones inherentes al Juez o Jueza de Ejecución, al resolver sobre la libertad del penado ROIS JONATHAN YAJURIS PARRA; siendo que la competencia es materia de estricto orden público y de obligatoria observancia por parte de los jurisdiscentes, de allí que atendiendo lo ocurrido en el presente caso, se observa una franca violación al debido proceso. En consecuencia, sobre la base de las consideraciones acá expuestas, se insta a Jueza Quinta de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, que en lo sucesivo evite incurrir en violación de la ley por inobservancia de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual atenta con el principio de tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

V
DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en delitos Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto de conformidad con lo consagrado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación supletoria del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la ciudadana LUZ MARYSOL FLORES VILLAMIZAR y el ciudadano ALFONSO RAFAEL CASTRO, actuando con el carácter de Fiscales Provisoria y Auxiliar 104º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en contra “…de la decisión dictada mediante Sentencia Definitiva, de fecha 09 de diciembre de 2015, por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas…” mediante la cual, “Cambio de Calificación al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, procediendo a dictar sentencia una vez el acusado se acogió al procedimiento especial de admisión de los hechos, condenado al mismo a 2 años de prisión, para finalmente acordar la Libertad del acusado y Ordenarle una medida cautelar de presentaciones periódicas…”; todo ello por vulneración del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en estricta concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: Se Declara la nulidad de la audiencia preliminar, efectuada el 9 de diciembre de 2015, por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo consagrado en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por el quebrantamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en estricta concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reponiéndose el proceso al estado de que un juez o jueza diferente a la que dictó la decisión acá anulada, realice una nueva audiencia preliminar, manteniéndose vigente la medida de privación judicial de libertad dictada conforme lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, recaída en contra del ciudadano ROIS JONATHAN YAJURIS PARRA.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaria.

EL JUEZ y LAS JUEZAS INTEGRANTES

JESUS BOSCAN URDANETA
(PRESIDENTE y PONENTE)

OTILIA DE CAUFMAN CRUZ MARINA QUINTERO
(VOTO SALVADO)

LA SECRETARIA,

ABOGADA. OSLEYDIN COLINA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA,

ABOGADA. OSLEYDIN COLINA

VOTO SALVADO
Quien suscribe, Cruz Marina Quintero Montilla, Jueza Integrante de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de esta Circunscripción y en Materia de Reenvío en lo Penal, SALVA SU VOTO, con relación al punto previo señalado en el cuerpo de la presente decisión relacionada con el Recurso de apelación ejercido por los Fiscales Auxiliar Interino y Provisoria Centésimo Cuarto (104º)del Ministerio Público con Competencia en Materia Para la Defensa de la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Quinto en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito, publicada el 09 de Diciembre del 2015, mediante la cual: “Cambio de Calificación al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, procediendo a dictar sentencia una vez el acusado se acogió al procedimiento especial de admisión de los hechos, condenando al mismo a 2 años de prisión, para finalmente acordar la Libertad del acusado y Ordenarle una medida cautelar de presentaciones periódicas…” sólo en lo que respecta a modificar el criterio que se ha venido manteniendo de forma pacífica por esta Sala con relación a la no aplicación en el procedimiento contemplado en los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia del Efecto Suspensivo en apelaciones invocadas en las audiencias a que se contrae el artículo 96, 107 y 109 de la Ley, por las consideraciones siguientes:

DE LAS RAZONES PARA IMPUGNAR EL FALLO
Denuncian los recurrentes con relación a la no aplicación del efecto suspensivo por parte de la Jueza de Instancia, que la recurrida se subrogó en funciones propias de la Corte de Apelaciones al no tramitar el mismo conforme lo prevé el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que puede aplicarse por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lo que dejó tanto al Ministerio Público como a la Víctima en total estado de indefensión, señalando los impugnantes que al declarar sin lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo, la juzgadora dejó sin ninguna posibilidad de acudir a una segunda instancia, y la no tramitación del recurso viola flagrantemente el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantizados en los artículos 49 numerales 1 y 3 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando los recurrentes que el Derecho a la Defensa se traduce en la posibilidad que tienen las partes de probar, alegar, recurrir y la jueza al considerar sin lugar la apelación con efecto suspensivo cercenó el derecho al Ministerio Público de recurrir y lograr obtener una revisión urgente de la decisión.
DEL FUNDAMENTO DE MI VOTO SALVADO
La decisión recurrida en el acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar dejó asentado lo siguiente:” sin lugar”, con sustento en la jurisprudencia de la corte (sic) de apelaciones (sic) de fecha 28-08-2012 (sic) asunto número 1353-12 VCM…en la cual declara improcedente el recurso de apelación con efecto suspensivo…”.
En este orden, la Sala Constitucional en decisión Nro. 1268 de fecha 14-08-2012, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, ha establecido que: “…una de las características del procedimiento especial contemplado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia es la rapidez, brevedad o prontitud del conflicto penal que a bien tengan que conocer los juzgados competentes por la materia; existiendo, por lo tanto, una diferencia cardinal con el procedimiento ordinario, el cual es menos expedito…”
Así las cosas, el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, prevé:

”Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes.
Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia.
En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse sólo podrá rebajarse en un tercio. Finalizada la audiencia, el juez o la jueza expondrá fundadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes. En caso de admitir la acusación, dictará el auto de apertura a juicio y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda…
El auto de apertura a juicio será inapelable…”

Trascrito lo anterior, se tiene que la fase intermedia se inicia con la interposición de la acusación fiscal, debiendo el Juez en Funciones de Control, Audiencia y Medidas una vez recibido el acto conclusivo fijar la celebración de la audiencia preliminar, tal y como lo pauta la norma supra citada para oír a las partes, debiendo decidir sobre sus peticiones al final de la audiencia.

Sin embargo no prevé la norma orgánica especial que rige la materia de manera taxativa la posibilidad que el Ministerio Público, pueda ejercer una vez emitidos los pronunciamientos, en caso que haya una modificación en cuanto a la medida de coerción que pesa en contra del imputado o acusado, quien se encuentre detenido y se ordene su libertad, la posibilidad de interponer recurso de apelación en la misma audiencia con efecto suspensivo.

Ha sido criterio pacífico, reiterado y permanente de esta Sala de la Corte de apelaciones, una de ellas la número 139-14 de fecha 02-04-2014, con ponencia de la Dra. Nancy Aragoza Aragoza, que si bien, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia permite la aplicación supletoria de las normas contenidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, debe realizarse cuando efectivamente exista una laguna en la ley, criterio que es compartido por esta Jueza disidente, toda vez que la propia Ley Especial, prevé cual es el procedimiento que debe seguirse, lo que fue reforzado por la sentencia vinculante supra citada, donde inclusive el lapso para ejercer el recurso de apelación contemplado en el artículo 111 en sentencias definitiva se igualó cuando se trate a decisiones interlocutorias que se emitan dentro del proceso y no pongan fin al mismo.

La mayoría de la sala procedió a concluir que en el procedimiento especial contemplado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, debe y puede aplicarse la disposición general de los recursos, contemplados en el Libro Cuarto Título I del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente lo previsto en el artículo 430 que prevé la apelación en audiencia con efecto suspensivo, en los delitos de violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, que son ventilados en la ley Especial, lo que es procedente en el presente caso, indicando la jueza integrante y el juez ponente que aplicar el contenido del artículo 430 citado en nada contraría los postulados cardinales que distinguen la Ley Especial, preservándose así la brevedad en que se funda el procedimiento especial, dentro del marco de la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que al no permitir el ejercicio efectivo de esta norma por parte del Ministerio Público se estaría colocando a las víctimas de los delitos tipificados en la Ley Especial en un estado de desigualdad frente a los demás procedimientos seguidos por delitos previstos en el Código Penal como en otras leyes especiales, lo que va en contravención a lo consagrado en el artículo 2 de la Carta Magna, considerando que la naturaleza jurídica del Efecto Suspensivo es precisamente alcanzar una revisión oportuna por parte de la Corte de Apelaciones y de esta manera lograr la finalidad contenida en el artículo 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

De igual forma la mayoría con relación al Capítulo V denominado “Punto Previo”, obvió tomar en consideración el análisis que hizo esta Sala en el fallo supra citado, en relación a la figura de la supletoriedad, donde ha señalado que:
“…Ahora bien, ante la ausencia en el ordenamiento jurídico de una norma para regular un caso concreto se le denomina "laguna”, la cual puede obedecer a negligencia, o falta de previsión del legislador que deja sin regulación determinadas materias; a que las normas son muy concretas y no comprenden todos los casos de la misma naturaleza, o a que las normas son muy generales y revelan en su interior vacío que deben ser llenados.

Teóricamente, la supletoriedad es la figura jurídica en la que una ley supletoria o complementaria se aplica a otra, cuando existe una “laguna” en la ley. La supletoriedad puede ser la categoría asignada a una ley o respecto de usos, costumbres y principios generales de derecho. El mecanismo de supletoriedad sólo se observa generalmente de leyes de contenido especializado con relación a leyes de contenido general, ya que ésta fija los principios aplicables a la regularización de la ley suplida.

