TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 31 de agosto de 2016
205° y 156°

JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ
CAUSA Nº 4032-16 (Aa)

Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 09-12-2015, por la profesional del derecho GABRIELA CAROLINA GOMEZ SEQUEA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Novena (9º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de diciembre de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaro la nulidad absoluta de los actos de investigación, de conformidad con el articulo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, retrotrayendo la causa al estado en que la representación fiscal inicie una nueva investigación.
Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:
-I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 09 de diciembre de 2015, la profesional del derecho GABRIELA CAROLINA GOMEZ SEQUEA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Novena (9º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas racas, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:

“…Omissis…
CAPITULO III
DE LA DENUNCIA
Evidentemente, ciudadanos Magistrados con el debido respeto, el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, establece a través de un auto ilógicamente motivado, que tal pedimento no era procedente.

Ahora bien, en atención a lo señalado, esta Representación Fiscal se permite realizar las siguientes consideraciones:
Ciertamente, el Decreto con Valor Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señala el derecho que existe de recurrir de las decisiones que causen gravamen irreparable, no siendo menos cierto que el juzgador no posee elementos suficientes para fundamentar la improcedencia de no estar presente la víctima o su apoderado en dicha audiencia, así como tampoco sustenta suficientemente los alegatos con relación a la improcedencia de la medida no acordada.
Sin embargo, en este contexto tenemos pues que nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece, regula y protege, derechos inherentes a la persona humana, derechos estos protegidos incluso por tratados y convenios internacionales, que igualmente son leyes de obligatorio cumplimiento dentro del territorio venezolano, siempre y cuando hayan sido suscritos por nuestro país; y en efecto se encuentra establecido en el artículo 2 de Nuestra Carta Magna, lo siguiente: "Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia , que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político". Asimismo, encontramos en el artículo 19 del texto constitucional lo siguiente:
“Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. Así mismo, encontramos en el artículo 19 del texto constitucional lo siguiente:
“El Estado garantizara a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”.

Lo que arroja como colorario que, es un derecho, indiscutible que tiene todo ciudadano a hacer valer el derecho a exigir al Estado Venezolano, a través de sus órganos competentes el resguardo y garantía de tales derechos, con preeminencia de unos derechos sobre otros, el derecho a la vida, la salud, la libertad, etc.; y los entes llamados a salvaguardar los mismos, tienen esa obligatoriedad constitucional y legal de hacer lo propio para proteger el bien jurídico vulnerado en algún momento. Siendo una de estas Instituciones por excelencias, a hacer cumplir tales postulados, el Ministerio Publico.

Además de regular Nuestra Carta Magna, el derecho a la vida, a la salud, igualmente garantiza los principios al “debido proceso y derecho a la defensa”.

Por modo que, tanto el estatus de libertad y el Principio de Presunción de Inocencia son de un contenido primordial en un proceso. sin embargo no pueden constituir un muro de contención para que en investigaciones como la que nos ocupa se pueda asegurar y garantizar el cumplimiento deber derecho del Estado de investigar los hechos que desdeñan la convivencia social y que ponen en peligro la paz y la seguridad jurídica y social de la Nación, por lo que el servicio de administración de justicia debe estar plenamente asegurado mediante procedimientos que garanticen la eficacia de una investigación para que se obtenga un juicio oral y público donde de manera indubitable se establezca la verdad material de los hechos investigados por el Ministerio Público, por lo tanto el establecimiento de dichas medidas cautelares no pueden constituirse mediante interpretaciones erróneas como figuras de denegación de los principios y garantías constitucionales de libertad y presunción de inocencia, sino planteamientos de aseguramiento de dicho proceso justo y garantía de juicio y lo que es muy esencial la realización de la justicia, planteamientos legales y constitucionales que van de la mano con los criterios de certeza y seguridad jurídica mediante una tutela judicial efectiva que es la garantía de la sociedad, lo contrario es privilegiar criterios de impunidad, lo cual busca remediar el legislador mediante el establecimiento de las excepciones legales para que se puedan dictar medidas privativas de libertad o cautelares en el curso de un proceso.

En tal sentido debemos establecer que el derecho constitucional a la libertad personal constituye un derecho fundamental que interesa al orden público, y si este se violase perjudicaría al bien común motivado en la importancia medular que tiene este valor para la sociedad, ello a la luz de los postulas que se derivan del modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia; en este mismo sentido y visto lo ut-supra mencionado esta Representación Fiscal debe igualmente velar por el fiel cumplimiento del espíritu y razón de la norma suscrita por el legislador, en cuanto a las excepciones al juzgamiento en libertad nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución. En tal sentido, debemos destacar que el aseguramiento de las finalidades del proceso es el fundamento legal de la excepción, que está desarrollada en los artículos 236 y 242 del Decreto con Valor Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad.

Ello justamente a los fines de garantizar los derechos que le acompañan a lo largo del proceso, y que verifican el respeto de la garantía del debido proceso que le asiste en todo estado y grado del proceso; razón por la que, el gravamen irreparable es a todas existente en la causa que nos ocupa, por cuanto los ciudadanos Carla Coromoto Peternazzi Morales, Maria Alejandra Morales y Franklin E. Da Silva M., por cuanto no fueron decretadas medidas cautelares, asimismo se violento el derecho de la víctima o su apoderado a estar presente en la referida audiencia y anulo la investigación realizada que dio lugar a la solicitud de audiencia de imputación de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ DEBE DECIDIRSE.
CAPITULO IV
PETITORIO
Con base en los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestro carácter de Fiscal Auxiliar Interino Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se solicita respetuosamente a esa honorable Corte de Apelaciones DECLARE CON LUGAR, EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por esta Representación Fiscal en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, relacionada con el expediente signado con el asunto N° 46C-16489-15 (nomenclatura de ese Tribunal), seguida en contra de los ciudadanos Carla Coromoto Peternazzi Morales, Maria Alejandra Morales y Franklin E. Da Silva M., por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, y en consecuencia REVOQUE la decisión dictada por el Tribunal A quo, en cuanto a la nulidad de la investigación y solicito ordene la realización de una nueva audiencia de imputación sin violaciones de los derechos de la victima que se observaron en la audiencia realizada; todo ello tomando en consideración los razonamientos de hecho y de derecho esgrimidos a lo largo del presente escrito de Recurso de Apelación…Omissis…”.

