TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 02 de agosto de 2016
206º y 157º

Ponente: LUIS RAMON CABRERA ARAUJO.
Expediente Nº 5217-16

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 13 de junio de 2016, por el abogado DÁMASO ANTONIO CABRERA VELÁSQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 71.492, manifestando actuar en su carácter de defensor privado de las ciudadanas ELSA XIOMARA APONTE MENA, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.313.688 y SOR ARGELIA AGUILAR, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.062.401, quien recurre conforme a lo previsto en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión del 28 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de las referidas ciudadanas, conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos de la ley adjetiva penal vigente, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 4 de julio del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

El 18 de julio de 2016, se acordó solicitar al Juzgado de Instancia el expediente original a los fines de la resolución del presente recurso.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 432 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 28 de mayo de 2016, tuvo lugar por ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el acto al que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en que dicho Órgano Jurisdiccional, luego de escuchadas las exposiciones de las partes, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a las imputadas ELSA XIOMARA APONTE MENA, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.313.688 y SOR ARGELIA AGUILAR, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.062.401, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decisión que fue motivada por auto separado en esa misma fecha, a tenor de lo previsto en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado de Instancia fundamentó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en los siguientes términos:

“… (Omissis)…
DE LOS HECHOS

Esta representación Fiscal pone a la orden de este Juzgado al ciudadano ELSA XIOMARA APONTE MENA Y SOR ARGELIA AGUILAR en virtud de la aprehensión realizada por la División de Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones, Cinéticas, Penales y Criminalísticas, momento cuando una persona quien recibía llamada telefónicas desde el mes de febrero a los fines de brindarkes seguridad el cual se apodaba quien le pedía a cambio 20 mil dólares, siendo dicho ciudadano fue conducido a través de llamadas telefónicas hasta un sector donde le entrego a una niña de aproximadamente 11 a 13 años de edad, la cantidad de 15 mil dólares, posteriormente recibió un aproximado de 40 llamadas telefónicas, en la que en fecha 27-05-2016, recibió llamada de el número telefónico el cual le exigía 160 dólares, en la que debía trasladarse a las escaleras del calvario donde haría la entrega, a través de la denuncia respectiva los funcionarios adscritos al C.I.C.P.C realizaron una estática de vigilancia, donde la víctima de autos le hace entrega de la cantidad de los dólares acordados a dos ciudadanas, quienes luego de la entrega procedieron a la inmediata aprehensión de dichas ciudadanas, quien luego de la inspección corporal se les incauto los dólares entregados por la víctima de autos, y teniendo en dicho caso como elemento de convicción el 1.- ACTA DE DENUNCIA DE FECHA 04-05-2016, por el ciudadano HORACIO, ante la División Nacional contra la Extorsión y Secuestro, folios 9 y 10 2.- cadena de custodia nº 089-0158 y 1057, 3.- acta de entrevista rendida ante la División Nacional contra el secuestro y la Extorsión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalistas por le ciudadano HORACIO de fecha 26-05-2016, folio 22, en virtud de los hechos ocurridos Precalifico EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 de la ley contra la Extorsión y el Secuestro y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio ciudadano del ciudadano HORACIO. Igualmente, solicito se decrete la medida de coerción personal, previstas en los artículos 236, numerales 1.2.3, 237, numerales 1, 2 y parágrafo primero y 238, numeral 2 todos del Texto Adjetivo Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de un delito que no se encuentra prescritos, existen fundados elementos de convicción para estimar al imputado como autor o partícipe del mismo, igualmente existe peligro de fuga por la magnitud del daño causado ya que estamos en presencia de un delito de grave daño, y la pena a llegar a imponer dado que el delito imputado al encausado de autos tiene una pena que exceden de diez años en su limite máximo, igualmente existe peligro de obstaculización, toda vez que se tiene la grave sospecha que sí el imputado de autos se encontrare en libertad pudiera incidir en los testigos, se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación y la verdad de los hechos, es todo.