Para que pueda darse la supletoriedad de una legislación a otra, deben respetarse los siguientes lineamientos o principios, expuestos por la doctrina y ya reconocidos por la jurisprudencia:

a) Que el ordenamiento que se pretenda suplir lo admita expresamente y que señale el estatuto supletorio, b) Que el ordenamiento objeto de la supletoriedad prevea la institución de que se trate, c) que no obstante tal previsión, las normas existentes en tal cuerpo jurídico sean insuficientes para su aplicación a la situación concreta presentada por carencia total o parcial de la reglamentación necesaria, y d) que las disposiciones o principios con los que se vaya a llenar la deficiencia no contraríen de algún modo las bases esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida, por lo cual, en ausencia de alguno de los citados elementos, no podría operar la supletoriedad.

De lo cual podemos concluir que las normas procesales especiales prevalecerán en cuanto a su aplicación sobre las normas procesales generales y éstas serán su complemento cuando no se contrapongan con aquellas, supletoriedad como sinónimo de subsidiariedad, que no es más que la aplicación analógica para resolver las cuestiones conforme al sentido natural y espíritu de la norma…”

Criterio este que fue mantenido en distintas decisiones emanadas de esta Sala y en casos análogos al estudiando en el presente recurso, omitiendo la mayoría verificar que con relación a la aplicación del artículo 430 del Decreto, Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, no se cumple el primer requisitos exigible para la supletoriedad de la norma y “…al tratarse de una excepción a la ejecutoriedad inmediata de la orden de libertad dictada por un juez o jueza de la República, como garantía prevista en el artículo 44 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, su implementación, debió reglamentarse en la Ley especial, y es evidente que así no lo previeron las legisladoras y legisladores al sancionar la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que de lo contrario visto que las normas que restringen el derecho a la libertad personal son de interpretación restrictiva y no amplia, la hubiesen inscrito expresamente en el procedimiento especial o señalado su aplicación en remisión expresa…” (decisión 139-14 del 02-04-2014 de esta Sala)

Así las cosas, si bien, la Jueza Quinta en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, no debió modificar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad que pesaba en contra del ciudadano Rois Jonathan Yajuris Parra, toda vez que momentos previo lo había impuesto de una sanción penal al haberse acogido el acusado al procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, habiéndose en consecuencia agotado su competencia, siendo que la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad ya no tiene razón de ser por cuanto no hay resultas de proceso que garantizar y corresponde al mismo esperar los beneficios alternativos al cumplimiento de la pena, cuya aplicación le corresponde es al Juez de Ejecución.

Sin embargo, fuera de estos casos, cuando no se trate de supuestos como el presente, a criterio de esta Jueza disidente puede perfectamente la Jueza o el Juez en funciones de Control, Audiencia y Medidas, en la celebración de la Audiencia Preliminar y una vez otorgada la libertad del imputado o acusado declarar IMPROPONIBLE la apelación con efecto suspensivo por parte del Ministerio Público, en base a las consideraciones expuestas en el presente voto y en atención a las reiteradas decisiones emanadas de esta Sala.

El basamento jurídico del que parte el legislador es, que existiendo procedimiento propio y autónomo para los casos de aprehensiones flagrantes en la normativa especial, así como para la dictación de medidas cautelares, no puede aplicarse el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal de manera supletoria, por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En consecuencia, a criterio de esta Jueza disidente mal pueden los integrantes de la alzada modificar un criterio que ha venido siendo compartido de forma unánime y pacífico, sin explicar de manera razonable el por qué debe aplicarse en el procedimiento Especial contemplado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la apelación con efecto suspensivo, previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en relación a esa norma no se dan los supuestos de la supletoriedad de normas cuyo análisis fue efectuado por esta Sala en la decisión cuyo criterio sostiene esta Integrante.

Es por las anteriores razones, que si bien, tal y como lo señalé supra no debe el Juez o Jueza en Funciones de Control, Audiencia y Medidas proceder a modificar una Medida de Coerción Personal, luego de una sentencia generada por la admisión de hechos, conforme al procedimiento contenido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, si puede otorgar libertad o modificar medidas de coerción personal en otras circunstancias y declarar improponible la apelación con efecto suspensivo, que realice el Ministerio Público en la audiencia.

Dejo de esta forma expresada mi posición en el presente asunto, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los (27) días del mes de Abril del año 2016.

EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DE SALA,
JESUS BOSCAN URDANETA
LA JUEZA DISIDENTE,
CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA

LA JUEZA INTEGRANTE,
OTILIA D. CAUFMAN
LASECRETARIA,
OSLEYDIN COLINA SANCHEZ
Asunto N° AP01-R-2014-000195
EXP. Nº CA-2050-16