-II-
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto del folio (52) al (59) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis… PRIMERO: Con respecto a la solicitud del Ministerio Público, en el sentido que la presente causa se siga por el Procedimiento para la Persecución de los Delitos Menos Graves, solicitando la Defensa por su parte, la declinatoria del presente asunto a uno de los Tribunales Municipales en función de Control, este Juzgador, DECLARA SIN LUGAR ambos pedimentos, y en consecuencia ACUERDA la prosecución de la causa, por la vía del procedimiento ORDINARIO. Con respecto a la solicitud del Ministerio Publico, si bien es cierto, existe una Resolución de la Sala Plena del TSJ, en la cual se acuerda que los Tribunales en función de Control de la Jurisdicción Ordinaria, puedan conocer de los procedimientos perseguibles por el procedimiento para la persecución de los delitos menos graves, no es menos cierto, que la jurisdicción y la competencia son normas de orden publico y no pueden relajarse por las partes, mediante una Resolución de caracter sub legal, en consecuencia, con relación al pedimento de la defensa, este Tribunal DECLARA NO TENER MATERIA SOBRE LA CUAL DECIDIR, al haber acordado que la presente causa se siga por el Procedimiento Ordinario, sin que ello implique denegación de justicia. SEGUNDO: Con respecto a la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico, este Juzgador se aparta de la misma, considerando que los hechos imputados, se relacionan con los elementos del tipo penal contenido en el articulo 468 del Código Penal, a saber, APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, siendo potestad del Ministerio Publico, hacer los cambios que considere necesarios durante el transcurso de la investigación que iniciara a partir de hoy. TERCERO: Con relación a la solicitud de, nulidad efectuada por la defensa, considera este Juzgador que le asiste la razón en su pedimento, así pues se observa que el Ministerio Publico inició una investigación en el presente asunto, directamente relacionada con las personas hoy imputadas, sin que las mismas fueran informadas del procedimiento penal que se estaba instruyendo en su contra, lo cual resulta flagrantemente violatorio de normas relativas al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, contenidas en los artículos 49.1 Constitucional y 127.1 del Código Orgánico Procesal Penal, al observar que Si bien en este acto se Ilevo a cabo una imputación formal, durante los actos de investigación adelantados por el Ministerio Publico, se hizo una imputación material tacita, de la cual nunca fueron notificados debidamente los imputados a los fines de ejercer el constitucional Derecho a la Defensa. Consecuencia de lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de los actos de investigación en la presente causa, por violación al Derecho a la Defensa, de conformidad con el articulo 179 del texto adjetivo penal, se retrotrae la causa, al momento en que el Ministerio Público inicie una nueva investigación, prescindiendo de los actos anulados y de los vicios advertidos. CUARTO: En razón del presente decreto de nulidad, este Juzgador no cuenta con elementos de convicción legítimos para el dictamen de una medida de coerción personal en contra de los ciudadanos imputados, tal y como lo solicito el Ministerio Publico, no encontrándose satisfechos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Amen que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 180, los decretos de nulidad no pueden ser en contravención en perjuicio del justiciable, siendo que la aplicación de una medida de coerción personal en este acto. iria en contra del referido precepto normativo, en consecuencia se declara SIN LUGAR, la solicitud del Ministerio Publico, en el sentido de otorgar a los imputados medidas cautelares sustitutivas a la de privación de libertad. La presente decisión se fundamentara por auto separado y se notificara de su publicación a las partes. Se acuerda expedir las copias simples solicitadas por las partes. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes intervinientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 ejusdem: SE DECLARA CERRADA LA AUDIENCIA, siendo las dos (02:00 p.m.) horas de la tarde. TERMINO, SE LEYO Y CONFORMES FIRMAN…Omissis…”.

Asimismo corre inserto a los folios (60) al (63) del presente cuaderno de apelaciones, copia debidamente certificada del Auto mediante el cual el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó de la Decisión Judicial dictada en fecha 02 de diciembre de 2015, con ocasión a la audiencia preliminar, en la que entre otras, cosas señalo lo siguiente:

“…Omissis… Siendo la oportunidad contemplada en el último aparte del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 237 y 242 eiusdem, se pasa a fundamentar la
Nulidad absoluta decretada por este Tribunal en audiencia celebrada en ésta misma fecha bajo los siguientes términos:

I
Identificación del imputado(s)(as)
En el curso de la audiencia de calificación de flagrancia, el imputado encontrándose debidamente impuesto de la imputación Fiscal y del contenido de los artículos 49 numeral 5 Constitucional, 132 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó su deseo de NO rendir declaración, por lo que indicó sus datos de identificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 del texto adjetivo penal, los cuales se encuentran explanados en el acta levantada al efecto.

I
De los hechos atribuidos

El Fiscal del Ministerio Publico presento a los imputados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 356 y 373, ambos del texto adjetivo penal, exponiendo las circunstancias por las cuales solicito el acto de imputación, señalando los actos de investigación y ofreciendo los elementos de convicción con los que cuenta.
En tal sentido, el Ministerio Publico califico jurídicamente los hechos, por la presunta comisión del delito de ESTAFA SIMPLE CONTINUADA, previsto en el articulo 462 del Código Penal en relación con el articulo 99 eiusdem. Solicitando la prosecución de las actuaciones por la vía del procedimiento del procedimiento para la persecución de delitos menos graves y requiriendo finalmente, se le impusiera a los justiciables, medidas cautelares sustitutivas a la de privación preventiva de libertad.

III
De las razones del dictamen de nulidad absoluta
Finalizadas las exposiciones de las partes y revisadas las actuaciones correspondientes, este Juzgado en función de Control decreto la nulidad absoluta de los actos de investigación con efectos ex Tunc. Ergo, extensiva por su conexión, únicamente a los actos de investigación, por violación a la Garantía Constitucional del Debido Proceso, así como también violación al Derecho a la Defensa. Con respecto a la solicitud del Ministerio Publico, en el sentido que la presente causa se siga por el Procedimiento para la Persecución de los Delitos Menos Graves, solicitando la Defensa por su parte, la declinatoria del presente asunto a uno de los Tribunales Municipales en función de Control, este Juzgador declaro sin lugar ambos pedimentos, y en consecuencia se acordó la prosecución de la causa, por la vía del procedimiento ORDINARIO. Así pues, con respecto a la solicitud del Ministerio Publico, si bien es cierto, existe una Resolución de la Sala Plena del TSJ,, en la cual se acuerda que los Tribunales en función de Control de la Jurisdicción Ordinaria, puedan conocer de los procedimientos perseguibles por el procedimiento para la persecución de los delitos menos graves, no es menos cierto, que la jurisdicción y la competencia son normas de orden publico y no pueden relajarse por las partes, mediante una Resolución de carácter sub legal. En este mismo orden, con respecto a la solicitud de declinatoria de competencia hecha por la defensa, este Tribunal (sin que ello implique denegación de justicia, DECLARO NO TENER MATERIA SOBRE LA CUAL DECIDIR, al haber acordado que la presente causa se siga por el Procedimiento Ordinario.

Con respecto a la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico, este Juzgador se aparto de la misma, considerando que los hechos imputados se relacionan con los elementos del tipo penal contenido en el articulo 468 del Código Penal, a saber, APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, siendo potestad del Ministerio Publico, hacer los cambios que considere necesario durante el transcurso de la investigación.
Con relación a la solicitud de nulidad efectuada por la defensa, considera este Juzgador que le asiste la razón en su pedimento, así pues se observa que el Ministerio Publico inició una investigación en el presente asunto, directamente relacionada con las personas hoy imputadas, sin que las mismas fueran informadas del procedimiento penal que se estaba instruyendo en su contra, lo cual resulta flagrantemente violatorio de normas relativas al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, contenidas en los artículos 49.1 Constitucional y 127.1 del Código Orgánico Procesal Penal, al observar que si bien en este acto se Ilevo a cabo una imputación formal. Durante los actos de investigación adelantados por el Ministerio Publico, se hizo una imputación material tacita, de la cual nunca fueron notificados debidamente los imputados a los fines de ejercer el constitucional Derecho a la Defensa. Consecuencia de lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de los actos de investigación en la presente causa, por violación al Derecho a la Defensa, de conformidad con el articulo 179 del texto adjetivo penal, se retrotrae la cause, al momento en que el Ministerio Publico inicie una nueva investigación, prescindiendo de los actos anulados y de los vicios advertidos.