Por todo lo antes expuesto la representación Fiscal precalifica los hechos como el delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el articulo 62 de la ley contra la Extorsión y el Secuestro y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley contra; la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio ciudadano del ciudadano HORACIO, de igual forma a los efectos de asegurar las resultas del proceso solicito que la presente causa se siga a través del procedimiento ordinario por cuanto existen múltiples diligencias por practicar y por último se le imponga al imputado de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecida en los artículo 236 numeral 1º,2º y 3º, 257 numeral 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Parágrafo Primero y 238 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Respecto a la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Público esta Juzgadora debe hacer varias consideraciones: En primer lugar, debo hacer mención al principio de taxatividad y principio de legalidad contemplado en nuestro Código Penal Venezolano y Constitución de: la República Bolivariana de Venezuela, estos principios garantizan al justiciable seguridad jurídica en virtud que cualquier conducta que sea considerada como punible de e encuadrar perfectamente en el tipo penal establecido en nuestro ordenamiento jurídico positivo vigente, si bien es cierto que el Derecho Penal Sustantivo Venezolano ha ido evolucionando ampliándose las conductas criminales, no es menos cierto que se debe hacer una correcta adecuación de la presunta conducta desplegada por el investigado. Así las cosas en el caso en concreto la titular del ejercicio de la Acción Penal precalifica los hechos para el imputado ELSA XIOMARA APONTE MENA Y SOR ARGELIA AGUILAR, como el delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el articulo 62 de la ley contra la Extorsión y el secuestro y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio del ciudadano HORACIO acogido en su totalidad por considerar que hay suficientes elementos de convicción, para iniciar formalmente una investigación por este delito, sin embargo, es necesario dejar constancia que si durante el desarrollo de la investigación surgen nuevos elementos de convicción que permitan al Ministerio Público hacer variar la calificación jurídica este tendrá que imponer al IMPUTADO de estos nuevos hecho para garantizar el derecho a la Defensa.
Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el juez de Control a solicitud el Ministerio Público podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, en el caso en concreto vista las actas de investigación que adelanta el Ministerio Público, permite establecer a esta Juzgadora que efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 62 de la ley contra la Extorsión y el Secuestro y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio ciudadano del ciudadano HORACIO, además se desprende que no se encuentra evidentemente prescrito; que cursan en autos los fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado han sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, esto sin menoscabo a la presunción de inocencia de la que gozan los imputados en todas las fases del proceso, atribuido por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Se observa, que la acción a seguir no se encuentra prescrita, ya que se inició el día 29 de diciembre de 2015; existiendo los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible; pues del contenido que emanan de las actas que conforman el presente expediente, además, existe un Acta Policial, la cual esta fundamentada en el resultado del procedimiento policial efectuando por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, de igual manera existen otros elementos tales como: 1.-cadena de custodia nº 089-0158 y 1057, 2.- acta de entrevista rendida ante la División Nacional contra el secuestro y la Extorsión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas por le ciudadano HORACIO de fecha 26-05-2016, folios 22.

Asimismo existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y la forma de comportamiento del imputado, existiendo circunstancias de peligro de fuga motivado al quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso. Todo ello concatenado con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se proporciona con el delito atribuido, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer oculto mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado; y que resulta de relevante gravedad por sus consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse. Considerando además que la medida decretada es proporcional al daño causado, aplicándose el principio de equidad, donde igualmente se valora el daño causado y analizados los hechos aquí planteados por la vindicta pública, y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica, que debe imperar la afirmación de la libertad, sin embargo nuestro Legislador ha concebido la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una represión anticipada, sino como la vía mas segura para llegar al fin del proceso que no es otra que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas, tal como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, verdad en la cual la presencia en el proceso del sujeto que se investiga, por se el presunto autor de los hechos es imprescindible, lo procedente de parte del Órgano administrador de justicia, es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias, por el comportamiento del Aprehendido, desde el momento en que llevo a cabo la ejecución del hecho punible, ante una situación tan grave siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, así las cosas es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad según lo nuestra norma adjetiva penal podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público y exige como medida cautelar de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al "FUMUS BONI URIS y el PERICULUM IN MORA", ya que en el proceso Penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al "FUMUS BOMI IURIS, EL FUMUS DELICTI", esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia Penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado con la equivoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por este hecho o pesan sobre él elementos indiciarlos razonables, que como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se ;ta ha cometido una infracción. ASÍ SE DECLARA.-
DISPOSITIVAS
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ELSA XIOMARA APONTE MENA, titular de la Cedula de Identidad Nº: 6.313.68 Y SOR ARGELIA AQUILAR, Titular de la Cedula de Identidad Nº: 11.062.401, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 62 de la ley contra la Extorsión y el Secuestro y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en perjuicio ciudadano del ciudadano HORACIO, a tenor de lo dispuesto en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal en su Ordinales 1º, 2º y 3º, 237 Ordinales 2º y 3º parágrafo Primero y 238 Ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.-

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente abogado DÁMASO ANTONIO CABRERA VELÁSQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 71.492, actuando en su carácter de defensor privado de las ciudadanas ELSA XIOMARA APONTE MENA, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.313.688 y SOR ARGELIA AGUILAR, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.062.401, fundan su medio de impugnación en los argumentos que a continuación se detallan:

Que “…los tres (3) únicos elementos utilizados por la juzgadora, como sostén o fundamento de la decisión que dio origen a la privación judicial preventiva de libertad, son insuficientes y no proporcionales en cuanto a las circunstancias del caso en concreto…”

Que “…estamos en presencia de unas pruebas OBTENIDAS ILICITAMENTES mediante engaño, las cuales se valoraron para ser utilizadas como elementos de convicción que pudieran sostener la medida de privaron judicial preventiva de libertad…”

Que “…el elemento de convicción signado por el tribunal con el número 0089-0158 relacionada, por cuanto la misma es de IBTENSIÓN ILÍCITA, la divisa hallada (sic) (dólares) dado que no se refleja en la señalada acta policial donde se aprehende a mis defendidas, es decir, donde proceden los funcionarios policiales actuantes a aprehender a mis defendidas la incautación del ludido dinero, por lo que demuestra evidentemente el engaño, la incorporación de un elemento de convicción viciado, y para rematar sin un control previo autorizado por un Tribunal de control, a lo que denominamos control de entrega…”

