TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 10 de Agosto de 2016
205° y 156°

JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ
CAUSA Nº 4059 (As)

Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 08-01-2016, por la profesional del derecho KAREN PEREZ PARADA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Cuadragésima Primera (141°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de diciembre de 2015 y publicado su texto íntegro en fecha 05 de enero de 2016, mediante la cual condenó al ciudadano JORGE LUÍS ZERPA ZAMBRANO a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión, mediante el procedimiento por admisión de los hechos, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numeral 1 ambos del Código Penal.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADO:

JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad N° V-18.761.700, venezolano, nacido en fecha 25/05/1985, de estado civil soltero, hijo de XIOMARA RAMONA ZAMBRANO (V) y JOSÉ ZERPA (V), residenciado en el observatorio del 23 de enero, callejón Carabobo 1, casa N° 3.

DEFENSOR:

Abogado PASTOR OBREGÓN, Defensor Público 470 Penal del Área Metropolitana de Caracas del ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO

VICTIMA:

JERRY ANDRES GODOY ANDRADE, titular de la cédula de identidad Nº V-17.441.228.

REPRESENTACIÓN FISCAL:

Abogada KAREN PÉREZ, en su carácter de Fiscal 1410 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 08 de enero de 2016, la profesional del derecho KAREN PEREZ PARADA, Fiscal 1410 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpone recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de diciembre de 2015, por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:

“…Omissis…
CAPÍTULO PRIMERO
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
El presente recurso se interpone en tiempo hábil, dentro del término de los diez días hábiles siguientes a la fecha de publicación de la sentencia, siendo procedente y ajustado a derecho la interposición del mismo, contra tal pronunciamiento dictado por el "ut-supra" mencionado Juzgado, conforme a lo previsto en los artículos 451, 452 y 453, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha veintiuno (21) de Octubre del año dos mil ocho (2008), con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, dejó sentado:
"... si bien es cierto, que el fallo no se produjo con ocasión de un juicio oral y público, el mismo proviene de un proceso por admisión de los hechos, el cual le pone fin al proceso y su naturaleza jurídica es de una decisión condenatoria. Es por ello, que el referido fallo tiene el carácter de sentencia definitiva y debe regirse, en la fase recursiva conforme el procedimiento para interposición del recurso de apelación de acuerdo a lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
CAPITULO SEGUNDO
FUNDAMENTO DEL RECURSO
ÚNICA DENUNCIA:
Con fundamento en el articulo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la violación de ley por inobservancia de la disposición contenida en el quinto (05) aparte del articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, en fecha veintiséis (26) de Noviembre y año en curso, tuvo lugar por ante el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el acto de Apertura de juicio se contrae la disposición adjetiva contenida en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que el acusado ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, titular de la Cédula de identidad N° V-18,761.700, una vez que el referido Órgano Jurisdiccional, dio apertura al mismo, en fecha quince (15) de Diciembre del presente año ante del lapso de recepción de pruebas el tribunal impuso al imputado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, asi mismo su Defensa Técnica, Defensor Publico Nro 47 del Área Metropolitana de Caracas, Pastor Obregón Gil, solicito al tribunal se le concediera Medida Cautelar, como lo es presentaciones por ante el Tribunal en virtud que el mismo ya tiene tres años y once meses preso, asi mismo solicito el cambio de calificación jurídica, y una vez interpuesto nuevamente sobre el procedimiento especial de ADMISION DE LOS HECHOS, manifestó su voluntad de admitir los hechos objetos del proceso, procediendo el Tribunal a emitir los siguientes pronunciamientos: A cumplir la pena de Cinco (05) años por la Comisión del Delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 405 Y 406 numeral 10, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JERRY ANDRES GODOY ANDRADE, Titular de la Cédula de identidad Nro 17.441.228 y, a tal fin paso a fundamentar el mismo de la siguiente manera:
"...habiendo oído la petición de la Defensa Publica ciudadano PASTOR OBREGON GIL, Defensa Publica Numero 47 del Área Metropolitana de Caracas, del Imputado ya mencionado, el cual solicita al Tribunal el cambio de calificación jurídica en los hechos Juridica del tipo penal a la cual el Tribunal acordó y el acusado ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, titular de la Cédula de ldentidad N° V-18,761.700, quien voluntariamente hizo uso de la institución procesal contenida en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede al calculo de la pena que se impondrá al acusado en los siguientes términos: El hecho punible imputado por el Ministerio Publico al acusado en mención, se encuentra encuadrado en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 405 Y 406 numeral 1, que la pena aplicable al delito en cuestión es de prisión de QUINCE (15) a VEINTE (20) ANOS DE prisión, que al tomar el limite inferior resulta de QUINCE (15) AÑOS de prisión; menos la rebaja de UN TERCIO lo cual permite el segundo aparte del articulo 375 del la Ley Adjetiva Penal, es por lo que este Tribunal de Juicio, CONDENA al ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, titular de la Cédula de Identidad N° V-18,761.700, al considerarlo culpable en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 405 Y 406 ordinal 1° en concordancia con el articulo 83 todos del Código Penal, quedando la pena definitiva en CINCO (05) AÑ0S DE PRISION, que es la pena en definitiva que ha de imponer al ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, titular de la Cédula de ldentidad N° V-18,761.700 , que al tomar el Limite inferior resulta de DIEZ (10) AÑOS de prisión; igualmente establece el articulo 84 de Código Penal en su ordinal 1° lo siguiente " Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos: "1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido" , de esta misma manera le otorga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que es la pena en definitiva que ha de imponer al ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, titular de la Cédula de Identidad N° V-18,761.700, no correspondiéndole al tribunal otorgar dicha medida cautelar por la magnitud del daño causado, así mismo esta representación Fiscal solicita a la honorable corte que vaya a conocer de la presente apelación sea revocada la mencionada medida cautelar acordada por el Tribunal de Juicio, la cual consiste en presentación por ante el Tribunal de Juicio (SE DEJA CONSTANCIA EN ESTE MISMO ACTO DE QUE LA APLICACIÓN DE LAS CORRESPONDIENTES PENAS, UT SUPRA SEÑALADAS SE REALIZÓ CONFORME LO ESTABLECIDO EN LAS FORMULAS DE APLICACIÓN DE LAS PENAS ESTABLECIDAS EN EL CÓDIGO PENAL EN CONCORDANCIA Y APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 375 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; EN PRESENCIA DEL ACUSADO DE AUTO, DEBIDAMENTE ASISTIDO Y ORIENTADO POR SU DEFENSA PUBLICA, ASÍ COMO EN PRESENCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO QUIEN MANIFESTÓ EN ESE MISMO ACTO SU NO CONFORMIDAD EN CUANTO A LA MEDIDA CAUTELAR OTORGADA."
De la parcial transcripción que antecede, se evidencia que la recurrida al momento de imponer la pena al acusado, desaplicó la disposición adjetiva contenida en el quinto aparte del artículo 375, al imponer una pena inferior al límite mínimo que establece el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, a pesar de haber dejado constancia que la aplicación de las penas impuestas se hacía en sujeción a la disposición adjetiva contenida en el artículo 375.
En efecto, en el caso de marras, el Ministerio Público presentó formal acusación en contra del ciudadano: JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, titular de la Cédula de Identidad N° V-18,761.700, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 405 Y 406 ordinal 1 del Código Penal.
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código"
Así las cosas, y habiéndosele atribuido al imputado de marras JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, titular de la Cédula de Identidad N° V-18,761.700, la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, quien luego de haber sido instruido tanto por el Órgano Jurisdiccional como por su defensor, acerca del procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código orgánico Procesal Penal, éste voluntariamente manifestó su voluntad de acogerse a dicho instituto procesal, dejándose expresa constancia en el acta levantada con ocasión a la realización del acto de la Continuación de juicio de fecha 15 de diciembre del presente año, que el mismo expreso de manera individual, lo siguiente:

"Desea Admitir los hechos para ser impuesto de la Pena definitiva:"
Al respecto, como ya quedó sentado supra el ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, titular de la Cédula de identidad N° V-18,761.700, admitió voluntariamente los hechos por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 405, 406 ordinal 1º del Código Penal, en relación con el articulo 84 ordinal 1 ejusdem, hecho punible éste que merece una pena de prisión de QUINCE (15) A VEINTE (20) ANOS de prisión y al hacer la sumatoria de ambos extremos da un total de Treinta y Cinco años (25) años, pero en virtud del articulo 37 Ibidem, la pena normalmente aplicable es el término medio, que resulta de la división de la suma antes hecha, lo que da un total de TRECE ANOS (13) ANOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, que seria la pena a aplicar; sin embargo, por tratarse de un hecho punible en grado de complicidad no necesaria, de acuerdo a la disposición sustantiva establecida en el articulo 83 Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho, es decir, la pena aplicable con la rebaja por la Admisión de los Hechos quedaría en DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN.
No obstante, la recurrida decidió aplicar la pena en su limite inferior, sin motivar la razón por la cual no acogía la dosimetria penal establecida en el ya referido articulo 37, pero, teniendo come base la pena en su limite inferior que es DIEZ (10) ANOS DE PRISIÓN, al hacerse la rebaja de la tercera que prevé el articulo 84 ordinal 1º por tratarse de un hecho punible en grado de complicidad, la pena quedaría en DIEZ (10) ANOS DE PRISIÓN, que en definitiva seria la aplicable al caso de marras.
Por lo que respecta al ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, titular
de la Cédula de Identidad N° V-18,761.700, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 405, 406 ordinal 1, todos del Texto Sustantivo Penal, hecho punible que prevé una pena de prisión de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS, y al hacer la sumatoria de ambos extremos da un total de VEINTISIETE ((27) ANOS, pero en virtud del articulo 37 lbidem, la pena normalmente aplicable es el término medio, que resulta de la división de la suma antes hecha, lo que da un total de TRECE (13) ANOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, que seria la pena a aplicar; sin embargo, por tratarse de un hecho punible de acuerdo a la disposición sustantiva establecida en el articulo 84 debe rebajarse la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, es decir, la pena aplicable quedaría en DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN.
No obstante, la recurrida decidió aplicar de igual manera, la pena en su limite inferior, sin motivar la razón par la cual no acogía la dosimetria penal establecida en el ya referido articulo 37, pero, teniendo como base la pena en su limite inferior que es DIEZ (10) ANOS DE PRISIÓN, al hacerse la rebaja de la tercera que prevé el articulo 84 por tratarse de un hecho punible en grade de complicidad, la pena quedaría en DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, y a ésta debe rebajársela el tercio.

En el caso in commento, la recurrida, condenó al supra mencionado imputado ciudadano: JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, titular de la Cédula de Identidad N° V-18,761.700, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS, respectivamente, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 405, 406 ordinal 1°, en relación con la parte in fine del artículo 84 ejusdem todos del mencionado Texto Sustantivo Penal.
Ahora bien, de acuerdo a lo antes expuesto, se evidencia que la recurrida hizo caso omiso a lo previsto en el quinto aparte del artículo 375 de¡ Código Orgánico Procesal Penal, pues impuso una pena inferior al límite mínimo de aquella establecida para el delito que le fue atribuido al acusado, a sabiendas que había habido violencia contra las personas.
En tal sentido, se considera oportuno traer a colación la sentencia de fecha diez (19) de Mayo del año dos mil cinco (2005), de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, en la que se dejó sentado:
"... Ahora bien, la institución de la Admisión de los Hechos, opera cuando el imputado consciente de ello, reconoce su participación en el hecho atribuido y solicita al Tribunal que conoce de la causa, la imposición inmediata de la pena correspondiente, no obstante el referido artículo (375 COPP) en su segundo aparte al tratar lo referente a dicha rebaja establece la excepción para aquellos delitos que posean un alto grado de peligrosidad, casos en los cuales sólo se podrá rebajar un tercio de la pena, pero no puede ser menor a la establecida en el límite inferior de la pena... en consecuencia, su naturaleza, no permite que la rebaja pase del límite inferior impuesto, ya que de realizarlo, se estaría violando una norma que es de imperativa observancia para el juzgador...".
En el presente caso, se observa que la recurrida, vale decir, el Juzgado Séptimo (070) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al 'efectuar el cálculo de la pena correspondiente al ilícito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, aplicó la rebaja establecida en el segundo aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, incumpliendo así con lo previsto en el tercer aparte de la mencionada disposición, cuyo contenido exige que en dicho delito sólo se aminore la pena hasta el límite inferior que establece la ley para ese delito.

PETITORIO
Por todos los argumentos antes expuestos, esta Representación Fiscal Ministerio Publico, solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso, lo admita y decida conforme a derecho y se declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo (070) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada con el nro 7J-7-2015,en fecha quince (15) del mes Diciembre y año en curso, mediante la cual condenó al ciudadano: JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, titular de la Cédula de Identidad N° V-18,761.700, por estar incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 405, 406 C ORDINAL 1° del Código Penal, ejusdem, dictándose en consecuencia, una decisión propia, modificando la pena a imponer a los supra mencionados acusados…Omissis…”.