En razón del presente decreto de nulidad, este Juzgador no cuenta con elementos de convicción legítimos para el dictamen de una medida de coerción personal en contra de los ciudadanos imputados, tal y como lo solicito el Ministerio Publico, no encontrándose satisfechos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Amen que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 180, los decretos de nulidad no pueden ser en contravención en perjuicio del justiciable, siendo que la aplicación de una medida de coerción personal en este acto, iría en contra del referido precepto normativo, en consecuencia se declare SIN LUGAR, la solicitud del Ministerio Publico, en el sentido de otorgar a los imputados medidas cautelares sustitutivas a la de privación de libertad.

IV
DISPOSITIVA

A la luz de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en función de Control, del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, decreta NULIDAD ABSOLUTA de los actos de investigación en la presente causa y en consecuencia, SE DECLARE SIN LUGAR, la solicitud de otorgamiento de medidas de coerción personal a los ciudadanos LUCIANO PETERNAZZI, NELLY MORALES DE PETERNAZZI Y CARLA PETERNAZZY MORALES. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) en función de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Notifíquese a las partes sobre el contenido del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y agréguese copia certificada del mismo en el copiador correspondiente…Omissis…”.

-III-
DE LAS CONTESTACIONES

Referente a la contestación suscrita por los profesionales del derecho MORRIS SIERRALTA PERAZA y FRANCISCO ANTONIO RAMÍREZ RAMOS, procediendo en este acto en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos LUCIANO PETTENAZZI y NELLY MORALES, respectivamente, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Publica, en los siguientes términos:

“…Omissis…
Capitulo 1
De la inexistencia del recurso de apelación en contra de nuestros defendidos.

Nuestros defendidos, los ciudadanos LUCIANO PETTENAZZI y NELLY MORALES de PETTENZAZZI, no son mencionados en el escrito recursivo presentado por la representación fiscal, razón por la cual considera esta defensa que la representante del Ministerio Publico se conformo tácitamente con la decisión dictada por ese Tribunal en relación con nuestros defendidos.

En este sentido, solicitamos se declare sin lugar el recurso intentado o al menos se declare firme la decisión dictada por ese Tribunal en relación con los ciudadanos LUCIANO PETTENAZZI y NELLY MORALES de PETTENZAZZI, ya que la apelación intentada por la representación fiscal no pretende someter a la revisión de la decisión dictada en relación con los ciudadanos LUCIANO PETTENAZI y NELLY MORALES de PETTENZAZI.

La consecuencia de ello, es que debe tenerse por inexistente la apelación intentada, al menos en lo que a nuestros defendidos se refiere, por la representación del Ministerio Publico, y, por ende, firme la decisión dictada por ese Tribunal en cuanto a los ciudadanos LUCIANO PETTENAZZI y NELLY MORALES de PETTENZAZZI, no son mencionados en el escrito recursivo presentado por la representación fiscal, razón por la cual considera esta defensa que la representante del Ministerio Publico se conformo tácitamente con la decisión dictada por ese Tribunal en relación con nuestros defendidos.

En este sentido, solicitamos se declare sin lugar el recurso intentado o al menos se declare firme la decisión dictada por ese Tribunal en relación con los ciudadanos LUCIANO PETTENAZZI y NELLY MORALES de PETTENZAZZI, ya que la apelación intentada por la representación fiscal no pretende someter a la revisión de la decisión dictada en relación con los ciudadanos LUCIANO PETTENAZZI y NELLY MORALES de PETTENZAZI.

La consecuencia de ello, es que debe tenerse por inexistente la apelación intentada, al menos en lo que a nuestros defendidos se refiere, por la representación del Ministerio Publico, y, por ende, firme la decisión dictada por ese Tribunal en cuanto a los ciudadanos LUCIANO PETTENAZZI y NELLY MORALES de PETTENZAZZI se refiere.

Por lo anterior, solicitamos formalmente, de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del recurso que aquí se contesta, que declare definitivamente firme la decisión dictada por ese Tribunal el día 2 de diciembre de 2015, ya que sus efectos, en relación con los señores LUCIANO PETTENAZZI y NELLY MORALES de PETTENZAZZI, no fueron impugnados por parte del Ministerio Publico. Así solicitamos sea declarado.

Capitulo 2
De la incertidumbre acerca de la victima

Durante la audiencia que concluyo con la decisión recurrida, se solicito al Ministerio Publico que aclarara, de forma expresa, que persona o personas ostentan la cualidad de víctima en el presente proceso.

Esta defensa realizo tal pedimento, dadas las fundadas dudas que suponía la plena identificación de la víctima, puesto que es precisamente la persona que ostenta tal cualidad quien se encuentra legitimada para celebrar algunas de las formulas alternativas a la prosecución del proceso con los imputados, y si sobrevenía alguna duda sobre su legitimación, mal podría haberse celebrado un acuerdo reparatorio, o la suspensión condicional del proceso, sin poder ofrecer a la victima una reparación del daño supuestamente causado.

No es un capricho de esta defensa haber solicitado al representante fiscal determinara, con toda claridad, si la víctima en el presente proceso era el señor Alejandro Gutic, el señor Jovan Gutic, la sociedad de comercio venezolana Electrónica de Fabricas Factronis, C.A., la sociedad de comercio estadounidense Factronics USA, o la sociedad de comercio de Trinidad y Tobago Societe Winterthur Ltd, algunos de ellos, todos ellos, o ninguno de ellos, pues es fundamental a efectos procesales, conocer con toda claridad quien es la víctima, para que este tenga participación activa en el proceso, y para que pueda alcanzar acuerdos reparatorios con el imputado, con varios, o con todos ellos.

Ante el planteamiento de semejante inquietud por parte de la defensa, la representación fiscal aclaro, dubitativamente, que la víctima estaba encarnada en las personas naturales de los señores Alejandro Gutic y Jovan Gutic, ninguno de los cuales se encontraba presente en la audiencia que se celebraba.