Que “…en la declaración de la persona quien se identifica como víctima, por cuanto la misma indica que interpuso denuncia en ese mismo cuerpo policial, dada la ausencia de la denuncia en actas que conforman el expediente, que la misma en primer lugar llegó al cuerpo policial espontáneamente, a las 9 horas de la noche, donde indicaba entre otras cosas, a una persona que le ha venido extorsionando y loa cita de un número telefónico 04127009103 del cual con voz masculina, le había dicho que se acercara al centro de Caracas y le diera el dinero a una persona que iba a enviar, que había recibido varia llamadas telefónicas del extorsionador, lo cual es falso de toda falsedad, dado que no se observa por ningún lado que la víctima haya consignado algún aparato telefónico como de su pertenencia donde se haya reflejado las llamadas dichas por éste. Llamada poderosamente la atención, la pregunta que le hicieran los funcionarios actuantes sobre sí conocía de vista, trato y comunicación a un ciudadano de nombre Yordan La Cruz, quien manifestó claramente que sí, que era el padre de los hijos de su sobrina Omarilis. El móvil celular de la víctima nunca fue consignado para su posterior o eventual experticia de ley, donde evidentemente pudiera verificarse las llamadas telefónicas a las cuales hace mención la víctima. Por lo que la aparición de algún aparato móvil celular que indique otra cosa, sería de obtención ¡licita y no pudiera fundar la decisión que se recurre…”
Que “…la decisión emanada por el Tribunal recurrido, fue sostenida apreciando circunstancias y/o actuaciones en contravención e inobservancia de las condiciones previstas en nuestra norma adjetiva procesal penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que lo no pueden ser apreciados para fundar la misma, ni mucho menos utilizados como presupuesto…”
Que “…a los hechos y el derecho, es declarar la nulidad absoluta de la decisión en comento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175, 179 del Código Orgánico Procesal Penal, como también de la boleta de encarcelación emanada producto de la decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 ejusdem, por cuanto los elementos de convicción incorporados a la audiencia de presentación para hacerlos valer como medio probatorio fueron apreciados como aquellos actos que cumplen con las formalidades dispuestas n el artículo 187 del mismo texto adjetivo procesal penal, en lo relativo a la cadena y custodia; lo que conlleva a pensar que de ser apreciadas, sería apreciar evidencias incorporadas ilícitamente, que seguro pudieron haber sido modificadas, alteradas o contaminadas.…”
Que “…dada la amplia ausencia de elementos de convicción que pudieran acreditarles delito alguno, y más aun, cuando se pretende atribuirles la autoría de los delitos de Extorsión y Asociación para Delinquir, es la LIBERTAD PLENA o LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, a mis defendidas al no concurrir lo elementos dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como los dispuestos en el artículo 237 numerales 2 y 3 y 238 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, o en el supuesto negado, de acordar una Medidas Menos Gravosa, de solicitaría la dispuesta en el artículo 242 ordinal 3, relativa a las presentaciones periódicas, a pesar a la gran ausencia de elementos de convicción, en cuanto al tipo penal atribuido…”
Que “…todo lo antes dicho en amparo a lo dispuesto en los artículo 26, 27 y 49.1, 2 y 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a la Tutela Judicial Efectiva a ser amparadas por el Tribunal donde se recurre, en virtud de ver que le son conculcados sus derechos a que no se le aprecien pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso y a que se le atribuya un conducta que están previstos como delitos, por los motivos antes expuestos. De apreciar dichas circunstancias ería violatoria del derecho constitucional, siendo que es un garantía la que se protege y es un derecho pedir, que se protejan…”

En virtud de lo expuesto, el recurrente, solicita “…declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de la recurrida del Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que acordó la medida de coerción persona de Privativa Judicial Preventiva de Libertad y por cuanto la misma causa un gravamen irreparable a mi defendidas, por la falta de motivación habida en la misma, violando flagrantemente el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, con fundamento en el artículo 439 numerales 4 y 5 ejusdem....”.
…igualmente, dado el recurso y el fundamento legal sostenido, en contra de la decisión proferida por el juzgado recurrido, y que la misma causa un gravamen irreparable a mis defendidas, dado que se trata de un proceso con detenidos y a los efectos de cumplir a cabalidad con el lapso establecido, pido estudie la posibilidad de solicitar la remisión del expediente original, para su estudio y evaluación, y verificar lo antes plasmado, a los efectos del pedimento realizado por esta defensa en cuanto a LIBERTAD PLENA o LIBERTAD SIN RESTRICCIONES beneficien a mis defendidas al no concurrir lo elementos dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como los dispuestos en el artículo 237 numerales 2 y 3 y 238 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, o en el supuesto negado, de acordar una Medidas Menos Gravosa, se solicitaría la dispuesta en el artículo 242 ordinal 3, relativa a las presentaciones periódicas, a pesar a la gran ausencia de elementos de convicción, en cuanto al tipo penal atribuido, de decretar la NULIDAD ABSOLUTA antes señalada…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte el Ministerio Público, al momento de dar contestación al recurso de apelación interpuesto, señaló entre otras cosas:

Que “…dichas actas tiene requisitos a seguir, en cuanto a su elaboración de acuerdo a lo establecido en Código Orgánico Procesal Penal, que de no cumplirse pierde validez procesal ante os órganos judiciales lo que traería como consecuencia su nulidad, en el presente caso, el imputado de autos fue aprehendido en la comisión flagrante del hecho punible, incautándoles diversas evidencias de interés Criminalísticos que guardan relación directa con la comisión de los delitos imputados…”