-III-
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto del folio (223) al (230) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el acto de apertura del juicio oral y público, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis… En el día de hoy, martes, quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015), siendo la hora y oportunidad fijada por este tribunal para que tenga lugar el acto de juicio oral y publico de la presente causa seguida en contra del ciudadano JORGE LUÍS ZERPA ZAMBRANO, signada bajo la nomenclatura 7J-987-15, se constituyo este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas conformado por la ciudadana Juez, Dra. Yuko Horiuchi Yamashita, el secretario Abg. Leopoldo García Márquez y el alguacil de sala correspondiente. En este sentido, una vez verificada la presencia de las partes, se DECLARA ABIERTO EL ACTO DE JUICIO ORAL Y PUBLICO conforme a lo dispuesto en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se le cede la palabra a la Representante Fiscal del Ministerio Público quien expone: “esta fiscalia, ratifica la acusación interpuesta en contra del ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 numeral 1º del Código Penal. De igual manera, mantengo los mismos órganos de prueba promovidos en su oportunidad legal, en caso de que el acusado de autos manifieste su voluntad de no admitir los hechos. Es todo”. De seguidas se le cede el derecho de palabra a la Defensa del acusado de autos quien expone: “ciudadana Juez, esta defensa solicita, sirva de revisar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el ministerio publico a los fines de estudiar una posible modificación en cuanto al grado de participación de mi defendido. De igual manera, esta defensa solicita la revisión de la medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ultimo solicito imponga a mi defendido del procedimiento especial por admisión de los hechos. Es todo”. A continuación toma la palabra la ciudadana juez y manifiesta: “una vez escuchados los anteriore pedimentos, este tribunal observa de la narración de los hechos inserta en el escrito acusatorio que en fecha 23-09-2011, luego de salir de una discoteca, la victima en compañía de sus amigos se desplazaban en un taxi por la avenida O¨higgins, cuando fueron abordados por dos sujetos a bordo de un vehiculo marca Chevrolet, modelo optra , color plata, siendo que el chofer de dicho vehiculo los apunto con un arma de fuego y le solicito al conductor del taxi que se detuviera, accediendo el mismo a la demanda del sujeto, una vez que ambos vehículos se detienen ambos sujetos descienden del optra y el chofer le indica a los pasajeros que se bajen, procediendo seguidamente a apuntar al hay occiso con su arma de fuego e intentando de manera infructuosa dispararle al mismo, acto seguido la victima junto a sus amigos proceden a huir del lugar, escondiéndose en una casa cercana los amigos de la victima, mientras que la victima siguió corriendo, siendo interceptado más adelante por los sujetos del Optra, procediendo el chofer a arrollar a la victima para posteriormente propinarle un disparo a la altura de la sien lo cual posteriormente ocasionó el deceso de la victima. En este sentido, analizada la narración anterior de los hechos, el comportamiento desplegado por el acusado de autos se limitó a acompañar y asistir al chofer del vehiculo, por lo que su actuar quedó sometido de manera indirecta en los hechos donde perdiera la vida JERRY ANDRES GODOY ANDRADE, razón por la cual, este Tribunal considera lo conducente modificar la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 10 del Código Penal a HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 10 en relación con el 84 numeral ambos del Código Penal. En relación a la segunda petición,
este Tribunal observa que visto el cambio de calificación jurídica que antecede, si bien la pena máxima a la que podría ser condenado el acusado de autos en caso de ,.demostrarse su participación en los hechos que se le atribuyen, es igual o
mayor a DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, siendo este un elementó a la hora de tener en cuenta el peligro de fuga, tal y como lo determina el articulo 237 en su parágrafo primero, también es de atención el hecho, que el ciudadano de autos posee buena conducta predelictual, aunado a ello, el mismo se mostró cooperador ante el proceso, siendo que según se evidencia del Acta de Investigación Penal inserta al folio 205, de la pieza 01 suscrita por el funcionario agente Raúl Alberto Robas, adscrito a la División Nacional de Investigaciones Contra Homicidios que data de la fecha de la aprehensión del acusado de autos, indica que dicho ciudadano acató las órdenes policiales al momento de su aprehensión, indicando con ello su voluntad de someterse a la persecución penal, así también, teniendo en cuenta el contenido inserto en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal el cual indica que durante el proceso la libertad de la persona a quien se le impute la participación en un hecho punible es la regla y que solo procederá la privación de libertad cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso y ante el hecho que el acusado tiene casi 04 años detenido, esta Juzgadora considera que los supuestos que motivan la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa y es en virtud de ello que este Tribunal declara con lugar la solicitud de revisión de medida realizada por la defensa técnica del acusado de marras, procediendo a revocar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que pesa en contra del ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO otorgando en su lugar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 242 numeral 3º de la Ley Adjetiva Penal, consistente en la presentación periódica cada OCHO (08) DÍAS por ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial`, Penal. En este sentido, visto lo anterior, se ordena librar el correspondiente oficio dirigido al Director del Internado Judicial Yare I. anexando al mismo Boleta de Excarcelación a nombre del ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO. Es todo". Seguidamente, se pasa a imponer al acusado de autos del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5°, el cual le exime de declarar en su contra, de su conyuge, concubino y pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; de igual manera, dichos ciudadanos son impuestos del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, establecido en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ultimo se le preguntó al ciudadano: JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad No V-18.761.700, venezolano, natural de Caracas donde nació en fecha 25-05-1985, de 30 &los de edad, soltero, bachiller, hijo de Xiomara Ramona Zambrano (V) y José Zerpa (V), residenciado en el observatorio del 23 de enero, callejón Carabobo 1, casa No 3, si deseaba admitir los hechos a lo que respondió: "Si, si deseo admitir los hechos. Es todo". En este sentido, una vez vista la exposición de las partes procede a pronunciarse el Tribunal, quien expone: "Este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vista la admisión de los hechos por parte del acusado de autos, este Tribunal procede a imponer la pena al ciudadano: JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 10 en relación con el 84 numeral 1°, ambos del Código Penal en los siguientes términos: el delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 10 prevé una pena que va de QUINCE (15) AÑOS DÉ PRISIÓN A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, cuyo término medio de conformidad con lo dispuesto en el articulo 37 ejusdem es de DIECISIETE (17) ANOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION. Ahora bien, vista la buena conducta predelictual del acusado de autos, esta Juzgadora procede conforme a lo dispuesto en el articulo 74 numeral 40 ejusdem a Ilevar la pena a su limite inferior, siendo este QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN. En este sentido, visto que la participación del acusado de autos es en grado de CÓMPLICE NO NECESARIO, esta Decisora procede según lo establecido en el articulo 84 numeral 10 ibidem a rebajar la mitad de la pena aplicable, siendo esta QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, resultando su mitad SIETE (7) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN. De seguidas, vista la admisión de hechos par parte del acusado de autos, este Tribunal procede conforme lo dispuesto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal a realizar la rebaja correspondiente a un tercio de la pena aplicable, siendo de SIETE (7) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, su tercera parte DOS (02) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN que restados a la pena aplicable da un total de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, siendo esta la pena que en definitiva deberá cumplir el ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 10 en relación con el 84 numeral 10, ambos del Código Penal, la misma deberá ser cumplida en la forma y manera que determine el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Ejecución a quien competa conocer la presente causa. SEGUNDO: Se condena al acusado de autos al cumplimiento de las penas accesorias a las penas de prisión, previstas en el articulo 16 del Código Penal, a excepción de las costas procesales, a tenor de lo establecido en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, disposición que hace referencia al carácter de gratuidad de la justicia. TERCERO: La motiva de la presente sentencia, será publicada por auto separado, en el entendido que si la misma se publica dentro del lapso establecido en la Ley, no se librarán Boletas de Notificación a las partes, por cuanto se entiende que están a derecho y se acuerda remitir en su debida oportunidad legal y procesal el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a fin de que sea asignado a un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución, que deberá ejecutar la presente decisión. Es todo". Terminó, se leyó y conformes firman…Omissis…”.

Asimismo corre inserto a los folios (233) al (239) del presente cuaderno de apelaciones, copia debidamente certificada de la Publicación de Sentencia mediante el cual el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, fundamentó la Decisión Judicial dictada en fecha 15 de diciembre de 2016 con ocasión al Acta de Continuación de Juicio Oral y Publico, en la que entre otras, cosas señalo lo siguiente:

“…Omissis…
HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PROCESO.
En fecha 23-09-2011, luego de salir de una discoteca, la victima en compañia de sus amigos se desplazaban en un taxi por la avenida O'higgins, cuando fueron abordados por dos sujetos a bordo de un vehiculo marca Chevrolet, modelo optra, color plata, siendo que el chofer de dicho vehiculo los apunto con un arma de fuego y le solicitó al conductor del taxi que se detuviera, accediendo el mismo a la demanda del sujeto, una vez que ambos vehículos se detienen ambos sujetos descienden del optra y el chofer le indica a los pasajeros que se bajen, procediendo seguidamente a apuntar al hoy occiso con su arma de fuego e intentando de manera infructuosa dispararle al mismo, acto seguido la victima junto a sus amigos proceden a huir del lugar, escondiéndose en ,una casa cercana los amigos de la victima, mientras que la víctima siguió corriendo, siendo interceptado más adelante por los sujetos del optra, procediendo el chofer a arrollar a la victima para posteriormente propinarle un disparo a la altura de la sien lo cual posteriormente ocasionó el deceso de la victima.
II
HECHOS ACAECIDOS EN LA CAUSA.
En fecha 24-01-2012, tuvo lugar en la sede del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Audiencia de Presentación del Detenido JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO en la cual se acordó seguir la investigación por el procedimiento ordinario, se admitió la precalificación jurídica, se decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del acusado de autos.
En fecha 09-03-2012, fue consignado escrito de acusación suscrito por la Abg. Briccia Álvarado Loreto, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en contra del ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 numeral 10 de¡ Código Penal.
En fecha 22-05-2012, tuvo lugar en la sede del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Audiencia Preliminar en contra del ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, en la cual., se admitió en su totalidad el escrito fiscal, se mantuvo la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del acusado y se acordó el respectivo pase a juicio.
En fecha 09-07-2012, fue recibida la presente causa en la sede del Tribunal Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial.
En fecha 06-05-2015, fue consignado por ante la sede del Tribunal Primero en Funciones de Juicio del. Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Recurso de Apelación suscrito por la Fiscal 141 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abg. Karen Pérez.
En fecha 28-07-2015, fue declarado con lugar por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sala Ocho, Recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 1410 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia se anuló el acto de Juicio Oral y Publicó y se ordenó la realización de uno nuevo.
En fecha 11-09-2015 fue recibida en la sede de este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas la presente causa proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial.
III
PENALIDAD
Vista la admisión de los hechos por parte del acusado de autos, este Tribunal procede a imponer la pena al ciudadano:
JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en los articulos 406 numeral 10 en relación con el 84 numeral 10, ambos del Código Penal en los siguientes términos: El delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 10 prevé una pena que va de QUINCE (15) ANOS DE PRISION A VEINTE (20) AÑ0S DE PRISION, cuyo termino medio de conformidad con lo dispuesto en el articulo 37 ejusdem es de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION.
Ahora bien, vista la buena conducta predelictual del acusado de autos, esta Juzgadora procede conforme a lo dispuesto en el articulo 74 numeral 40 ejusdem a llevar la pena a su limite inferior, siendo este QUINCE (15) AROS DE
PRISI6N.
En este sentido, visto que la participación del acusado de autos es en grado de CÓMPLICE NO NECESARIO, en virtud que el comportamiento desplegado por el acusado de autos se limitó a acompañar y asistir al chofer del vehículo, por lo que su actuar quedó sometido de manera indirecta en los hechos donde perdiera la víctima JERRY ANDRES GODOY ANDRADE, esta Decisora procede según lo establecido en el artículo 84 numeral 1º ibídem a rebajar la mitad de la pena aplicable, siendo esta QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, resultando su mitad SIETE (7) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.
De seguidas, vista la admisión de hechos por parte del acusado de autos, este Tribunal procese conforme lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal a realizar la rebaja correspondiente a un tercio de la pena aplicable, siendo de SIETE (7) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, su tercera parte DOS (02) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN que restados a la pena aplicable da un total de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, siendo esta la pena que en definitiva deberá cumplir el ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA ENGRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 10 en relación con el 84 numeral 10, ambos del Código Penal, la misma deberá ser cumplida en la forma y manera que determine el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Ejecución a quien competa conocer la presente causa. Y ASÍ SE DECLARA.
Por último, se condena al acusado de autos al cumplimiento de las penas accesorias a las penas de prisión, previstas en el artículo 16 del Código Penal, a excepción de las costas procesales, a tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, disposición que hace referenda al carácter de gratuidad de la justicia. Y ASI SE HACE SABER.
IV
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este
TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CONDENA al ciudadano: JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO al cumplimiento de la pena de CINCO (05) AROS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 10 en relación con el 84 numeral 10, ambos del Código Penal. SEGUNDO: Condena al acusado de autos al cumplimiento de las penas accesorias a las penas de prisión, previstas en el articulo 16 del Código Penal, a excepción de las costas procesales, a tenor de lo establecido en el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, disposición que hace referenda al carácter de gratuidad de la justicia. Por Ultimo, remítase en su oportunidad la presente causal al Jefe de la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos Penales, con el objeto de que sean remitidas a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, de este mismo Circuito Judicial Penal y que deberá ejecutar la presente sentencia dictada en este presente proceso…Omissis…”.

