TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 15 de Agosto de 2016
206° y 157°
EXP. No. 10Aa 4388-16
PONENTE: SONIA ANGARITA

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el conocimiento de las presentes actuaciones, provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en virtud del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el ciudadano NAHIR PEROZO, Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, adscrito a la oficina de Flagrancia de este Circuito Judicial Penal, en el acto de audiencia para la presentación del aprehendido, celebrado el 9 de abril de 2016, ante el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó a los ciudadanos RICHARD MANUEL FERREIRA PATIÑO y HECTOR LEONARDO OCHOA FLORES, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-21.089.615 y V-24.407.463, respectivamente, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha 9 de abril de 2016, ingresa la presente causa a esta Alzada, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, siendo asignada la presente ponencia a la Dra. SONIA ANGARITA.

EN fecha 21 de Abril del presente año, previa convocatoria por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal es convocada la Dra. VIOLETA VASQUEZ, para suplir la falta temporal de la Dra. SONIA ANGARITA, por lo que se abocó a su conocimiento a los fines de su resolución.

En fecha 25 de abril de 2016, se reincorporó la ciudadana SONIA ANGARITA, Juez integrante de esta Sala y asume la presente ponencia a los fines de su resolución.
I
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Esta Sala a los fines de resolver el presente recurso de apelación con efecto suspensivo, previamente se le hace necesario verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual observa:

1.- Con relación a la oportunidad y legitimación de quien ejerce el recurso de apelación con efecto suspensivo, verifica esta Sala que fue ejercido por el ciudadano NAHIR PEROZO, Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, adscrito a la oficina de Flagrancia de este Circuito Judicial Penal, quien posee la legitimidad suficiente para impugnar la referida decisión, pues es el titular de la acción penal, e interpuso en tiempo hábil, toda vez que fue planteado de manera oral en la audiencia para la presentación del aprehendido.