Que “…nuestra Carta Magna, específicamente en su artículo 49 numeral 2, prevé que toda persona inculpada de la comisión de un hecho punible, tiene derecho a que se presuma legalmente inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme de allí que ciertamente la regla debería ser su juzgamiento en libertad, ya que de esta forma se impide la afectación de sus derechos, no obstante, los códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, de allí que siempre que ocurra esta limitación no se debe entender que existe una violación a sus derechos y a la presunción de inocencia, más aún cuando es evidente el peligro de fuga…”

Que “…podemos estimar que aún cuando el Código Orgánico Procesal Penal, tiene una tendencia a favorecer la regla de la libertad, contiene dos mecanismos para afectarla, los cuales se convierten en garantía de ese derecho privilegiado y que por excepción se puede mantener esta medida cuando sea fundamental para garantizar las resultas del proceso penal, en aras de la búsqueda de la justicia y en caso de marras se observa que la responsabilidad de los encartados ELSA XIOMARA APONTE MENA, titular de la cédula de identidad N° V- 6.313.688 y SOR ARGELIA AGUILAR, titular de la cédula de identidad Nº V-11.032.401, se encuentra involucrada en la comisión de delitos cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, dicha pena acordada excede diez (10) años de prisión y por tanto se encuentra excluida de las medidas cautelares que establece el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se establece en la improcedencia del decreto de una medida privativa de libertad, en aquellos delitos que excedan a los tres años en su límite máximo y que sólo procederán medidas cautelares y al ser revisadas las presentes actuaciones, se evidencia que el Juzgado en referencia admitió la precalificación dada a los hechos por el delito de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en los artículo 458 y articulo 286, ambos del Código Penal, por lo que perfectamente estos ciudadanos pudiera evadir su responsabilidad y no se lograría la finalidad del proceso que es establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del Derecho; es por ello que ésta representación fiscal considera que la decisión dictada por el Juzgado trigésimo sexto (36°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra ajustada a Derecho, observándose que el Juzgador dio cumplimiento al análisis respectivo, concluyendo que se encontraban llenos los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar contra este ciudadano, Medida Judicial Privativa de Libertad conforme a los establecido en el articulo 236 ordinales 1o, 2o y 3o, 237 ordinales 2 y 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, como su Juez Natural, cumpliendo así la exigencia establecida en el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Que “…ésta Representación Fiscal considera, que existen en la investigación suficientes elementos que comprometen la responsabilidad de los imputados ELSA XIOMARA APONTE MENA, titular de la cédula de identidad N° V- 6.313.688 y SOR ARGELIA AGUI LAR titular de la cédula de identidad N° V- 11.062.401, en la comisión de los delitos que le atribuye el Ministerio Público, tal como los son: EXTORSION y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en los artículo 16, DE LA LEY CONTRA LA EXTORSION Y SECUESTRO, y articulo 37 DE LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, todo ello en virtud de los siguientes elementos de convicción…”

Que “…por todo lo ante expuesto que Representación Fiscal considera que lo procedente y ajustado a Derecho en el presente proceso es que se mantenga la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos ELSA XIOMARA APONTE MENA, titular de la cédula de identidad N° V- 6.313.688 y SOR ARGELIA AGUILAR titular de la cédula de identidad N° V- 11.062.401, por cuanto como se observa precedentemente rielan suficientes elementos que comprometen la responsabilidad del imputado, así como la medida resulta proporcional al delito imputado, aunado a que no han variado las circunstancias que generaron la misma y por cuanto existe un peligro de obstaculización de la investigación penal…”

Que “…SE DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la Defensa del imputado, por los fundamentos de hecho y de Derecho expuestos anteriormente, por considerar ajustada a Derecho la decisión objetada por la Defensa y asimismo solicitamos se mantenga íntegramente el auto recurrido…”

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para decidir, esta Sala precisa señalar que el presente recurso de apelación, tal y como quedara sentado supra, fue incoado por la defensa técnica de las encartadas ELSA XIOMARA APONTE MENA, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.313.688 y SOR ARGELIA AGUILAR, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.062.401, contra quien el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de mayo de 2016, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a las ciudadanas, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos de la ley adjetiva penal vigente.

A los fines de dictar el pronunciamiento respectivo, esta Sala observa que la Defensa basa su escrito de impugnación en la supuesta vulneración acaecida durante la audiencia en cuanto a la supuesta falta de elementos de convicción para determinar la participación de las imputadas de auto, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que, mal pudo el A quo decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidas.

En tal sentido, y a los fines de decidir el fondo del asunto elevado a la consideración de esta Alzada, se estima necesario traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:

“…En tal sentido, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 2.608 del 25 de septiembre de 2003 (caso: “Elizabeth Rentería Parra”), estableció:
“(…) Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos. (…)”.

Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas de coerción personal, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria, pero que en modo alguno deben ser dictadas a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia.

En este sentido, la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:

“…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto.
La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así se lee del artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:
“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que garantizar las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente están dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto…” (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa esta Instancia Superior, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente transcrita, por los fundamentos siguientes:

En el caso de marras nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como son los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que de acuerdo a lo explanado en el acta de investigación penal, se acreditan los supuestos objetivos de punibilidad a los que se contraen la referidas normas sustantivas.