Pues resulta ser que de una lectura superficial del instrumento poder que riela a los autos y que fue exhibido por los sedicentes abogados de la víctima, quienes si se encontraban presentes en la audiencia de imputación, que este faculta a los dos ciudadanos, profesionales del derecho, para actuar en nombre de una sociedad de comercio, y no en nombre de persona natural alguna, de la siguiente manera:

(…)

Como se puede observar, el señor Alejandro Gutic, quien suscribe el instrumento poder que se exhibió, otorgo facultades a los profesionales del derecho José Rodolfo Sberna Rath y Luis Fernando Muñoz Rivera, en su carácter de Director de Operaciones de una sociedad de comercio, y no a título personal, razón por la cual, evidentemente, el señor Alejandro Gutic no se encontraba debidamente representado en la audiencia de imputación, lo cual viola el derecho de esta defensa de proponer acuerdos reparatorios y de solicitar la suspensión condicional del proceso.

A su vez, el señor Alejandro Gutic, actuando supuestamente en nombre del señor Director Presidente de una sociedad de comercio, otorga facultades en nombre de dicha sociedad a los mencionados abogados, razón por la cual tampoco podría considerarse debidamente representado el señor Jovan Gutic durante la audiencia de imputación que culmino con la decisión cuya apelación aquí se contesta.

Para corolario, en su escrito recursivo, la representación fiscal menciona a otra persona como víctima en la presente causa, lo cual viene a ratificar que ni el señor Jovan Gutic, ni el señor Alejandro Gutic, ni la sociedad de comercio estado unidense Factronics USA, ni la sociedad de comercio de Trinidad y Tobago Societe Winterthur Ltd., son víctimas en el presente caso, y que la verdadera victima reconocida de manera autentica por la presentación fiscal, es un ciudadano de nombre Luis Alberto Aguilera.

Ahora, en ninguna de las actas procesales esta defensa ha podido encontrar que los profesionales del derecho José Rodolfo Sberna Rath y Luis Fernando Muñoz Rivera, respetados colegas que si se encontraban presentes en la audiencia de imputacion, ostentaran la representación del ciudadano Luis Alberto Aguilera, y con esto se ratifica que esta defensa se encontraba impedida de celebrar con el señor Luis Alberto Aguilera acuerdo reparatorio alguno, o solicitar la suspensión condicional del proceso, por no haber acudido a la audiencia de imputación, ni por si, ni por medio de apoderado.

A todo evento, dado que la ninguna de las personas mencionadas ni el señor Jovan Gutic, ni el señor Alejandro Gutic, ni la sociedad de comercio venezolana Electrónica de Fabricas Factronis,C.A., ni la sociedad de comercio estadounidense Factronics USA, ni la sociedad de comercio de Trinidad y Tobago Societe Winterthur Ltd., ni el señor Luis Alberto Aguilera , se alzaron contra la decisión cuya apelación aquí se contesta, solicitamos formalmente que, dada la tacita conformidad manifestada por la victima con dicha decisión, al no ejercer recurso de apelación en su contra, y dado que el Ministerio Publico tampoco recurrió de los efectos que dicha decisión produce en contra de nuestros defendidos, se declare firme la decisión dictada al culminar la audiencia de imputación celebrada el día 2 de diciembre de 2015, en relación con los señores LUCIANO PETTENAZZI y NELLY MORALES de PETTENZAZZI.

Capitulo 3
La recurrida no causa gravamen irreparable.

El recurso planteado por la representación fiscal en la presente causa se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 439, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra dispone:

Articulo439
Decisiones Recurribles.
Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (…)
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
(…)

Pero, lo cierto es que la decisión recurrida no causa un gravamen irreparable, y el recurso presentado tampoco explica cómo es que la recurrida supuestamente causa y gravamen irreparable a la representación fiscal, o a la victima (quienquiera que esta sea).

Veamos cual fue la decisión tomada por la recurrida:
PRIMERO: Con respecto a la solicitud del Ministerio Publico, en el sentido que la presente causa se siga por el Procedimiento para la Persecución de los Delitos Menos Graves, solicitando la Defensa por su parte, la declinatoria del presente asunto a uno de los Tribunales Municipales en función de Control, este Juzgador DECLARA SIN LUGAR ambos pedimentos, y en consecuencia ACUERDA la prosecución de la causa, por la vía del procedimiento ORDINARIO. Con respecto a la solicitud del Ministerio Publico, si bien es cierto, existe una Resolución de la Sala Plena del TSJ, en la cual se acuerda que los tribunales en función de control de la Jurisdicción Ordinaria, puedan conocer de los procedimientos perseguibles por el procedimiento para la persecución de los delitos menos graves, no es menos cierto, que la jurisdicción y la competencia son normas de orden público y no pueden relajarse por las partes, mediante una Resolución de carácter Sub-legal, en consecuencia, con relación al pedimento de la defensa, este Tribunal DECLARA NO TENER MATERIA SOBRE LA CUAL DECIDIR, al haber acordado que la presente causa se siga por el Procedimiento Ordinario, sin que ello implique que la presente causa se siga por el Procedimiento Ordinario, sin que ello implique que la presente causa se siga por el Procedimiento Ordinario, sin que ello implique denegación de justicia. SEGUNDO: Con respecto a la calificación jurídica aportada. SEGUNDO: Con respecto a la calificación jurídica aportada por el Ministerio Publico, este Juzgador se aparta de la misma, considerando que los hechos imputados, se relacionan con los elementos del tipo penal contenido en el artículo 468 del Código Penal, a saber, APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, siendo potestad del Ministerio Publico, hacer los cambios que considere necesarios durante el transcurso de la investigación que iniciara a partir de hoy. TERCERO: Con relación a la solicitud de nulidad efectuada por la defensa considera este Juzgador que le asiste la razón en su pedimento, así pues se observa que el Ministerio Publico inicio una investigación en el presente auto, directamente relacionada con las personas hoy imputadas, sin que las mismas fueran informadas del procedimiento penal que se estaba instruyendo en su contra, lo cual resulta flagrantemente violatorio de normas relativas al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, contenidas en los artículos 49.1 Constitucional y 127.1 del Código Orgánico Procesal Penal, al observar que si bien en este acto se llevo a cabo una imputación formal, durante los actos de investigación adelantados por el Ministerio Publico, se hizo una imputación material tacita, de la cual nunca fueron notificados debidamente los imputados a los fines de ejercer el constitucional Derecho a la Defensa. Consecuencia de lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de los actos de investigación en la presente causa, por violación al Derecho a la Defensa, de conformidad con el artículo 179 del texto adjetivo penal, se retrotrae la causa, al momento en que el Ministerio Publico inicie una nueva investigación, prescindiendo de los actos anulados y de los vicios advertidos. CUARTO: En razón del presente decreto de nulidad , este juzgador no cuenta con elementos de convicción legítimos para el dictamen de una medida de coerción personal en contra de los ciudadanos imputados, tal y como lo solicito el Ministerio Publico, no encontrándose satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Amen que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180, los decretos de nulidad no pueden ser en contravención en perjuicio del justiciable, siendo que la aplicación de una medida de coerción personal este acto, iría en contra del referido precepto normativo, en consecuencia se declara SIN LUGAR, la solicitud del Ministerio Publico, en el sentido de otorgar a los imputados medidas cautelares sustitutivas a la de privación de libertad. La presente decisión se fundamentara por auto separado y solicitadas por las partes. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes intervinientes, de conformidad con lo establecido en el articulo 159 ejusdem: SE DECLARA CERRADA LA AUDIENCIA, siendo las dos (02:00 p.m.) horas de la tarde. TERMINO, SE LEYO Y CONFORMES FIRMAN. EL JUEZ ENCARGADO.