-IV-
DE LA CONTESTACIÓN

Asimismo, se deja constancia que el profesional del derecho PASTOR OBREGÓN, Defensor Publico Penal Cuadragésimo Séptimo (47º) del Área Metropolitana de Caracas procediendo en este acto en su carácter del ciudadano LUIS ZERPA ZAMBRANO, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Publica, en los siguientes términos:

"...Omissis…
PRIMERO
Esta Defensa procede a fundamentar la contestación al recurso de apelación ejercido por la Vindicta Pública, en virtud de la boleta de emplazamiento recibida por esta Defensoría en fecha 02-03-2016; conforme lo establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y encontrándome en tiempo hábil, paso a darle respuesta en los términos que expondré en los Capítulos siguientes.
SEGUNDO
DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO
La Fiscalía Centésima Cuadragésima Primera (141°) del Ministerio Público, en su escrito de impugnación, formulo, única denuncia; alegando vicios en la decisión de fecha 15-12-2015, dictada por el Tribunal 07° de Juicio con ocasión a !a celebración de la audiencia de Apertura de Juicio correspondiente a la causa 7J-987-15; a saber:
La primera invocando los artículos 439.5 por presunta infracción por inobservancia de los artículos 157, 313.2 y 312 ultimo aparte, todos del Código Orgánico Procesal Penal, dirigida al Sobreseimiento de la Causa decretado por la recurrida en cuanto a los delitos de Fraude Agravado, tipificado en el artículo 14 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos con las agravantes genéricas establecidas en el artículo 75 numeral 5 y 9 del Código Penal y Agavilla miento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Texto Adjetivo Penal.
Alegó la representación fiscal que se ha vulnerado la disposición contenida en el quinto 05 aparte del Articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal al decretarse a cumplir pena de cinco (05) anos por Ia comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de cómplice no necesario, previsto y sancionado en el Articulo 405 y 406 Ordinal 1° en concordancia con el Articulo 83 todos del Código Penal.
TERCERO
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO INTERPUESTO
POR LA REPRESENTACION FISCAL
En primer termino, esta Defensa pasa a analizar Ia Única denuncia por el Ministerio Público.
Al efecto, es necesario resaltar que dentro de las atribuciones del Tribunal de Juicio se encuentra Ia establecida en el articulo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se faculta a la Juez de Juicio a resolver Ia nueva calificación Jurídica e informar a las partes y a solicitud como es el caso del Defensor Público Penal Cuadragésimo Séptimo (47°) del Área Metropolitana de Caracas, Abogado Pastor Obregón Gil.
Esta facultad se encuentra suficientemente clara en Ia decisión del Tribunal cuando procede a imponer la pena al ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO por Ia comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en los articulos 406 numeral 1 en relación con el articulo 84 numeral 1 ambos del Código Penal vigente.
Así son las cosas que el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 prevé una pena que va de quince (15) anos de prisión a veinte (20) anos de prisión, cuyo termino medio de conformidad con lo dispuesto en el articulo 37 ejusdem es de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, siendo el caso que el Tribunal al observar la buena conducta predelictual del acusado de autos y conforme al articulo 74 numeral 4 ejusdem en Ilevar la pena a su limite inferior a quince (15) años de prisión, ya que Ia participación del acusado en autos se limito acompañar y asistir al chofer del vehiculo, donde su actuar fue de manera indirecta en los hechos donde perdiera la vida el ciudadano JERRY ANDRES GODOY ANDRADE, siendo esta participación en grado de cómplice no necesario en virtud de dicho comportamiento desplegado por el acusado y procede según lo establecido en el articulo 84 numeral 1 al rebajar Ia mitad de Ia pena aplicable siendo esta quince (15) años de prisión resultando su mitad de siete (7) años y seis (6) meses de prisión. Ahora bien, vista la admisión de hechos el Tribunal procedió según lo establecido en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal a realizar la rebaja correspondiente a un tercio de Ia pena aplicable, siendo esta de siete (7) años y seis (6) meses de prisión, su tercera parte dos (2) años y seis (6) meses de prisión, que siendo restado a Ia pena aplicable da un total de cinco (5) años de prisión, siendo la pena en definitiva que cumplirá el up supra acusado y Ia cual deberá cumplir el Tribunal de Ejecución a quien le compete conocer la causa.
Al respecto, es menester señalar que Ia citada decisión fue esgrimida por Ia Representación Fiscal; sin embargo, del contenido de las mismas se observa que asiste la razón al Tribunal de Juicio cuanto efectivamente esta facultado para dictar la sentencia condenatoria, cuando considere que asiste Ia razón, conforme lo dispone el articulo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, articulo 74 numeral 4, articulo 84 numeral 1, articulo- 375, articulo 406 numeral 1 con relación al articulo 84 numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Considera la Defensa que incurre en error el Ministerio Público al pretender que el Tribunal de Juicio estaba en la obligación de admitir los delitos por los cuales acusó a mi defendido. ¿Entiende la vindicta pública las facultades que les son conferidas a los jueces de Juicio? ¿Es que acaso, dentro del ejercicio legítimo de estas facultades y de la autonomía que les confiere el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden los jueces de control depurar, controlar, modificar o desestimar la pretensión fiscal?
En conclusión, debe esta Defensa sostener de manera responsable que la decisión dictada por el Tribunal 29° de Control en relación al sobreseimiento decretado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numeral 1 ambos del Código Penal vigente, se encuentra perfectamente ajustada a derecho.
En cuanto a la única denuncia planteada por la Fiscal del Ministerio Público, debo exponer lo siguiente:
Reitera la Defensa los argumentos previamente esgrimidos, y además, sostiene que no existe quebrantamiento de los principios que rigen el sistema acusatório oralidad, inmediación, concentración y publicidad) en el Debate Oral y Público, por tal motivo en el presente caso nos encontramos ante una decisión ajustada a derecho en su totalidad.
PETITORIO
Con base a las consideraciones de hecho y derecho previamente esgrimidas, solicito a los honorables magistrados de Sala de Apelaciones que hayan del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Centésima Cuadragésima Primera (141°) del Ministerio Público en contra de la decisión de fecha 15-12-2015 y publicada el 05-01-2016 dictada por el Tribunal 7° de Juicio del Área Metropolitana de Caracas en la causa 7J-987-15:
1. Se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Fiscalía Centésima Cuadragésima Primera (141°) del Ministerio Público.
2. Se declare SIN LUGAR la petición de modificar la pena a imponer al supra mencionado acusado.
3. Se CONFIRME en su totalidad la decisión distada por el Tribunal 7º de Juicio en fecha 15-12-2015 en la causa numero 7ºJ-987-15…Omissis…”.