2.-En cuanto a la impugnabilidad, se observa que la decisión recurrida, versa sobre una decisión que decretó la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo tanto no es de aquellas decisiones irrecurribles o inimpugnables por disposición expresa de la Ley, aunado a que la calificación jurídica esta dentro de las excepciones insertas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo anterior, es evidente para esta Alzada que dicho recurso cumple con los requisitos de legitimación, tempestividad e impugnabilidad, previstos en los artículos 423 al 428 y 374, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en consecuencia, esta Sala lo ADMITE y procede a resolver el fondo de la controversia, en los términos siguientes:
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 9 de Abril de 2016, una vez culminado el acto de la audiencia para la presentación de los aprehendidos, el Juez Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitió los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Visto que el Fiscal del Ministerio Público ha solicitado que el presente procedimiento se lleve por los canales del procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para esta fecha, a lo cual no se opuso la defensa, es por lo que este Tribunal acuerda dicha solicitud.. SEGUNDO: Se acoge como calificación jurídica provisional, la dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público, para los ciudadanos RICHARD MANUEL FERREIRA PATIÑO y HECTOR LEONARDO OCHOAS, vale decir, TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Se advierte a las partes y especialmente a los imputados de autos que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia Nº 52, de fecha 22.02.2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señalo: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. TERCERO: En cuanto a la solicitud de medida judicial privativa de libertad solicitada por el representante del Ministerio Público, a la cual se opuso la defensa privada en este acto; este Tribunal observa, que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido y en lo que respecta al numeral 1 del artículo 236, nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por cuanto de las actuaciones que conforman el presente expediente se evidencia que los hechos datan del 07/04/20196 (sic). En relación al numeral 2 del mismo artículo 236, que se refiere a fundados elementos de convicción para estimar que la(sic) imputada(sic) ha sido autor o participe en el hecho que nos ocupa, observa este Tribunal que cursa en las actuaciones: 1.- ACTA POLICIAL: de fecha 07-04-2016, donde se deja constancia del procedimiento efectuado, así como de la aprehensión de los ciudadanos RICHARD MANUEL FERREIRA PATIÑO y HECTOR LEONARDO OCHOAS, es importante destacar que en el caso de marras se observa en el acta policial apreciada por la Juez de esta Instancia, que el hecho ocurrió aproximadamente a las 06:45 horas de la tarde, en la Parroquia Santa Rosalía, específicamente en la avenida principal del sector los Alpes, dejando constancia que se realizó un dispositivo en la Parroquia Santa Rosalía motivado a las denuncias realizadas por la comunidad ya que en reiteradas ocasiones los habitantes del referido sector, y que no contaron por lo menos con un testigo hábil que presenciara la actuación policial, situación esta que es totalmente contradictoria, al señalar los funcionarios en su acta policial, que los ciudadanos que residen en el sector tomaron una actitud nerviosa por lo que procedieron a resguardarse en sus viviendas al observar la presencia de la comisión policial, considerando esta juzgadora, que la actuación que ejecutaron los funcionarios actuantes, se realiza en circunstancias que si bien es cierto pudiesen encuadrar en el encabezado de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que los funcionarios al momento de realizar una inspección tienen facultad coercitiva de ordenar que no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o que comparezcan cualquier otra, tal como lo dispone el artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a consideración de esta Juzgadora no es potestativo de las personas que se encuentren en el lugar ser o no testigo de un procedimiento, en consecuencia considerando esta juzgadora que del acta policial de fecha 07/04/2016, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, no se desprende, elementos concretos que crean en esta Juzgadora, prima facie, la convicción de lo acontecido, para que de manera provisional decida sobre la posible autoría o participación de los imputados en el hecho ilícito que se le atribuye por parte del Ministerio Público, y 2.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICA signada con el Nº de caso PNB-SP-039-D04524-2016, Nº Registro: 0454-2016, en el cual deja constancia de las evidencias física colectada en el procedimiento policial, es por lo que considera esta Juzgadora que con ello, no se encuentra plenamente acreditado el requisito del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se ACUERDA a los ciudadanos RICHARD MANUEL FERREIRA PATIÑO y HECTOR LEONARDO OCHOAS, Medida cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 numeral 3º, 4º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el mismo deberá cumplir con un régimen de presentaciones ante la Oficina de Presentaciones del Imputado de este Palacio de Justicia, con una periodicidad de cada ocho (8) días, la prohibición expresa de salida de la jurisdicción del tribunal sin previa autorización del mismo, la prohibición de salida del Área Metropolitana de Caracas, ello deberá cumplir una vez constituida la caución económica impuesta por este Juzgado como lo es la constitución de dos (02)fiadores que devenguen un sueldo igual o mayor a ciento ochenta (180) unidades tributarias, cada uno, a través de la presentación de constancia de trabajo que refleje como mínimo el salario antes mencionado, de igual forma deberán consignar los siguientes documentos: Tres (3) últimos recibos de pago salarial, los movimientos bancarios de los tres (3) últimos meses, recibos de servicio de luz eléctrica correspondiente a su lugar de residencia, constancia de residencia, expedida por la Primera Autoridad Civil del lugar donde residan, correspondiente tanto a los fiadores como al imputado, requiriéndose fiadores con un empleo que genere un ingreso mensual fijo; por lo que no se aceptan pretendidos fiadores que sean socios de un empresa jurídica o trabajadores independientes. Cabe destacar, que documentos exigidos deberán ser presentados en su totalidad de forma ordenada y concurrente por parte de la defensa privada. Y ASÍ SE DECIDE. Se advierte al imputado que en caso de incumplimiento de la medida antes indicada el Tribunal de manera oficiosa, a petición del Ministerio Público, procederá a la inmediata revocatoria de la medida cautelar impuesta, a tenor de lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido a lo solicitado por la defensa a la Libertad sin Restricciones se niega tal solicitud, entendiendo entonces todos aquí presentes que con este simple análisis, las medidas cautelares impuestas quedan legalmente motivadas, omitiendo este Juzgado reproducir una resolución por separado que contenga lo aquí expresado y contribuyéndose así con la llamada económica procesal. CUARTO: se declara con lugar la solicitud de copia formuladas por las partes, en consecuencia expídase la misma por secretaría….”