Como se puede observar, la recurrida ordeno, entre otras cosas, reponer la causa al momento de iniciarse, de nuevo, una investigación, esta vez sin las violaciones al derecho humano al debido proceso que habían sido advertidas por el Tribunal.

Esto, sin lugar a dudas, no es una decisión que causa un gravamen irreparable, como lo sostiene la representación fiscal, ya que la sentencia definitiva que se llegue a dictar en la presente causa puede bien corregir cualquier error de juzgamiento que haya sido observado durante el proceso.

Si lo que pretende señalar la representación fiscal es que la decisión le causa un gravamen, con ello esta defensa se encuentra de acuerdo, pues debe reiniciar su investigación, esta vez, con la presencia de la defensa y con el respeto irrestricto a los derechos procesales de los imputados; pero en modo alguno este gravamen es irreparable. Lo que sucede es que una decisión que causa un gravamen no es recurrible solo por causar dicho gravamen, pues, además, por disposición del artículo que la propia representación fiscal cito, ese gravamen debe ser irreparable, y en el presente caso, simplemente, no lo es.

Lo que si causaría un gravamen irreparable, esta vez para nuestros defendidos, es no corregir la violación al derecho humano fundamental al debido proceso que venía cometiendo la representación fiscal, al adelantar una investigación sin advertir a las personas investigadas que existía un proceso penal en su contra. Sobre esto profundizaremos en el próximo capitulo.

Es por todo lo anterior, por no causar, la recurrida, gravamen irreparable, que esta defensa solicita que en definitiva se declare sin lugar el recurso que aquí se contesta, dado que las decisiones que no causen gravamen irreparable no son recurribles en apelación.

Capitulo 4
De la decisión recurrida de la advertida violación al derecho fundamental a un debido proceso.

El día 19 de agosto de 2014, la recurrente, en su carácter de representante del Ministerio Publico, recibió denuncia sobre unos hechos en los que se mencionaba a nuestros defendidos. Con motivo de esa denuncia, se inicio una investigación que siempre estuvo dirigida a hacer constar los hechos que en ella-la denuncia- se narraban, y que pretendían señalar a nuestros defendidos, entre otras personas, como autores o participes de un hecho punible de acción publica.

Aun cuando la recurrente, en sus funciones de investigación, oculto por omisión las actas procesales y el proceso en general de nuestros defendidos, de de los demás imputados, de las actas de investigación se desprende que el Ministerio Publico había realizado actos de investigación que individualizaban, plenamente, a algunas personas, y que sobre ellas se había inquirido información a sus espaldas.

Diligencias como: solicitudes de movimientos migratorios, informes sobre movimientos bancarios de cuentas personales e información sobre bienes particulares, individualizan a las personas contra quienes están dirigidas, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, que describe la denominada imputación material.

Es obligación del Ministerio Publico velar por los derechos de los ciudadanos, y es carga del Ministerio Publico informar al imputado, sin demoras, de manera específica y clara, de los hechos que se le imputan, no mas verificarse lo que se conoce como imputación material.

Lo cierto es que, durante una investigación penal, cuando el órgano investigativo señala por medio de un acto de procedimiento a una persona como autor o participe de un hecho punible, esa persona adquiere de inmediato, el carácter de imputado.

Lo ajustado a derecho es que ese mismo órgano investigativo, inmediatamente luego de verificada la imputación material, convoque a esa persona para la realización de la denominada imputación formal, que en el presente caso se verifica ante el Juez, en una audiencia como la celebrada el día 2 de diciembre de 2015.

Lo que constituye una evidente violación al debido proceso, derecho humano fundamental, es que el órgano encargado de la investigación penal retrase el acto formal de imputación mientras continua recabando elementos de convicción y realizando diligencias de investigación a espaldas de los imputados a quienes investiga.

En el presente caso, es ese retraso en la imputación formal lo que tiñe todo lo actuado de nulidad absoluta, por ser violatorio a derechos humanos fundamentales.

La recurrida corrigió dicha situación, mediante la declaratoria de nulidad absoluta de todo lo actuado a espaldas de los imputados, en lo que se denomina por la doctrina jurisprudencial patria el vicio de “imputación tardía”.

Es por todo lo anterior que solicitamos, formalmente, se declare sin lugar el recurso de apelación intentado por cuanto la recurrida, no solo no causa gravamen irreparable, sino que, por el contrario corrige los graves vicios procesales en que incurrió la representación fiscal al adelantar una investigación a espaldas de los imputados, impidiéndoles con ello el ejercicio de sus derechos intraprocesales.

Ultimo Capitulo
Petitorio

Es por todo lo anterior que esta defensa solicita, formalmente, de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el recurso intentado por la Fiscal Auxiliar interino Novena del Ministerio Publico, Circunscripción Judicial (sic) del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el día 2 de diciembre de 2015 por ese Tribunal, al concluir la audiencia de imputación prevista en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida, entre otros, a nuestros defendidos, lo siguiente:

1. Declare sin lugar la apelación y firme la decisión recurrida por no haber sido impugnada, en relación a los ciudadanos LUCIANO PETTENAZZI y NELLY MORALES de PETTENZAZZI, por la representación fiscal.
2. Declare sin lugar la apelación y firme la decisión recurrida, por no haber sido impugnada, en forma alguna, por la victima quienquiera que esta sea.
3. Declare sin lugar la apelación y firme la decisión recurrida, por no ser esta impugnable de acuerdo con las normas de impugnación señaladas por la representación fiscal, al no causar un gravamen irreparable a ninguna de las partes.
4. Declare sin lugar la apelación y firme la decisión recurrida, por cuanto se pronuncio acerca de causas legítimas de nulidad absoluta y violaciones al debido proceso de nuestros defendidos…Omissis…”.

Con relación a la contestación suscrita por los profesionales del derecho FRANCISCO BANCHS, HECTOR ALONZO ROJAS TRIAS y FABIOLA CONTARIS, procediendo en este acto en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana CARLA COROMOTO PETTENAZZI MORALES, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Publica, en los siguientes términos:

“…Omissis…
CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN FORMAL AL RECURSO DE APELACIÓN
Se permite esta defensa, hechas las consideraciones anteriores, contestar formalmente el recurso de apelación planteado por el Ministerio Publico en el presente caso. En tal sentido, pedimos que a todo evento sea tornado en cuenta, también a modo de contestación, lo expresado en el "Capitulo I" y "Capitulo II" del presente escrito.
Pues bien, primeramente y de forma respetuosa, es necesario dejar expresa constancia que esta defensa no comprende de forma clara los términos en que fue planteada la apelación por parte del Ministerio Publico. No se puede colegir del escrito que contiene el recurso, contra cuales pronunciamientos se apelo, cuales son los fundamentos jurídicos procesales del planteamiento del recurso y cuales son los fundamentos jurídicos de que pedimento.
El Ministerio Publico, en el "Capitulo IV" de su escrito, solicito que se declarara con lugar la apelación, y en consecuencia se revocara "...la decisión dictada por el Tribunal A quo, en cuanto a la nulidad de la investigación ..." y además se ordenara "... la realización de una nueva audiencia de imputación sin violaciones de los derechos de la victima que se observaron en la audiencia realizada ...".
Sin embargo, debemos indicar que, a pesar de tales pedimentos, no hemos encontrado en el escrito de apelación respectivo, ningún tipo de fundamento de hecho o de derecho al respecto. Por el contrario, hemos tratado de entender, con mucha dificultad, las frases que se acuñan en el referido escrito y en que realmente fundamentan los posteriores pedimentos que a todo evento son improcedentes.
El recurso planteado por el Ministerio Público, en los términos que se observan del respectivo escrito, por sí sólo no tiene ningún fundamento jurídico o si quiera lógico. Sin embargo, a todo evento, debemos hacer referencia a que la recurrida no causa gravamen irreparable alguno, la nulidad fue decretada conforme a derecho y el resto de los pronunciamientos encuentran el adecuado fundamento jurídico que igualmente fue expresado de forma precisa y coherente por parte del Juzgador.
Por su parte, en cuanto a la admisibilidad del recurso, esta defensa se permite comentar que el Ministerio Público no fundamentó correctamente el recurso planteado; los diversos pronunciamientos emitidos verbalmente por el Juez de Control en la respectiva audiencia de imputación y en la actuación escrita que se extendió en consecuencia a modo de decisión motivada, tienen también diversas maneras de ser impugnadas en apelación.
En efecto, el decreto de nulidad absoluta es recurrible en apelación conforme a lo expresamente dispuesto en la norma contenida en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión que el Ministerio Público no refirió en lo absoluto en su escrito de apelación, lo cual no entendemos, pues no creemos que un representante de tan importante institución, que además es profesional del derecho, desconozca las normas jurídicas aplicables a lo que constituye su labor, el derecho procesal penal. Sin embargo, ello hace infundado el recurso planteado y así solicitamos sea declarado.
Por su parte el resto de los pronunciamientos emitidos por el Tribunal de Control, serían apelables en tanto causen un gravamen irreparable. No entendemos, y mucho menos está ello fundamentado en lo absoluto en el escrito de apelación presentado por el Ministerio Público, cómo es que el cambio de calificación jurídica conforme a los hechos imputados, la orden de proseguir el proceso conforme al procedimiento ordinario y la negativa del decreto de la medida de coerción personal, puedan haberle causado un gravamen irreparable a una víctima que además no se sabe quién es.
Como puede observarse no existe ningún gravamen irreparable en el presente caso, que haga supuestamente procedente apelación alguna. El cambio de calificación jurídica realizado por el Juzgador, no vincula enteramente al Ministerio Público como titular de la acción penal, toda vez que éste tiene la potestad de llevar a cabo su investigación y en base a los elementos de convicción obtenidos, con el debido respeto del derecho a la defensa del imputado, podrá emitir el acto conclusivo que a su entender más se ajuste a la realidad, independientemente de que el Juez se haya apartado de la precalificación hecha al inicio.
El Ministerio Público tiene el deber advertir oportunamente de la existencia de la investigación a quien ha sido señalado o individualizado conforme a ésta, con el fin de que puede ejercer su derecho a la defensa en los términos garantizados por la Constitución, mediante una imputación formal, en la que le imputarán hechos, no un delito; lo que debe hacer el titular de la acción penal al momento de tal imputación de hechos, es precalificarlos jurídicamente con fundamento en la tipicidad que se observe respecto de alguna norma penal sustantiva, que instituya un hecho punible. La razón de ello es justificar la prosecución del proceso penal, ante el estado y ante el investigado, al momento de la imputación formal. Tal calificación jurídica, que se le caracteriza como previa (precalificación), no es definitiva, y puede cambiar en el curso de la investigación en la que ahora quien ha sido señalado e individualizado participa como imputado.
Jamás podrá sostenerse que el cambio de calificación por parte del Juez, cause un gravamen irreparable a nadie, menos en un asunto en el que el Ministerio Público no tiene claro quién es la víctima.
Por su parte, la orden de proseguir la causa a través del procedimiento ordinario, tampoco causa un gravamen irreparable, mas aun justificada tal orden como consecuencia de una nulidad absoluta de la investigación. Por el contrario, la prosecución por el procedimiento ordinario, que tampoco es definitiva, salvaguarda los derechos de las partes en un proceso en el que no se sabe quo rumbo tomara la investigación que recién inicio en virtud del decreto de nulidad absoluta que hace nugatorios los elementos de convicción obtenidos a espaldas del imputado.
Una investigación penal, iniciada ante la presunta comisión de un hecho que se precalifica como punible, tiene por objeto la búsqueda de la verdad a través de diligencias de investigación que le puedan crear la convicción al Ministerio Público, titular de la acción penal, de la necesidad o no de emitir conforme a la ley un acto conclusivo de acusación o de sobreseimiento, pues de no estar totalmente convencido deberá archivar las actuaciones.
El curso de tal investigación penal puede cambiar de rumbo durante su desarrollo, en el sentido de que conforme a lo que el Ministerio Público vaya constatando a través de su diligencia, podrá ir calificando jurídicamente los hechos de los que se ha ido convenciendo son la realidad, sosteniendo así, de forma previa y no definitiva, que tales hechos se corresponden con determinado o determinados tipos penales. Esa calificación o esas calificaciones, solo serán definitivas cuando se expresen en un acto conclusivo de acusación, fundado en elementos de convicción, a criterio del Fiscal encargado, demostrables en juicio mediante pruebas que a tal efecto ofrece, y admitidas por el Juez competente.
Como bien es sabido, en ocasiones dependiendo de la precalificación jurídica del hecho imputado, como presuntamente punible, podrá adoptase un procedimiento u otro. Si el delito precalificado es de aquellos denominados menos graves, se aplicará un procedimiento distinto a un delito que no lo es. Si el Ministerio Público considera que el delito es cometido por un menor de edad, el procedimiento será otro; y así dependiendo de cada caso. Por ello, los asuntos de la precalificación y del procedimiento a seguir están estrechamente vinculados, y responden a las resultas de la investigación y el criterio del Fiscal actuante, que no es definitivo hasta tanto se emita un acto conclusivo de acusación o de sobreseimiento y así admitido por un Juez.