-V-
DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

En fecha 02 de agosto de 2016, se realizó la Audiencia Oral de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual entre otras cosas se señaló lo siguiente:

“…En el día de hoy, Martes Dos (02) de Agosto del dos mil Dieciséis (2016), siendo la oportunidad y hora señalada por esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituida por los Dres. MARILDA RIOS HERNANDEZ, Juez Presidenta y Ponente, PETRA ONEIDA ROMERO, Juez Integrante y el DR. JAVIER TORO, Juez Integrante, la Secretaria Abg. OMARLYN RODRIGUEZ y el Alguacil RAUL SIFONTES, para que tenga lugar en la presente causa la AUDIENCIA, prevista en los artículos 447 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en el proceso seguido al ciudadano; JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada, KAREN PEREZ PARADA en su condición de Fiscal Auxiliar Centésima Cuadragésima Primera(141°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien apela con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 15 de Diciembre del 2015 y publicada en su texto íntegro en fecha el 05 de Enero de 2016,a cargo de la Juez YUKO HORIUCHI YAMASHITA, mediante la cual Condenan al ciudadano,JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto en el artículo 406 numeral 1º en relación con 84 numeral 1º, ambos del Código Penal, se dio inicio al acto en voz de la presidenta Dra. MARILDA RIOS HERNANDEZ y se dejó constancia por parte de la Secretaría de la presencia de las partes, se encuentra presente la ciudadana ABG. KAREN PEREZ PARADA en su condición de Fiscal Auxiliar Centésima Cuadragésima Primera(141°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano JESUS RAFAEL GODOY GORRIN en su condición de Víctima Indirecta, ABG. PASTOR OBREGON Defensor Público Penal Cuadragésimo Séptimo (47°) del Área Metropolitana de Caracas, así mismo se encuentra presente en este acto el ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, quien funge como acusado en la presente causa. Seguidamente la Juez Presidente Dra. MARILDA RIOS HERNANDEZ, declaró abierta la audiencia, concediéndole a las partes Diez (10) minutos para sus exposiciones orales. Acto seguido se le concedió la palabra a la abogada KAREN PEREZ PARADA, quien realizó su exposición oral explanando los fundamentos de hecho y derecho en que sustenta el recurso de apelación, manifestó como punto previo,en mi carácter de Fiscal Centésima Cuadragésima Primera (141°) auxiliar del Ministerio Público, ratifico el escrito de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este circuito Judicial Penal, en fecha 15 de Diciembre del 2015, en los siguiente términos; ciudadana juez; única denuncia fundamentado con el articulo 439 numeral 4 del código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que en fecha 26 de noviembre del año 2015, se apertura la causa en contra del ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO por el delito de tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, posteriormente el tribunal fija la continuación para el día 15 de diciembre del año 2015, fecha en que la defensa asiste al ciudadano JORGE LUIS ZAMBRANO, solicito ante el tribunal de la causa juzgado séptimo (7°) de primera instancia en funciones de juicio, el grado de calificación jurídica al grado de PARTICIPACIÓN, del mencionado acusado en ese mismo día la defensa técnica le solicito al tribunal se le concediera Medida cautelar, como lo es presentaciones por ante el tribunal, en virtud del que el mismo ya tenía tres años y 11 meses detenido. La razón como lo señala anteriormente la apelación de ese 4 de febrero, el Ministerio Público no estuvo de acuerdo con el cambio de calificación jurídica del grado de PARTICIPACIÓN del mencionado acusado como la medida cautelar que le otorgaba allí, esta es razón y el motivo que el Ministerio Público concierna que el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, la pena pasa de los 10 años confiere el Ministerio Público que el mismo que está aquí es participe de los hechos que ocurrieron en el bloque de Propatria, así mismo el Ministerio Público solicita a esta honorable Corte que declare con lugar la solicitud impuesta al Ministerio Público por cuanto considera que el tribunal que acelero, que argumento, que bien es cierto es un derecho asiste al acusado en admitir los hechos no es menos cierto que el Ministerio Público reclama el derecho a la vida y un tipo penal que pase a los 10 años esa es la razón por la que el Ministerio Público no está de acuerdo con la Pena ni con la medida cautelar es todo.-Acto seguido se le concedió la palabra al abogado. PASTOR OBREGON Defensor Público Penal Cuadragésimo Séptimo (47°) del Área Metropolitana de Caracas en su condición de defensor del Ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, quien realizó su exposición oral explanando los fundamentos de hecho y de derecho, quien entre otras cosas manifestó.-Esta defensa pasa a exponer lo siguiente; en el escrito durante la audiencia que se dio el 15 de diciembre del 2015 en el tribunal 7° de juicio está de acuerdo con el veredicto que dicto ese tribunal la cual dicto el cambio de calificación y la medida cautelar al ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO que en virtud de esa decisión le solicito a esta sala que la ratifique y visto el escrito de apelación del Ministerio Publico en su condición no está de acuerdo es todo.-Acto seguido la presidenta de esta alzada, concedió un lapso de 5 minutos para la réplica, ejerciendo ese derecho la ABG.KAREN PEREZ PARADA en su condición de Fiscal Auxiliar Centésima Cuadragésima Primera(141°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien entre otras cosas expuso; el Ministerio Público ratifica lo anteriormente mencionado solicita que se declare con lugar la apelación y le solicito a esta honorable corte si la víctima indirecta tiene algo que decir le otorgue el derecho de palabra es todo.- Acto seguido se le cedió el derecho de palabra al abogado PASTOR OBREGON Defensor Público Penal Cuadragésimo Séptimo (47°) del Área Metropolitana de Caracas, para que haga uso de la contrarréplica, quien manifestó. Solicito a este tribunal que tome en cuenta que mi defendido fue sometido a la justicia en su oportunidad, se hizo una admisión de hechos en el momento y el juez de juicio lo condeno a 5 años, Solicito que el escrito de apelación interpuesto por la representación fiscal sea desestimado por esta alzada es todo.-Acto seguido de conformidad con lo que establece el artículo 120 del Código Orgánico procesal penal, visto que se encuentra presente el ciudadano JESUS RAFAEL GODOY GORRIN víctima indirecta, este tribunal le cede el derecho de palabra, quien expone; bueno me parece muy bien lo que dice la Fiscal, estoy de acuerdo y acepte que le den 5 años más, este señor ya que acabo con la vida de un ser inocente y aparte de eso tuve que ayudar a mi esposa acabo con una familia así que no puedo creer que este señor este con poco tiempo de condena. Es todo.- Seguidamente la ciudadana Presidenta de esta Sala cuatro de la corte de apelación pasa a imponer al ciudadano: JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO del precepto constitucional inserto al artículo 49 numeral 5 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela y a quien se le pregunto si deseaba declarar. Seguidamente respondió no voy a declarar, es todo.-seguidamente el juez integrante Dr. Javier Toro Ibarra, le pregunta a la fiscal ¿El juicio se realizo? Respondió: es una admisión de los hechos antes del lapso de las pruebas. ¿La calificación jurídica se hizo antes de iniciar el juicio? respondió: peticionado por la defensa en el momento, se apertura el 15 de diciembre de 2015, como estaba el lapso de la recepción de pruebas el juzgado lo impuso nuevamente de la querella alternativa, la defensa solicito la palabra y solicito la medida cautelar Sustitutiva de Libertad. ¿Ósea que el juicio nunca se realizo? Respondió: No, fue una admisión de hechos. Es todo.- seguidamente la Juez Presidenta y Ponente Dra. Marilda Ríos, le pregunta a la Fiscal; para aclarar un poquito la situación con entorno a esto ¿usted habla de que fue impuesto este ciudadano dos veces en la admisión de los hechos? Respondió: En una primera oportunidad el juicio se realizo, interpuse un efecto suspensivo, conoció la corte 8, anularon el juicio fue distribuido al tribunal séptimo de juicio. Nuevamente se apertura el 6 de noviembre 2015, se interpuso la medida alternativa del proceso y el 15 de diciembre del 2015, antes del lapso de la recepción de pruebas, lo impuso nuevamente de la medida alternativa de la admisión de los hechos, la defensa pide el derecho de palabra, solicito al tribunal el cambio de la calificación de Participación del acusado. Como le dan la medida cautelar sustitutiva de libertad, en virtud de que el mismo ya se encontraba privado tres años, por estas razones el Ministerio Público se agota. es todo.- ceso el interrogatorio a continuación, la juez presidenta informó a la parte que la sala se reserva el lapso previsto en el último aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de emitir el fallo correspondiente. Queda la parte compareciente notificada en este acto, con la lectura y firma de la presente acta. Culmino la audiencia siendo las 12:30 horas de la mañana. Se declaró concluida la audiencia oral, habiéndose cumplido las formalidades de Ley. Es todo…”.