III
DEL RECURSO PLANTEADO

En razón de los pronunciamientos antes narrados, el ciudadano NAHIR PEROZO, Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, adscrito a la oficina de Flagrancia de este Circuito Judicial Penal, interpone recurso de apelación con efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:

“…Ejerzo el efecto suspensivo, conforme a lo previsto en el artículo 111, numeral 14 y el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 285 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la decisión emitida por este Tribunal, todo ello ciudadana Juez en virtud que el artículo 374 establece cuales son los delitos en los cuales debe proceder la medida Privativa de libertad, el Ministerio Público trajo a esta audiencia ciudadana Juez, una serie de elementos donde se configura este tipo penal, considerando esta Representación Fiscal que los hoy imputados son autores del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es por lo antes expuesto que esta Fiscalía solicita que la presente causa sea remitida a la Unidad de Registro y Distribución de Expedientes de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que una Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer se pronuncie en cuanto al Recurso ejercido por este Representante del Ministerio Público, es todo…”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

En el mismo acto, el ciudadano RICARDO ANTONIO BETANCOURT, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 203.460, en su carácter defensor de los ciudadanos RICHARD MANUEL FERREIRA PATIÑO y HECTOR LEONARDO OCHOAS, dio contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo, de la manera siguiente:

“…Ciudadana Fiscal, Ciudadana Juez, esta defensa ratifica la solicitud que se le acuerde a mis defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad, lamento mucho que tengamos que darle más largas al proceso, considero que con la medida impuesta se garantizan las resultas del proceso, en virtud del recurso interpuesto por el fiscal existe dos doctrinas sobre el efecto suspensivo, el Juez de la causa ratificara su pronunciamiento y otorgara la libertad de mis defendidos o podría mantenerlo privado hasta que se resuelva el recurso por la Sala de la Corte de Apelaciones, por lo antes expuesto solicito ciudadana Juez se remita la presente causa a una sala de apelaciones de este Circuito Judicial Penal a los fines de que sea resuelto el presente recurso…”

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa este Tribunal de Alzada que el fundamento central del recurso de apelación con efecto suspensivo planteado por el representante de la Vindicta Pública, está dirigido a impugnar la resolución judicial que acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad, a favor de los imputados RICHARD MANUEL FERREIRA PATIÑO y HECTOR LEONARDO OCHOA FLORES, de conformidad con lo previsto en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En tal sentido, a los fines de resolver el recurso de apelación con efecto suspensivo, se hace necesario traer a colación lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado…siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional observa que para decretar una medida cautelar, como la que ordenó el a quo, en fecha 09 de abril de 2016, es necesario que se encuentre acreditado, en primer lugar el fumus bonis iuris, es decir, que exista algún elemento suficiente que permita percibir que dicha presunción es fundada, que en el caso de marras, tal como lo exige el legislador, que constituya al menos la presunción razonable, estos elementos se ven reflejados en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; es en el tercer numeral en el que está contemplado la circunstancia conocida por la doctrina como periculum in mora, que no es más que una presunción, grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiese. Esto es, la necesidad de adoptar las medidas necesarias para evitar que la tutela judicial, otorgada en la sentencia, pueda perder su efectividad debido al tiempo que necesariamente tiene que transcurrir hasta que pueda ser dictada, desarrollada en las providencias establecidas en los artículos 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal, los cuales rezan lo siguiente:
“Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta pre delictual del imputado.”

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos víctimas, o expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

El Legislador patrio, a través de los precitados artículos, consideró necesario la implementación o práctica de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando se verifiquen algunos de los supuestos de peligro de fuga, o de obstaculización del proceso por parte del investigado.