En tal sentido jamás se podrá igualmente sostener que la orden de proseguir la causa mediante las normas atinentes al procedimiento ordinario, puedan causar un gravamen irreparable a nadie, pues tanto la precalificación jurídica de los hechos y la aplicación de un procedimiento u otro dependerán de la diligencia fiscal y el criterio del Ministerio Público, que insistimos, no es definitivo durante la investigación, máxime cuando ésta apenas recién iniciará en el presente caso conforme a la nulidad decretada.
De igual modo, aunque consideramos que no es necesario comentarlo, es muy claro que el hecho de no haberse decretado medidas de coerción personal en el presente caso, tampoco causa gravamen irreparable alguno; por el contrario, la negativa a tales medidas solicitadas en el presente caso por el Ministerio Público -en una actuación a nuestro criterio excesiva y desproporcionada- evitan que se cause tal gravamen.
No fundamentó el Ministerio Público, ni en su solicitud y tampoco en su escrito de apelación, la procedencia de una medida de coerción personal contra nuestra defendida; y es que en efecto no existen elementos suficientes para que sea decretada una medida de este tipo. No están acreditados, y mucho menos sí quiera los enunció el Ministerio Público, los elementos que exige la ley para tal decreto de medida, que son excepcionales en nuestro en nuestro estado, pues el principio de la afirmación de la libertad así lo dispone.
Por ultimo, esta defensa debe hacer especial referencia a que no esta claro quien o quienes son supuestamente las victimas en el presente caso a decir del Ministerio Publico, y que a todo evento es improcedente el pedimento planteado en cuanto a que se celebre nuevamente la audiencia de imputación, no solo por los razonamientos antes expuestos y el contexto del presente caso, sino también porque no es cierto que se le haya cercenado ningún derecho a victima alguna.
El Ministerio Publico, luego de una voluminosa y larga investigación a espaldas de nuestra defendida, decidió, conforme a sus potestades, precalificar los hechos que investigo como supuestamente típicos en relación al delito de estafa, el cual es uno de aquellos denominados menos graves, por lo que en consecuencia prosiguió con las normas legales referidas al juzgamiento de tales delitos.
A tal efecto, solicitó el Ministerio Público se fijara oportunidad para una audiencia de imputación, informando al Tribunal los datos de las personas quienes imputaría y de la persona que a su entender es la presunta victima. Posteriormente, en la oportunidad para la celebración de la audiencia se presentaron unos apoderados de persona distinta a la considerada por el Ministerio Publico como victima.
Por su parte, se desprende del escrito de apelación que el Ministerio Publico mencionó a otro sujeto que califico como en perjuicio de quien, supuestamente, se cometió un hecho punible en el presente caso este sujeto es otro distinto al que había señalado como supuesta victima cuando solicito la imputación.
A todo evento, en virtud de la nulidad decretada, quedarían incluso mas resguardados los derechos de quien se diga supuesta victima en el presente caso, la cual a todo evento desde ya sostenemos no existe.
Pues bien, por todos los razonamientos antes expuestos, y principalmente por la evidente improcedencia y falta de coherencia de los planteamientos del Ministerio Público en su respectivo escrito, es por lo que solicitamos sea declarada sin lugar la apelación interpuesta.
CAPÍTULO V
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, por la manifiesta improcedencia y por la carencia de fundamentos jurídicos de los planteamientos del Ministerio Público, es por lo que esta defensa solicita formalmente que el recurso de apelación interpuesto sea declarado sin lugar…Omissis…”.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de auto interpuesto, versa sobre la decisión de fecha 2 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control con competencia Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual con ocasión a la solicitud realizada por la Fiscalía Auxiliar Noveno del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, de que se realizara la Audiencia Especial de Imputación a los ciudadanos LUCIANO PETTENAZZI, NELLY MORALES DE PETTENAZZI y CARLA PETTENAZZI MORALES, en la cual el Juez de la recurrida, estando los Apoderado de la víctima, los mando a retirarse de la Audiencia, sin verificar que dentro de las actuaciones se encontraba acompañado de la denuncia formal que dio inicio a la presente investigación, el poder otorgado por la victima a los profesionales del derecho, como también no acordó el procedimiento para la persecución de los delitos menos graves solicitado por esa Fiscalía, acordando en consecuencia el procedimiento ordinario, así como también cambio la calificación jurídica del delito de ESTAFA al delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, y declaro la NULIDAD ABSOLUTA de los actos de investigación; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 354, 356, 538, 439 numeral 5ª y 440 del Código Orgánico Procesal Penal; en razón, de denunciar la representante del Ministerio Público que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable.
Al respecto, la Sala para decidir pasa a esgrimir los siguientes fundamentos de derecho:
La entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, estableció el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, entendiéndose por delitos menos graves los previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho (08) años de privación de libertad. Ahora bien, una vez iniciado el proceso por uno de estos delitos menos graves, en la audiencia de presentación de imputado, el Juez de Control tiene el deber verificar no solo los extremos de ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también, la procedencia del procedimiento a seguir, así como la medida de coerción personal a imponer, y el deber de ilustrar al o los imputados del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia e informar de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales podrán acordarse desde esa misma oportunidad procesal, a excepción del procedimiento especial por admisión de los hechos que procederá desde la audiencia preliminar.
Planteado lo anterior, estos Juzgadores convienen en señalar que, dentro de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, se encuentran previstos el principio de oportunidad, los acuerdos preparatorios y la suspensión condicional del proceso.
Al respecto, en cuanto a las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, en el procedimiento para delitos menos graves, esta Sala de Alzada conviene en indicar que las mismas tienen como finalidad, la resolución por anticipado del conflicto derivado del quebrantamiento de la norma, en consecuencia, dentro de estas formulas de resolución de conflictos, tenemos, el Principio de Oportunidad, el acurdo reparatorio y Suspensión Condicional del Proceso, previstos en el artículo, 357 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, y señalando específicamente que:
“Artículo 357. Principio de Oportunidad y Acuerdos Reparatorios. El Principio de Oportunidad y los Acuerdos Reparatorios podrán solicitarse y acordarse desde la audiencia de imputación.
Los supuestos para la procedencia, cumplimiento y aplicación de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso señaladas en el aparte anterior, se regirán por lo previsto en las normas del procedimiento ordinario.
Artículo 358. Suspensión Condicional del Proceso. La Suspensión Condicional del Proceso podrá acordarse desde la fase preparatoria, siempre que sea procedente y el imputado o imputada en la oportunidad de la audiencia de presentación así lo haya solicitado y acepte previamente el hecho que se le atribuye en la imputación fiscal.
A esta solicitud el imputado o imputada deberá acompañar una oferta de reparación social, que consistirá en su participación en trabajos comunitarios, así como el compromiso de someterse a las condiciones que fije el Juez o Juez de Instancia Municipal.
Si la solicitud es efectuada por el imputado o imputada en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, se requerirá que el imputado o imputada, en dicha audiencia, una vez admitida la acusación fiscal, admita los hechos objeto de la misma.”