De igual manera, surgen fundados elementos de convicción que hacen presumir con fundamento, que las ciudadanas imputadas ELSA XIOMARA APONTE MENA, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.313.688 y SOR ARGELIA AGUILAR, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.062.401, son autoras en el hecho que le fue imputado por la Representante del Estado Venezolano, elementos éstos que se encuentran constituidos por:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN, del 26 de mayo de 2016, (folio 09 vto. al 10 del presente expediente original), realizada por funcionarios adscritos a la División Nacional Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia, entre otros particulares, de lo siguiente:

“…(omissis)…En esta misma fecha, siendo las cinco horas de la tarde, encontrándome en la sede de este Despacho, se recibió llamada telefónica de parte del ciudadano: HORACIO, plenamente identificado en actas que anteceden por cuanto funge como denunciante y víctima en las actas procesales número K-16-0089-00158, instruido por este Despacho por uno de los delitos contemplado en la Ley Contra el Secuestro y extorsión (Extorsión), manifestando haber recibido llamada telefónica del número 04127009103, donde le hablo el sujeto quien lo ha extorsionado todo este tiempo, indicándole que se trasladara hasta el centro de Caracas, específicamente capitolio, parroquia San Juan, municipio Libertador, a fin que le entregara a una persona que él enviaría el dinero acordado, con motivo de no hacerle daño a su entorno familiar, la cual el monto acordado era la cantidad de ciento sesenta dólares norteamericanos (160$), por lo que necesitaba colaboración de los funcionarios de este despacho, ya que temía por su vida y no quería que los sujetos lo hicieran meterse para las barriadas de esta ciudad, recordando que es la segunda ocasión que le cancela dinero a estos sujetos por su seguridad: Motivo por el cual, luego de informales a los jefes naturales de este Despacho, me trasladé en compañía de los funcionarios Inspector Eduardo MARQUEZ, Henry COLL, Detective Jefe David OVIEDO, Jhon TORRES, Detectives Agregados Henry MORENO, José LUCAS, Krisbel MOSCAN, Jesus MOISES, Detective Carlos CALATAYUD y Diego YRIGOYEN, a bordo de vehículos particulares hacia la dirección antes mencionada, a fin de lograr ubicar, identificar y aprehender a la persona quien fuera a cobrar dicho dinero. Una vez en la zona, específicamente frente a la escalera del calvario, la victima recibió nuevamente una llamada telefónica de parte del antisocial, ordenándole que se colocara en un árbol que se encontraba en la esquina de la calle, por lo que procedimos a realizar un trabajo de investigación de campo, especificamente una vigilacia estática donde teniamos visión completa de la periferia del lugar, logrando observar luego de un prolongado labor policial, avistar a dos personas de sexo femenino, portando como Vestimenta: la primera camisa negra y pantalón negro, presentando las siguientes Características Fisonómicas: tez morena, contextura delgada, cabello negro, tipo crespo, como de 1.65 metro de estatura, y la segunda portando corno vestimenta: camisa negra y pantalón jean, presentando las siguientes: Características Fisonómicas tez blanca, contextura delgada, de 1.60 metros de estura, cabello crespo, color negro-teñido de castaño, quien de manera discreta se acercaron ai lugar citado y le solicitaron el dinero a la victima, siendo entregado por el mismo a las ciudadanas, huyendo rápidamente del lugar, por lo que con la premura y seguridad del de caso decidimos descender del vehículo y plenamente identificados como funcionaros activo de este cuerpo detectivesco, le dimos la voz de alto, siendo acatada por las up supra a cabalidad, procediendo la funcionaría Krisbel MOSCAN, amparada en los artículos 191° y 192° del código Orgánico Procesar Penal, a realizarle las revisiones corporales, logrando incautar en el bolsillo trasero del pantalóii a la primera ciudadana mencionada, un (01) teléfono celular marca BLU, modelo ZOEY, color BLANCO con AZUL, seriales IMEI número 357507062500148 y 357507064610143, con su respectiva SIM CARD número 5804220009057704, perteneciente a la compañía MOVISTAR, asignado con el número 0414317S216, y su respectiva batería marca BLU, color NEGRO, serial ZXSR11140188477, y a la segunda ciudadana le logró localizarle entre su mano derecha, un (01) teléfono celular marca OIPRO, modelo I3200, color AZUL, seriales IMEI número 34284064430855 y número N°354284065036859, con su respectiva bate: a mar a OIPRO, color NEGRO, sin serial aparente , con su respectiva SIM CARL N°895804120008154111, perteneciente a la compañía MOVISTAR, con número asignado 04242735554, la cual para el momento se encontraba ¡a comunicación activa (llamada abierta), con el número de teléfono 04127009103, en tal sentido al percatarnos que era el número emisor de la perpetración del delito, le exigimos explicación al respecto, quedando plenamente identifica previamente como, la primera: ELSA XIOMARA APONTE MENA, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 46 años de edad, fecha de nacimiento29/05/1969, estado civil soltera, residenciado en el sector alta vista, edificio Pablo García, planta baja, piso 6, Catia parroquia Sucre, profesión u oficio comerciante, teléfono de ubicación 04143173216, titular de la cédula de identidad número V-6.313.688, y la segunda aludida como: SOR ARGELIA RANGEL AGÜILAR, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de; 45 años de edad, fecha de nacimiento 09/12/1970, estado civil soltera, residenciada en: avenida sucre, calleé estadio, residencia Pablo Gracia. Catia, parroquia Sucre, profesión u oficio comerciante, teléfono de ubicación 04242735554, titular de la cédula de identida número V-11.062.401, quien de manera individual, rápida y libre de toda coacción y agresión física nos manifestaron que ellas estaban buscando ese dinero porque la había mandado su sobrino de nombre: YORDAN JONESKEY LA CRUZ PEÑA, titular de la cédula de identidad número V-23.598159. quien se encuentra detenido en el centro de reclusión Yare I, cumpliendo un proceso penal por el delito de robo de vehículo, luego que fuera capturado por la Guardia Nacional Bolivariana... (omissis)..., es todo.”