En atención a lo anterior, esta Alzada considera oportuno citar la Sentencia Nº 295 emanada de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, correspondiente al expediente Nº A06-0252, de fecha 29 de junio de 2006, en la cual se estatuyó lo siguiente: “…estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…”(Resaltado de la Sala)

En tal sentido, ha establecido de manera reiterada la doctrina y jurisprudencia patria que, para estimar la presunción de peligro de fuga no solo se debe analizar la pena que podría llegarse a imponerse, sino que además debe estudiarse la gravedad del hecho cometido, así como la magnitud del daño causado, y todas las demás circunstancias consagradas en la norma adjetiva penal relativas a la presunción de dicho peligro de fuga, descritas en los citados artículos 237 y 238 del texto adjetivo penal, las cuales deben evaluarse de manera conjunta, ya que se encuentran dispuestas de manera tal que el Juzgador pueda valorarlas libremente según su criterio y las circunstancias particulares del caso, por supuesto dentro de los parámetros exigidos en dicho instrumento normativo; asimismo el Juez debe explicar motivadamente las razones de hecho y de derecho por las cuales estima necesaria la medida impuesta, y por qué la considera necesaria para garantizar que los imputados no obstaculicen el proceso y sean localizables cuando así lo requiera el Ministerio Público o el Órgano Jurisdiccional, conforme a lo establecido en el referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que para dictar una medida de coerción ya sea esta Privativa Preventiva de Libertad o Medida Sustitutiva de Libertad, debe el Juez A quo, determinar la existencia de los numerales
En este sentido, con vista a las actuaciones y en atención a lo expuesto con anterioridad, observa este Tribunal que la presente investigación penal se inició mediante ACTA POLICIAL de fecha 07-04-2016, la cual riela a los folios tres (3) y cuatro (4) con sus vueltos, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana donde se deja constancia del procedimiento efectuado, así como de la aprehensión de los ciudadanos RICHARD MANUEL FERREIRA PATIÑO y HECTOR LEONARDO OCHOAS, en los términos siguientes: “…Cuando eran aproximadamente las 06:45 horas de la noche nos encontrábamos por la Avenida Principal del Sector Los Alpes en dicha parroquia, fue entonces donde logre avistar que se acercaban dos (02) ciudadanos a bordo de un vehículo clase moto quienes se encontraban a varios metros de distancia, uno de ellos portaba encima un bolso de color negro, a quienes identificamos como: Primer Ciudadano 01 con la siguiente vestimenta: mono de color azul, camisa negra con estampado de color blanco y zapatos deportivos de colores azul, negro y amarillo; con las siguientes características fisionómicas: contextura media, de tez morena, y de estatura aproximada de 1.68 metros; Segundo Ciudadano 02 con la siguiente vestimenta: camisa de color vinotinto, pantalón de color negro, y zapatos deportivos de colores gris, rojo y blanco; con las siguientes características fisionómicas: contextura delgada, de tez blanca, y de estatura aproximada de 1.55 metros; quienes al notar la presencia policial, detuvieron rápidamente el vehículo, acción que nos pareció irregular, motivo por el cual les dimos rápidamente voz de alto y el Primer Ciudadano 01 opto por tomar una actitud esquiva, descendiendo de la referida moto emprendiendo veloz huida con dirección hacia lugar de donde venían, motivo por el cual los OFICIALES (CPNB) GONZÁLEZ EDWIN y SERRANO JOVIN a escasos metros lograron neutralizar al ciudadano, de igual forma los OFICIALES (CPNB) RODRÍGUEZ FRANK, DELPIANI ALFREDO, y MOSQUEDA MAIKER, se acercan con la premura del caso al Segundo Ciudadano 02 el cual se encontraba a bordo de la moto, quien trato de emprender la veloz huida la cual fue infructuosa