-VI-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto esencial de impugnación la decisión dictada por el Tribunal Séptimo (07º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se modificó previo al debate oral y público la calificación jurídica por la cual fue acusado el ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO y admitida por el Juez de Control en su debida oportunidad, de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el articulo 406 numeral 1, ambos del Código Penal.

Ahora bien, en consideración a los argumentos expuestos, pasa este Órgano Colegiado a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de derecho y conforme a lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto observa:

El 17 de enero de 2012, los representantes de la Fiscalía Trigésima Novena (39º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitaron orden allanamiento y de aprehensión en contra del ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el articulo 406 numeral 1, ambos del Código Penal.

El 17 de enero de 2012, el tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, acordó la solicitud realizada por el Ministerio Público y en consecuencia decretó en contra del ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, orden judicial de aprehensión de conformidad con lo establecido en los artículo 250 numerales 1,2 y 3, articulo 251 numérales 2 y 3 y artículo 235 numerales 2 y 3 todos del Código orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el articulo 406 numeral 1, ambos del Código Penal.

El 24 de enero de 2012, es presentado el ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, ante el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, el cual una vez escuchado a las partes acogió la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico por la presunta comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el articulo 406 numeral 1, ambos del Código Penal; y en consecuencia decreto la medida de privación preventiva de libertad ello de conformidad con lo previsto y sancionado artículo 250 numerales 1,2 y 3, articulo 251 numérales 2 y 3 y artículo 252 numerales 2 y 3 todos del Código orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha.

El 9 de marzo de 2012, la Fiscalía Trigésima Novena (39º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, presenta escrito de acusación en contra del ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, orden judicial de aprehensión de conformidad con lo establecido en los artículo 250 numerales 1,2 y 3, articulo 251 numérales 2 y 3 y artículo 235 numerales 2 y 3 todos del Código orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, del Código Penal.

El 22 de mayo de 2012, se celebró el acto de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra del ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el articulo 406 numeral 1, ambos del Código Penal, acordó mantener la medida privativa preventiva de libertad que pesaba en contra del referido ciudadano y en consecuencia se ordenó el pase a Juicio oral y público.

El 04 de julio de 2012, recibió las presentes actuaciones originales el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por vía de distribución, el cual se identificó con el Nº 17J-721-12 (nomenclatura de ese Juzgado).

El 13 de junio de 2013, se inició el juicio oral y público por ante el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, en el cual luego de iniciado el debate y evacuado los elementos probatorios admitidos por el Juez de Control, el Tribunal a-quo en fecha 17 de abril de 2015, ABSOLVIO al referido ciudadano.

El 6 de mayo, la Fiscalía Auxiliar Centésima Cuadragésima Primera del Ministerio Publico, ejerce el recurso de apelación en contra de la Sentencia.

El 20 de mayo de 2015, la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas recibe recurso de apelación, la cual luego de admitido dicho escrito y realizada la audiencia oral correspondiente, anuló la sentencia Absolutoria dictada a favor del ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, y ordenó la realización de un nuevo juicio oral y público, ante un Juez distinto al del Juzgado que dictó la decisión anulada.

El 11 de septiembre de 2015, ingresa al Juzgado Séptimo (07º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas la presente causa, el cual acordó fijar el acto del juicio oral y público para el 15 de diciembre de 2015.

El 15 de diciembre de 2015, siendo la data fijada para que se lleve a cabo la realización del juicio oral y público y encontrándose presentes las partes, se le concedió el derecho de palabra al abogado Dr. Pastor Obregón, Defensa Publica 47° Penal, en su carácter de defensor del ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, quien entre otras cosas expuso lo siguiente:

“ciudadana Juez, esta defensa solicita, sirva de revisar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el ministerio publico a los fines de estudiar una posible modificación en cuanto al grado de participación de mi defendido. De igual manera, esta defensa solicita la revisión de la medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Por último solicito imponga a mi defendido del procedimiento especial por admisión de los hechos. Es todo”.-

Asimismo, se le concedió el derecho de palabra al representante del Ministerio Publico, quien expuso:

“esta fiscalía, ratifica la acusación interpuesta en contra del ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 numeral 1º del Código Penal. De igual manera, mantengo los mismos órganos de prueba promovidos en su oportunidad legal, en caso de que el acusado de autos manifieste su voluntad de no admitir los hechos. Es todo””.-

Ahora bien, acto seguido toma la palabra la Juez de Instancia, decidiendo lo siguiente:

“una vez escuchados los anteriores pedimentos, este tribunal observa de la narración de los hechos inserta en el escrito acusatorio que en fecha 23-09-2011, luego de salir de una discoteca, la victima en compañía de sus amigos se desplazaban en un taxi por la avenida O¨higgins, cuando fueron abordados por dos sujetos a bordo de un vehiculo marca Chevrolet, modelo optra , color plata, siendo que el chofer de dicho vehiculo los apunto con un arma de fuego y le solicito al conductor del taxi que se detuviera, accediendo el mismo a la demanda del sujeto, una vez que ambos vehículos se detienen ambos sujetos descienden del optra y el chofer le indica a los pasajeros que se bajen, procediendo seguidamente a apuntar al hay occiso con su arma de fuego e intentando de manera infructuosa dispararle al mismo, acto seguido la victima junto a sus amigos proceden a huir del lugar, escondiéndose en una casa cercana los amigos de la victima, mientras que la victima siguió corriendo, siendo interceptado más adelante por los sujetos del Optra, procediendo el chofer a arrollar a la victima para posteriormente propinarle un disparo a la altura de la sien lo cual posteriormente ocasionó el deceso de la victima. En este sentido, analizada la narración anterior de los hechos, el comportamiento desplegado por el acusado de autos se limitó a acompañar y asistir al chofer del vehiculo, por lo que su actuar quedó sometido de manera indirecta en los hechos donde perdiera la victima JERRY ANDRES GODOY ANDRADE, razón por la cual, este Tribunal considera lo conducente modificar la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 10 del Código Penal a HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 10 en relación con el 84 numeral ambos del Código Penal…”.

Acto seguido la Juez de la decisión recurrida impone al acusado de autos del precepto constitucional contenido en el numeral 5 del artículo 49, así como del contenido de los artículos 137 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal; e informando igualmente sobre el procedimiento especial por admisión de los hechos previsto en el artículo 375 ejusdem. Seguidamente tomó la palabra el ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, el cual expresó su voluntad de admitir los hechos; y en tal sentido paso la Juez a-quo a dictar sentencia condenatoria en contra del referido ciudadano, por la comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° con el articulo 84 numeral 1° ambos del Código Penal, quedando condenado a cumplir la pena de Cinco (05) años de prisión.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno traer a colación el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Procedimiento:

“…El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El imputado o imputada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable…”.