2.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS Nº K-16-0089-00158, (folio 15 vto del presente expediente original), suscrita por funcionarios adscritos a la División Nacional Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia, entre otros particulares, de lo siguiente:

“...UN (01) BILLETE DE LA DENOMINACIÓN DE CIEN DOLARES CON EL SERIAL: HB 68495998 E;
TRES (03) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN DE VEINTE DOLARES CON LOS SERIALES: JC10696553D; JC01614497D y JK08170506A…”

3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS Nº 1057, (folio 17 vto del presente expediente original), suscrita por funcionarios adscritos a la División Nacional Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia, entre otros particulares, de lo siguiente:

“...Un teléfono celular marca BLU, modelo ZOEY, color BLANCO con AZUL, seriales IMEI 1) N°357507062500148 y IMEI 2) -357507064610143, con su respectivo SIM CARD N°5804220009057704, perteneciente a la compañía MOVISTAR, y su respectiva batería marca BLU, color NEGRO, serial ZXSR11140188477, y 2).-Un teléfono celular marca OIPRO, modelo I3200, color AZUL, seriales IMEI 1).- N°34284064430855 y 2)-N°354284065036859, con su respectiva batería marca OIPRO, color NEGRO, sin serial aparente, con su respectivo SIM CARD Nº 895804120008154111, perteneciente a la compañia MOVISTAR…”

4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS Nº K-16-0089-00158, (folio 19 vto del presente expediente original), suscrita por funcionarios adscritos a la División Nacional Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia, entre otros particulares, de lo siguiente:

“...Un (01) teléfono celular, color negro, marca BLACKBERRY, modelo 8530, serial IMEID: 268435458815035417, con su respectiva batería, color GRIS Y AZUL, marca BLACKBERRY, pereciente a la compañía telefónica MOVILNET…”

5.- ACTA DE ENTREVISTA, del 26 de mayo de 2016, (folio 22 vto. del presente expediente original), rendida por el ciudadano HORACIO, (los demás datos del testigo reposan en la planilla de identificación de testigo llevada por ante ese despacho, según lo establecido en los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 7º de la Ley de Protección de Victimas, testigo y demás sujetos procesales), por ante funcionarios adscritos a la División Nacional Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia, entre otros particulares, de lo siguiente:

“…(omissis)…Bueno resulta ser que el día de hoy 26/05/2016, en horas de la tarde, me encontraba en mi lugar de residencia, cuando recibí una llamada telefónica del numero 04127009103, donde me hablo el sujeto que me tenia extorsionado, diciéndome que me fuera para el centro de la ciudad, específicamente frente a la escalera el calvario y le entregara el dinero a una persona que el me enviaría, por lo que le informe a los funcionarios del CICPC, quienes me acompañaros y se quedaron escondido en las adyacencias, luego de unos minutos llegaron dos mujeres, una de ella hablando por el teléfono y me dijeron que si yo era el que le iba a mandar el dinero a un chamo, la cual le dije que si y se los entregue, posteriormente se fueron del lugar, donde más adelante fueron capturados por los funcionarios y los efectivos me hicieron varias preguntas, las cuales al respóndele me informaron que tenia que acompañarlos para su despacho a rendir entrevista... es todo”...

Con relación a las anteriores diligencias de investigación, las cuales fueron tomadas en consideración por el Tribunal de la recurrida, observa este Órgano Colegiado, tal y como lo apreció el Juez A quo, que en el caso sub exámine, estamos en presencia de un hecho punible, como quedó plasmado en la audiencia de presentación para oír al imputado, celebrada el 28 de mayo de 2016, por ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48º) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde el Representante del Ministerio Público precalificó los hechos imputados a las ciudadanas ELSA XIOMARA APONTE MENA, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.313.688 y SOR ARGELIA AGUILAR, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.062.401, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, esto es en relación a los hechos acaecidos en fecha 26 de mayo de 2016, precalificación esta que fue acogida por el Juez de Control al término de la referida audiencia, en razón al legajo de actuaciones que conforman el expediente original, cursante al folio nueve (09) acta de investigación penal, emanada de la División Nacional Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia, que los funcionarios adscritos al Órgano Policial efectuaron la aprehensión de las referidas imputadas, luego de haberse presuntamente incautado el dinero entregado por un ciudadano de nombre HORACIO, víctima en la presente causa, quien luego de haber sostenido llamada telefónica con un sujeto desconocido de voz masculina quien le solicitaba dinero a cambio de no atentar en contra de su integridad física, desde el teléfono celular número 0412.700.91.03, quien le manifestó que le hiciera entrega el referido dinero a una de las personas que él le enviaría. Posteriormente y encontrándose en el lugar pautado hacen acto de presencia las ciudadanas ELSA XIOMARA APONTE MENA y SOR ARGELIA AGUILAR, quienes se acercaron al ciudadano HORACIO, manifestándole que sí era él la persona que le iba a enviar un dinero a un chamo, respondiendo éste de manera afirmativa y entregándole el referido dinero; una vez realizada la entrega a las ciudadanas imputadas, los funcionarios actuantes proceden a practicar la aprehensión de las mismas, logrando éstos verificar que una de las mencionadas ciudadanas se encontraba en comunicación activa (llamada abierta), con el número telefónico 0412-700.91.03, asimismo manifestando que ellas se encontraban buscando ese dinero en virtud que la habían mandado su sobrino de nombre YORDAN JONESKEY LA CRUZ PEÑA, quien se encuentra detenido en el centro de reclusión Yare I; por lo que, estima esta Alzada que existen suficientes elementos de convicción para estimar la presunta participación del imputado de autos en dichos hechos.