ya que los funcionarios antes mencionados logran neutralizarlo, en vista de lo antes expuesto, se les solicitó que exhibieran a ambos ciudadanos, si portaban entre sus ropa y pertenencias u/o(sic) adherido a su cuerpo algún objeto proveniente de un hecho punible, ya que se sospechaba que podía tener oculto algún objeto de interés criminalistico, a lo que se negaron a tal petición. Acto seguido el OFICIAL (CPNB) SERRANO JOVIN, procedió a practicarle la respectiva inspección corporal a los dos (02) ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 191° y 192° del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle al Primer Ciudadano 01 lo siguiente: UN (01) BOLSO TIPO COLGANTE DE COLOR NEGRO SIN MARCA VISIBLE, contentivo en su interior de: CINCO (05) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO ELABORADOS EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO, ENVUELTO EN MATERIAL TRANSLÚCIDO CONTENTIVO DE RESTOS DE FRAGMENTO VEGETAL DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA). Dicho ciudadano quedo identificado como: FERREIRA PATINO RICHARD MANUEL, portador de la cédula de identidad V-21.089.615 de 27 años de edad; al Segundo Ciudadano 02: lo siguiente: dentro de la pretina del pantalón en su parte frontal: (02) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO ELABORADOS EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO, ENVUELTO EN MATERIAL TRANSLÚCIDO CONTENTIVO DE RESTOS DE FRAGMENTO VEGETAL DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA);. El ciudadano en mención quedo identificado como: OCHOA FLORES HÉCTOR LEONARDO, portador de la cédula de identidad V-24.407.463 de 21 años de edad. (CABE DESTACAR QUE NO SE MENCIONAN LOS CIUDADANOS, TESTIGOS PRESENCIALES COMO ES LO CORRECTO EN ESTOS CASOS MOTIVADO A QUE EN EL LUGAR DE LA APREHENSIÓN. AL MOMENTO DEL DISPOSITIVO, LOS CIUDADANOS QUE RESIDEN EN EL SECTOR TOMARON UNA ACTITUD NERVIOSA POR LO QUE PROCEDIERON A RESGUARDARSE EN SUS VIVIENDAS AL OBSERVAR LA PRESENCIA DE LA COMISIÓN POLICIAL), Así mismo el VEHÍCULO CLASE MOTO; MARCA: BERA, MODELO: BERA 150, PLACAS: AC6K65U, SERIAL DE CARROCERÍA: 32506792609C20142371, SERIAL DE MOTOR: V21089615, COLOR: ROJO, fue inspeccionado de conformidad con lo establecido en el artículo 193° del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando incautar ningún objeto de interés criminalistico, acto seguido la Oficial (CPNB) HERNÁNDEZ MAYLET procedió a verificar a los ciudadanos antes mencionados a igual que el vehículo clase moto vía radiofónica por el SISTEMA INTEGRADO DE INFORMACIÓN POLICIAL (SIIPOL), siendo atendido el llamado por el OFICIAL AGREGADO (CPNB) ROJAS DARÍO, credencial 5362, quien luego de una breve espera informo que la moto retenida al igual que los ciudadanos aprehendidos no poseen solicitud alguna. La presunta droga fue pesada en una balanza modelo SF-400 DIGITAL SCALE perteneciente a este Cuerpo Policial, arrojando un peso bruto para lo siguiente: DOS (02) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO ELABORADOS EN MATERIAL PAPEL ALUMINIO, ENVUELTO EN MATERIAL TRANSLÚCIDO CONTENTIVO DE RESTOS DE FRAGMENTO VEGETAL DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA) CON UN PESO APROXIMADO DE TRESCIENTOS VEINTITRÉS (323) GRAMOS APROXIMADAMENTE; y CINCO (05) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO ELABORADOS EN MATERIAL PAPEL ALUMINIO, ENVUELTO EN MATERIAL TRANSLÚCIDO CONTENTIVO DE RESTOS DE FRAGMENTO VEGETAL DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA) CON UN PESO APROXIMADO DE SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO (695)v(sic) GRAMOS APROXIMADAMENTE. (...) A la droga incautada se le realizo una prueba de orientación con reactivo de SAL DE AZUL RÁPIDO en la sede de esta Dirección, arrojando como resultado positivo, encontrándonos en presencia de una sustancia que contiene TETRAHIDROCANABINOL. (…)”.