Consecutivamente, se corrobora que el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone las condiciones que deben concurrir para que proceda dicha Fórmulas Alternativa a la Prosecución del Proceso, y observa que:
“Artículo 359. Condiciones. Son condiciones para el otorgamiento de la Suspensión Condicional del Proceso, la restitución, reparación o indemnización por el daño causado a la víctima en forma material o simbólica, el trabajo comunitario del imputado o imputada, acusado o acusada en cualquiera de las misiones sociales que ejecuta el Gobierno Nacional y/o trabajo comunitarios, en la forma y tiempo que determina el Juez o Jueza de Instancia, según la formación, destrezas, capacidades y demás habilidades del imputado o imputada, acusado o causada, que sean de utilidad a las necesidades de la comunidad…”.

En el mismo orden de ideas, Del contenido de las normas jurídicas precedentemente citadas se interpreta por una parte que, el imputado sujeto a todo proceso penal podrá solicitar cualquiera de las alternativas a la prosecución del proceso antes indicadas inclusive desde d la fase preparatoria, siempre que sea procedente, en estos casos, siempre que sea un delito menos graves, entendiéndose como tal, aquel cuya pena en su límite máximo no exceda de ocho (08) años de privación de libertad, y que acepte previamente el hecho que se le atribuye en la imputación fiscal; de otra parte, para que opere dichas fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, deben cumplirse ciertas condiciones, entre ellas, la restitución, reparación o indemnización por el daño causado a la víctima en forma material o simbólica, todo lo cual implica -a juicio de quienes aquí deciden- que la víctima debe estar presente al momento de efectuarse dicho acto ante el Juez de Control.
Por ello, cuando los artículos in comento, hacen referencia a ciertas condiciones que deben concurrir para que un sujeto procesado penalmente se pueda acoger a la suspensión condicional del proceso, como una de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, el Juez de Control en su función controladora debe garantizar que estén dadas todas las condiciones para que proceda la misma, es decir, debe verificar ciertamente que el sujeto procesal se quiere acoger libre de apremio y de toda coacción a dichas fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, debe constatar que el delito que le es atribuido al imputado en la fase preparatoria es un delito menos grave, es decir, que la pena a imponer no exceda en su límite máximo de ocho (08) años, que el imputado acepte previamente el hecho que le es atribuido por el Ministerio Público, que el imputado acompañe una oferta de la reparación social y entre otras que, la restitución, reparación o indemnización por el daño causado a la víctima se efectué en forma material o simbólica, todo lo cual hace inferir a estos Juzgadores de Alzada que, se requiere de la presencia de la víctima durante el acto que lo esté acordando, pues, sin su presencia no se podrá determinar si la misma se encuentra conforme la restitución, reparación o indemnización ofrecida por el imputado para resarcir el daño que le fue causado, conforme lo establece el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves. Así se declara.-
De las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, quienes aquí deciden observan que, en el caso sometido al análisis y estudio de este Tribunal de Alzada, se le violento tanto a los imputados como a la víctima, la posibilidad que mediante un procedimiento especial para el Juzgamiento de los delitos menos graves, por la pena a imponer, se le diera la oportunidad de acogerse al procedimiento de las medidas alternativas correspondientes, y en cuanto a la victima la oportunidad que le confiere la normativa legal de estar presente en la Audiencia de Imputación; ciertamente, que el Juez de Instancia incurrió en un error in iudicando al no prever y verificar que se trataba de un procedimiento para el juzgamiento de un delito menos grave, como lo es, el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en el cual se encontraba presente la víctima y sus apoderados judiciales, los cuales fueron desalojados del Tribunal, sin verificar el Juez A quo, que se encontraba dentro de las actuaciones el poder otorgado por la victima a los profesionales del derecho JOSE RODOLFO SBERNA R. y LUIS F MUÑOZ R., tal como se puede apreciar a los folios 11 al 16 del expediente original y recibido por el Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, de tal manera que al no estar presente la víctima y sus representantes, a los fines de que si en caso de que se presentase la Suspensión Condicional del Proceso, a los efectos de manifestar ante el Juzgado de Instancia sí se encontraba conforme con la restitución, reparación o indemnización ofrecida por el imputado para resarcir el daño que le fue causado, conforme lo establece el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves.
Así las cosas, y conforme se deriva de lo antes expuesto, determinan estos Jurisdiscentes que el Juez a quo incurrió en un error in iudicando durante la tramitación del presente proceso, en menoscabo de los principios constitucionales relativos al debido proceso y la tutela judicial efectiva, pues no se rigió por el Procedimiento establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal , como también realizo una Audiencia de Imputación sin la presencia de la víctima, quien se encontraba debidamente representada, mediante el poder que fuera consignado por ante el Tribunal , siendo esta figura parte esencial en todo proceso penal, y más aún, en un procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, tal como lo había solicitado la Representación Fiscal, en dicha Audiencia, se determina de esta manera que la recurrida vulneró el derecho al debido proceso de la parte accionante víctima, previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención al debido proceso, debe señalarse que en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.
En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1654, de fecha 25-07-05 señaló, con ocasión a esta garantía constitucional, que:
“...Omissis…la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...Omissis…”.

Ahora bien, de ese cúmulo de garantías que comprende el debido proceso, el derecho a la defensa emerge como la garantía principal, pues la misma constituye el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 05-01-2001, con ocasión a estos derechos, igualmente señaló:

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…”.

En atención de las razones antes expuestas, consideran estos Juzgadores que, resulta necesario declarar la nulidad de la decisión recurrida, por haber incurrido el Juez a quo en un error in iudicando que menoscabó el derecho al debido proceso de las partes y la tutela judicial efectiva, lo cual pone en evidencia la existencia de una situación lesiva, emanada del órgano jurisdiccional que lesionó mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, lo cual en definitiva, niega el ejercicio de los medios que se exigen en el marco del actual proceso penal.
Así las cosas, al estar en el presente caso, acreditada la violación de los derechos constitucionales relativos al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva; esta Sala procede a decretar la nulidad absoluta de la Audiencia de Imputación de conformidad con el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 2 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia, se ANULA la decisión de fecha 2 de Diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebrada con ocasión al acto de Imputación solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, por no haberse regido por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves; de conformidad con lo previsto en los artículos 354 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 49 numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se ORDENA la consecuente reposición de la causa al estado de que se subsane dicho vicio, por ante un Juez de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto de aquel que emitió el pronunciamiento impugnado, quien deberá prescindir de la causa que dio origen a la presente nulidad. Así se decide.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: ANULA la decisión de fecha 2 de Diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebrada con ocasión al acto de Imputación de detenidos, por no haberse regido por el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves; de conformidad con lo previsto en los artículos 354 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 49 numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se ORDENA la consecuente reposición de la causa al estado de que se subsane dicho vicio, por ante un Juez de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto de aquel que emitió el pronunciamiento impugnado, quien deberá prescindir de la causa que dio origen a la presente nulidad.
Publíquese, notifíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa a la Oficina de Recepción y Distribución de expedientes, para que sea distribuida la presente causa a un Tribunal en Funciones de Control, distinto, a los fines de que sea realizada la Audiencia de Imputación sin las violaciones que fueron observadas por esta Alzada, en la presente decisión.

LA JUEZA PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MARILDA RIOS HERNÁNDEZ

LOS JUECES INTEGRANTES

DR. PETRA ONEIDA ROMERO DR. JAVIER TORO

LA SECRETARIA

ABG. OMARLYN RODRIGUEZ

CAUSA N° 4032-16(Aa)
MRH/JTI/POR /mrh.-