Adicionalmente es pertinente señalar que en el presente caso, de las actuaciones cursantes al expediente original se desprenden elementos de convicción, así como de lo expuesto por la víctima directa en las actas de entrevistas que hacen presumir en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), que las ciudadanas ELSA XIOMARA APONTE MENA, y SOR ARGELIA AGUILAR, son participes por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual no se encuentran evidentemente prescritos dado que el hecho se efectuó el día 04 de mayo de 2016, por cuanto el ciudadano HORACIO SOJO, acude por ante la División Nacional Contra Secuestro y Extorsión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Sin embargo, es importante señalar que la calificación jurídica dada a los hechos, es de carácter provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 52, del 22 de Febrero de 2005, en los siguientes términos:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Cabe destacar que en esta etapa del proceso -ordinario- en la que existe una fase de investigación, pudieran surgir además de los elementos descritos testigos que corroboren los hechos anteriormente descritos y que eventualmente refuercen o no los hechos imputados. Asimismo le corresponderá al Representante del Ministerio Público, en esta fase del proceso, conforme lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad de los imputados, o por el contrario exculpar a los mismos, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello.

De igual manera, con relación al requisito previsto en el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero Ejusdem, referidos a la existencia de una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga, es preciso señalar que la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, así como la magnitud del daño causado, en donde se afecta los bienes jurídicos tutelados por el Estado como lo son el Derecho a la propiedad y a la integridad física, así como el orden público, por cuanto nos encontramos en presencia de unos delitos, en el cual la pena que podría llegar a imponérsele a las imputadas de autos, es superior a los diez (10) años, es por ello que, en el presente caso aplica lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone en su parágrafo primero:

“Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

En ese sentido, surge a criterio de esta Alzada la presunción razonable de peligro de fuga de parte de los imputados de autos, por existir en el presente caso la concurrencia de dos de las circunstancias que exige el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado toda vez que, el presente delito es considerado como grave, puesto que vulnera como se explicó anteriormente, el bien jurídico tutelado por el Estado que es el derecho a la propiedad, así como el orden público, es por lo que, se encuentran presente en lo que establece el numeral 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, estima esta Alzada que está acreditada la circunstancia prevista en el numeral 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, existe en las actuaciones el señalamiento por parte del ciudadano HORACIO, víctima de los hechos, quien señaló a las imputadas de autos ELSA XIOMARA APONTE MENA y SOR ARGELIA AGUILAR, como la persona que le hizo entrega del dinero, solicitado por la persona que le requería dinero a cambio de no atentar en contra de su integridad física, es por lo que, surge la posibilidad que las prenombradas ciudadanas atente contra la víctima en el presente caso para que la misma se comporte de manera desleal o reticente poniendo así en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de justicia.

Según lo anterior, es claro para este Tribunal Colegiado que la recurrida sí cuenta con suficientes elementos que acreditan la participación del ciudadano sub judice en el hecho que se le imputa, habiéndose constatado que la decisión impugnada se encuentra motivada, debiéndose advertir al apelante que para el decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en esta fase inicial del proceso, no se impone que el Juez de Control establezca plena prueba de la intervención del detenido en el hecho que se le atribuye, ya que ello está reservado para la etapa del juicio oral y público, puesto que la norma prevista en el artículo 236 del instrumento adjetivo penal, exige que haya “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible”, exigencia que fue acreditada en la recurrida con las diligencias de investigación practicadas.

Al respecto, cabe citar la jurisprudencia asumida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2799, del 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en la cual se expresa lo siguiente:

“…La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem…(Omissis)…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”. (Subrayado de esta Sala).

Adicionalmente, estima esta Alzada señalar que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, acordada se trata de una medida de naturaleza provisional estatuida por el legislador, la cual tiene como finalidad afianzar las resultas del proceso, mediante el aseguramiento de la comparecencia del ciudadano sub judice a las distintas audiencias que fije el Tribunal competente, siendo que es accesoria ya que depende del desarrollo del proceso.

En armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de la víctima, a quien se le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, ya que el mismo constituye un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

No obstante lo anterior, insiste esta Alzada que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano, toda vez que al momento que el Ministerio Público presenté su respectivo acto conclusivo, atribuirá los hechos objeto del proceso, y que a todo evento será objeto de revisión por parte del Juez de Control en la Audiencia Preliminar, y posteriormente será en la fase de juzgamiento si así se acuerda, cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo.

En este orden de ideas, se precisa advertir que el impugnante en su escrito recursivo, como consecuencia de sus denuncias, solicita la NULIDAD ABSOLUTA de la medida de coerción personal decretada por la recurrida, en abierta y franca violación de las garantías constitucionales consagradas 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, y evidenciándose que el punto neurálgico de la pretensión del recurrente es la NULIDAD ABSOLUTA, estima necesario esta Alzada, traer a colación la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de febrero de 2013, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, quien respecto a dicho instituto procesal, dejó sentado:

“…el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo… dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho a la defensa) sean cumplidas… la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia, debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia… debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite- única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia… hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la trascendencia aflictiva… pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable… no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio…”.

Del criterio sustentado por la Sala Constitucional, se evidencia que aún cuando la ley establece formalidades y requisitos que garantizan la eficacia y vigencia de los actos procesales, a objeto de garantizar la pulcritud del proceso, la nulidad sólo debe ser decretada si efectivamente emerge una lesión insalvable a los derechos y garantías de las partes, por lo que en congruencia con la aludida sentencia, considera este Tribunal Superior, que si bien, a la luz de nuestro proceso penal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebre en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal, comportando dicha sanción la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto, no es menos cierto, que a juicio de quienes aquí deciden, la misma tiene que girar indefectiblemente con principios o máximas que procuren un horizonte de proyección consustanciado con las necesidades de cada proceso llevado, por lo que se entiende que la esencialidad estará suscrita por lo relevante del elemento en la secuela del acto, si era formalmente básico, pero irrelevante a los fines de la actividad procesal, no puede derivarse una consecuencia anuladora plena.

Así las cosas, y en congruencia con los argumentos explanados ut supra, se precisa señalar al recurrente, respecto al señalamiento relacionado a la inmotivación de la decisión del Juzgado A-quo, una vez analizado el contenido del auto fundado, esta Sala ha constatado que la referida providencia judicial, reúne a cabalidad las exigencias establecidas en el Texto Adjetivo Penal, concretamente en las disposiciones contenidas en los artículos 232 y 240, en virtud, que en la misma, el Juez de Control identificó al sub judice con sus datos personales, efectuó una sucinta enunciación de los hechos que le fueron atribuidos, indicando las razones por las cuales estimó la concurrencia de los presupuestos legales a que se refieren los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, aludiendo al peligro de fuga dada la pena a imponer y la magnitud del daño causado por los delitos imputado, habiéndose constatado que la decisión impugnada se encuentra motivada, debiéndose advertir al apelante que para el decreto de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en esta fase inicial del proceso, no se impone que el Juez de Control establezca plena prueba de la intervención de los detenidos en el hecho que se le atribuye, ya que ello está reservado para la etapa del juicio oral y público, puesto que la norma prevista en el artículo 236 del instrumento adjetivo penal, exige que haya “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible”, exigencia que fue acreditada en la recurrida con las diligencias de investigación practicadas.

De tal manera, que aunque ciertamente, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal, esa restricción de la libertad requiere inexorablemente de una serie de requisitos que regulan su licitud y que necesariamente van de la mano con el respeto de los derechos que asisten al justiciable, evidenciándose que los mismos fueron respetados, no existiendo vulneración alguna a las garantías constitucionales.

En razón a lo expuesto, estima esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente es declarar SIN LUGAR la aludida denuncia, al verificar la inexistencia de vulneración de derechos y garantías establecidos en nuestra ley adjetiva penal, así como lo establecido al contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

Por tales razonamientos considera esta Sala Siete (07) de la Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 13 de junio de 2016, por el abogado DÁMASO ANTONIO CABRERA VELASQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 71.492, manifestando actuar en su carácter de defensor privado de las ciudadanas ELSA XIOMARA APONTE MENA, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.313.688 y SOR ARGELIA AGUILAR, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.062.401, quien recurre conforme a lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión del 28 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de las referidas ciudadanas, conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos de la ley adjetiva penal vigente, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 13 de junio de 2016, por el abogado DÁMASO ANTONIO CABRERA VELASQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 71.492, manifestando actuar en su carácter de defensor privado de las ciudadanas ELSA XIOMARA APONTE MENA, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.313.688 y SOR ARGELIA AGUILAR, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.062.401, quien recurre conforme a lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión del 28 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de las referidas ciudadanas, conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos de la ley adjetiva penal vigente, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

SEGUNDO: Se CONFIRMA el fallo impugnado.

Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los dos (02) días del mes de agosto de 2016, a los 205° años de la Independencia y 157° años de la Federación

EL JUEZ PRESIDENTE,
(PONENTE)

LUIS RAMON CABRERA ARAUJO

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

MARIA ANTONIETA CROCE ROMERO JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ

LA SECRETARIA,

INGRID CAMACHO

En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº ___________________, siendo las ______________________

LA SECRETARIA,

INGRID CAMACHO

Exp. Nº 5217-16
LRCA/MACR/JTV/IC/yp*-