De la norma antes señalada, se desprende que el legislador le otorga la facultad al Juez para cambiar la calificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal, como titular del ejercicio de la acción penal, si existe la posibilidad para ello; debiendo éste atender las circunstancias presentes en el caso, así como el bien jurídico afectado y el daño social causado.

Sin embargo, esta Sala considera que tal cambio de calificación, va dirigido en principio a la parte acusadora del proceso, toda vez que son éstos quienes determinan cual es el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados, debiendo por tanto, solicitar al Juez la modificación de la calificación jurídica, y en el caso de no hacerlo, es cuando el legislador le otorga al Juzgador la potestad de cambiar la calificación; este cambio de calificación debe ajustarse a los hechos objetos del proceso.

Ahora bien, en el caso sub examine, se observa que la Juez de la decisión recurrida, realiza el cambio de calificación jurídica a solicitud de la defensa del acusado de autos, señalando lo siguiente: “una vez escuchados los anteriores pedimentos, este tribunal observa de la narración de los hechos inserta en el escrito acusatorio que en fecha 23-09-2011, luego de salir de una discoteca, la victima en compañía de sus amigos se desplazaban en un taxi por la avenida O¨higgins, cuando fueron abordados por dos sujetos a bordo de un vehiculo marca Chevrolet, modelo optra , color plata, siendo que el chofer de dicho vehiculo los apunto con un arma de fuego y le solicito al conductor del taxi que se detuviera, accediendo el mismo a la demanda del sujeto, una vez que ambos vehículos se detienen ambos sujetos descienden del optra y el chofer le indica a los pasajeros que se bajen, procediendo seguidamente a apuntar al hay occiso con su arma de fuego e intentando de manera infructuosa dispararle al mismo, acto seguido la victima junto a sus amigos proceden a huir del lugar, escondiéndose en una casa cercana los amigos de la victima, mientras que la victima siguió corriendo, siendo interceptado más adelante por los sujetos del Optra, procediendo el chofer a arrollar a la victima para posteriormente propinarle un disparo a la altura de la sien lo cual posteriormente ocasionó el deceso de la victima. En este sentido, analizada la narración anterior de los hechos, el comportamiento desplegado por el acusado de autos se limitó a acompañar y asistir al chofer del vehiculo, por lo que su actuar quedó sometido de manera indirecta en los hechos donde perdiera la victima JERRY ANDRES GODOY ANDRADE, razón por la cual, este Tribunal considera lo conducente modificar la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 10 del Código Penal a HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 10 en relación con el 84 numeral ambos del Código Penal. En relación a la segunda petición, este Tribunal observa que visto el cambio de calificación jurídica que antecede, si bien la pena máxima a la que podría ser condenado el acusado de autos en caso de demostrarse su participación en los hechos que se le atribuyen, es igual o mayor a DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, siendo este un elementó a la hora de tener en cuenta el peligro de fuga, tal y coma lo determina el articulo 237 en su parágrafo primero, también es de atención el hecho, que el ciudadano de autos posee buena conducta predelictual, aunado a ello, el mismo se mostró cooperador ante el proceso, siendo que según se evidencia del Acta de Investigación Penal inserta al folio 205, de la pieza 01 suscrita por el funcionario agente Raúl Alberto Robas, adscrito a la División Nacional de Investigaciones Contra Homicidios que data de la fecha de la aprehensión del acusado de autos, indica que dicho ciudadano acató las órdenes policiales al momento de su aprehensión, indicando con ello su voluntad de someterse a la persecución penal, así también, teniendo en cuenta el contenido inserto en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal el cual indica que durante el proceso la libertad de la persona a quien se le impute la participación en un hecho punible es la regla y que solo procederá la privación de libertad cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso y ante el hecho que el acusado tiene casi 04 años detenido, esta Juzgadora considera que los supuestos que motivan la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa y es en virtud de ello que este Tribunal declara con lugar la solicitud de revisión de medida realizada por la defensa técnica del acusado de marras, procediendo a revocar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que pesa en contra del ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO otorgando en su lugar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 242 numeral 3º de la Ley Adjetiva Penal, consistente en la presentación periódica cada OCHO (08) DÍAS por ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial`, Penal. En este sentido, visto lo anterior, se ordena librar el correspondiente oficio dirigido al Director del Internado Judicial Yare I. anexando al mismo Boleta de Excarcelación a nombre del ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO. Es todo".

Del análisis de la decisión antes señalada, se observa que la Juez de la recurrida realiza el cambio de calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 10 del Código Penal a HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 en relación con el artículo 84, ambos del Código Penal, tomando como fundamento esencial para dicho cambio de calificación, elementos de prueba como lo dejo plasmado: “… este tribunal observa de la narración de los hechos inserta en el escrito acusatorio que en fecha 23-09-2011, luego de salir de una discoteca, la víctima en compañía de sus amigos se desplazaban en un taxi por la avenida O¨higgins, cuando fueron abordados por dos sujetos a bordo de un vehiculo marca Chevrolet, modelo optra , color plata, siendo que el chofer de dicho vehiculo los apunto con un arma de fuego y le solicito al conductor del taxi que se detuviera, accediendo el mismo a la demanda del sujeto, una vez que ambos vehículos se detienen ambos sujetos descienden del optra y el chofer le indica a los pasajeros que se bajen, procediendo seguidamente a apuntar al hoy occiso con su arma de fuego e intentando de manera infructuosa dispararle al mismo, acto seguido la victima junto a sus amigos proceden a huir del lugar, escondiéndose en una casa cercana los amigos de la víctima, mientras que la victima siguió corriendo, siendo interceptado más adelante por los sujetos del Optra, procediendo el chofer a arrollar a la victima para posteriormente propinarle un disparo a la altura de la sien lo cual posteriormente ocasionó el deceso de la víctima. En este sentido, analizada la narración anterior de los hechos, el comportamiento desplegado por el acusado de autos se limitó a acompañar y asistir al chofer del vehiculo, por lo que su actuar quedó sometido de manera indirecta en los hechos donde perdiera la vida la victima JERRY ANDRES GODOY ANDRA…”.

En tal sentido, es de evidenciarse que la Juez de Instancia, realizó erróneamente el cambio de calificación jurídica por la cual se dio la apertura del Juicio Oral y Público, toda vez que la misma no podía realizar dicha modificación sin realizar el respectivo análisis del material probatorio admitido por el Juez de Control, y que le correspondía evacuar en el contradictorio; incurriendo con esta decisión en franca violación a la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a los Principios de inmediación, concentración y contradicción, establecidos en los artículos 16, 17 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Y así se hace constar.-

Ahora bien, sobre este particular, estima necesario esta Alzada traer a colación extractos de la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 8 de agosto de 2014, con ponencia del para entonces Magistrado Héctor Coronado Flores, la cual dejó asentado en relación al cambio de calificación jurídica, lo siguiente:

(…)Ahora bien, denuncia la defensa la infracción del tercer aparte artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que la Corte de Apelaciones, al declarar con lugar el recurso de apelación propuesto por el Ministerio Público, no ha debido cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el juzgador de Juicio, siendo lo procedente que ordenara la celebración de un nuevo juicio oral y público donde se pudiera refutar la nueva calificación jurídica.
Tal como se puede observar de las trascripciones realizadas anteriormente, la Corte de Apelaciones procedió a dictar una decisión propia luego de determinar que el Juzgado Cuarto de Juicio había incurrido en error al cambiar la calificación jurídica de los hechos por los cuales el Juzgado Tercero de Control había admitido la acusación fiscal, estimando la Corte de Apelaciones que “…si bien es cierto que la jueza de la recurrida podía anunciar un cambio de calificación jurídica, no es menos cierto, que debió ser cónsona con los hechos ya establecidos en la acusación, ya que la atenuante establecida en el artículo 67 del Código Penal no se evidencia al analizar los hechos que dio por establecidos en su sentencia…”.
A lo cual debe agregar esta Sala de Casación Penal, que el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ante la solicitud de la defensa y acogiendo los alegatos expuestos por ésta, cambió la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público y admitida por el Juzgado de Control, sin observar lo dispuesto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.”.
Desprendiéndose de la transcrita disposición que el Juzgador de Juicio, si observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. Advertencia que deberá hacerla a todas las partes en cualquier momento y hasta la terminación de la recepción de pruebas.
Siendo así las cosas, si bien la acusada podía admitir los hechos desde la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas, conforme a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, EL JUZGADOR DE JUICIO NO PODÍA CAMBIAR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA POR LA CUAL SE DIO LA APERTURA DEL DEBATE ORAL, SIN REALIZAR UN ANÁLISIS PREVIO DEL MATERIAL PROBATORIO OFRECIDO POR LAS PARTES Y QUE LE CORRESPONDÍA EVACUAR. (SUBRAYADO DE LA SALA).
De manera pues, que en el presente caso, la Corte de Apelaciones al corregir el error en el cual incurrió el Juez Cuarto de Juicio, quien modificó la calificación jurídica por la cual fue admitida la acusación fiscal y por la que se dio inicio al juicio oral y público, sin atender lo dispuesto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, no infringió el artículo 449 eiusdem, el cual establece que:
“Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por alguna de las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 444 de este Código, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un Juez o Jueza en el mismo circuito judicial, distinto del que la pronunció. Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 3 del artículo 444 de este Código, sólo podrá anularse la sentencia impugnada y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral cuando el quebrantamiento ocasionare a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 4 del artículo 444 de este Código, sólo podrá anularse la sentencia impugnada y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral cuando la prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral, resulte determinante y fundamental para el dispositivo del fallo.
Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 5 del artículo 444 de este Código, la corte de apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho, ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez o Jueza distinto a aquel que dictó la decisión recurrida.
Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la corte de apelaciones hará la rectificación que proceda.”.
Conforme la referida disposición legal, las cortes de apelaciones al declarar con lugar el recurso de apelación por infracción de normas sustantivas que tipifican los tipos penales, pueden cambiar la calificación jurídica, ateniéndose estrictamente a los hechos establecidos en la sentencia recurrida, sin que les esté permitido revisar la materia probatoria con el fin de verificar si esos hechos están o no probados o establecer otros distintos. En este supuesto, las cortes de apelaciones procederán a dictar una decisión propia, tal como lo determina el transcrito artículo.
En el presente caso, cuando la Corte de Apelaciones declaró con lugar la denuncia de infracción del artículo 67 del Código Penal, por indebida aplicación, y corrigió el error en el cual incurrió el Juzgador de Juicio, procedió a subsanarlo, para lo cual, ante la admisión de los hechos por parte de la acusada, estimó que no era necesaria la realización del juicio oral y público, por lo que procedió a imponer la pena que correspondía, condenándola a cumplir siete años, diez meses y siete días de prisión, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado en grado de Frustración y Lesiones Leves, previstos en los artículos 406, numeral 1, en relación con el 82, y 416 del citado Código.
La Corte de Apelaciones declaró con lugar la indebida aplicación del artículo 67 del Código Penal, procedió a dictar una decisión propia, basándose en que la acusada MAXYORIS NOEMI OLIVERO, admitió los hechos materia de la acusación fiscal y modificó la pena que le fue impuesta, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, no tenía que ordenar la celebración del juicio oral y público, como alega el impugnante.
No incurrió, pues, la recurrida en la infracción del tercer y último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual la Sala considera procedente declarar sin lugar el recurso de casación propuesto por la defensa. Así se declara…”.

Ante esta situación procesal, es conveniente citar la decisión Nro. 252, dictada por la Sala de Casación Penal, en fecha 08 de agosto de 2014, con ponencia del para entonces Magistrado Héctor Coronado Flores, en la cual se estableció lo siguiente:

“…Desprendiéndose de la transcrita disposición que el Juzgador de Juicio, si observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. Advertencia que deberá hacerla a todas las partes en cualquier momento y hasta la terminación de la recepción de pruebas.

Siendo así las cosas, si bien la acusada podía admitir los hechos desde la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas, conforme a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador de Juicio no podía cambiar la calificación jurídica por la cual se dio la apertura del debate oral, sin realizar un análisis previo del material probatorio ofrecido por las partes y que le correspondía evacuar…”.

Considerando esta Superioridad, de manera unánime, que la a quo incurrió en una errónea aplicación de la norma establecida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber seguido el criterio mantenido por la Sala de Casación Penal en cuanto al cambio de calificación antes de la recepción de las pruebas. En este mismo orden de ideas, es deber de esta Corte de Apelaciones hacer saber que dicho criterio mantenido por la Sala in comento fue ratificado por la Sala Constitucional en fecha 10 de Agosto de 2015, en sentencia Nro. 1066, con carácter vinculante, en la cual se dejó asentado lo siguiente:

“…En consecuencia de lo anterior expuesto, esta Sala establece, con carácter vinculante, que en el procedimiento especial por admisión de los hechos, una vez que el Juez o Jueza haya admitido la acusación fiscal o la acusación particular propia, en su caso; y el acusado o acusada, debidamente instruidos, hayan admitido los hechos, está impedido el juzgador de condenar al procesado o procesada sobre la base de una calificación jurídica distinta a la ya admitida por el Juez o Jueza en la acusación, toda vez que, como directores del proceso penal, tienen el deber de preservar las garantías del debido proceso mediante la admisión de los hechos en forma libre y voluntaria…”

Establecido lo anterior, estima esta Alzada que al incurrir la recurrida en franca violación a la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a los Principios de inmediación, concentración y contradicción, establecidos en los artículos 16, 17 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente; lo procedente y ajustado a derecho es declarar Declarar CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho KAREN PEREZ PARADA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Cuadragésima Primera (141°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de diciembre de 2015 y publicado su texto íntegro en fecha 05 de enero de 2016, mediante la cual entre otras cosas modificó previo al debate oral y público la calificación jurídica atribuida al ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal a HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado
en los artículos 406 numeral 1 en relación con el 84 numeral
ambos del Código Pena. Y en consecuencia se ANULA la decisión recurrida y ORDENA la reposición de la causa al estado que se celebre un nuevo Juicio Oral y Público ante un Juez distinto al que dicto el fallo anulado, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad del fallo señalado por esta Alzada, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ambos del Texto Adjetivo Penal. Se mantiene la Medida Privativa de Libertad al acusado JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, ordenando al Tribunal que vaya a conocer de la presente causa, ordenar su captura. Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley Declara, PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho KAREN PEREZ PARADA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Cuadragésima Primera (141°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de diciembre de 2015 y publicado su texto íntegro en fecha 05 de enero de 2016, mediante la cual entre otras cosas modificó previo al debate oral y público la calificación jurídica atribuida al ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal a HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 en relación con el artículo 84, ambos del Código Pena. SEGUNDO: se ANULA la decisión recurrida y ORDENA la reposición de la causa al estado de que se celebre un nuevo Juicio Oral y Público ante un Juez distinto al que dicto el fallo anulado, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad del fallo señalado por esta Alzada, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ambos del Texto Adjetivo Penal. TERCERO: Se REVOCA la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al ciudadano JORGE LUIS ZERPA ZAMBRANO, en consecuencia queda vigente la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, que fue dictada por el Tribunal Cuarto (4°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al mencionado acusado en fecha 24 de enero de 2012, en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputado, medida que deberá ser ejecutada de inmediato por el Juzgador A quo, una vez reciba el presente asunto.
Regístrese esta decisión, déjese copia debidamente certificada de la misma, y remítase en su oportunidad legal la presente causa a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de su distribución ante un Tribunal distinto al Séptimo (07º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MARILDA RÍOS HERNÁNDEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DR. JAVIER TORO IBARRA DRA. PETRA ONEIDA ROMERO

LA SECRETARIA

ABG. OMARLYN RODRIGUEZ.

CAUSA N° 4059-16 (As)
MRH/JTI/NMG/AM/emily.-