Además consta en autos el REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS signada con el Nº de caso PNB-SP-039-D04524-2016, Nros de Registro: 0454-2016, 0455-2016, en el cual deja constancia de las evidencias física colectada en el procedimiento policial.

En lo concerniente al tipo penal precalificado por la representación Fiscal de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, que contempla lo siguiente: “El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión…”.

En este sentido, se tiene que sobre el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Mayor Cuantía, el Tribunal Supremo de Justicia, ha considerando que son delitos de lesa humanidad y la finalidad de estos tipos penales es la de proteger el bien jurídico protegido, que en este caso es la salud pública, es por ello, que se sanciona su mera tenencia, ya que de esta acción se presume el dolo de tráfico, y en este sentido se tiene, entre otras tantas decisiones, la sentencia No. 1114, proferida por la Sala Constitucional en fecha 25-05-2006, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual contempla el criterio siguiente: “…es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad.
Aunado a lo anterior, debe señalarse que tales modalidades delictivas implican también una lesión al orden socio-económico, toda vez que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal son inyectadas a la economía nacional –por ejemplo, a través de la legitimación capitales- ocasionando la distorsión de ésta…”

En este orden de ideas, debe precisarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la Ley Orgánica de Drogas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario, social, esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se concreta en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida”.

Por otro lado, continuando con el estudio y análisis del recurso en cuestión, en lo que respecta a la falta de testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, tal como lo señaló el A quo en su decisión, esta Alzada considera preciso señalar el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas, dicho artículo es del tenor siguiente: “Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos” (Negrilla y subrayado de esta Alzada).

Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal, es facultativo; por lo que los cuerpos policiales, están facultados por la ley para ello, éstos pueden inspeccionar a una persona cuando haya motivos para presumir que oculta algo, como en el caso de marras; donde se desprende del acta policial de fecha 07 de abril de 2016, que los funcionarios policiales actuantes, dejan constancia a los fines de la investigación que se inicia, en cuanto a los testigos lo siguiente: “(CABE DESTACAR QUE NO SE MENCIONAN LOS CIUDADANOS, TESTIGOS PRESENCIALES COMO ES LO CORRECTO EN ESTOS CASOS MOTIVADO A QUE EN EL LUGAR DE LA APREHENSIÓN. AL MOMENTO DEL DISPOSITIVO, LOS CIUDADANOS QUE RESIDEN EN EL SECTOR TOMARON UNA ACTITUD NERVIOSA POR LO QUE PROCEDIERON A RESGUARDARSE EN SUS VIVIENDAS AL OBSERVAR LA PRESENCIA DE LA COMISIÓN POLICIAL)…”.

Verificándose, que en la presente causa en esta etapa inicial del proceso los funcionarios actuantes justifican su actuación policial, aunado a que hacen especial mención del motivo por la cual en estas primeras actuaciones no se cuenta con la presencia de testigos, lo que no insta que en el trascurso de la investigación sean localizadas personas que hayan presenciado el procedimiento donde resultaron detenidos los ciudadanos RICHARD MANUEL FERREIRA PATIÑO y HECTOR LEONARDO OCHOA FLORES, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-21.089.615 y V-24.407.463.

En cuanto a los elementos de convicción, esta Alzada observa que los elementos expuestos ut supra son suficientes en esta etapa del proceso, para presumir que los imputados de autos se encuentran presuntamente vinculados a la comisión del hecho punible investigado, de los mismos se desprenden circunstancias que permitieron a la Juez Aquo tener la convicción de la participación de los imputados de autos en los hechos investigados, condición necesaria para decretar una medida de coerción personal, ya sea esta una medida privativa preventiva de libertad o una medida sustitutiva de libertad.

Constatando esta Alzada, que de las actuaciones que conforman la presente causa, se desprenden suficientes elementos de convicción, que a esta altura procesal incipiente hacen presumir la participación de los imputados de autos en el hecho investigado, tal como se desprende del acta policial, donde reflejan que con ocasión a llamadas telefónicas recibidas por vecinos del sector, avistan a dos ciudadanos a bordo de un vehículo moto, quienes les dieron la voz de alto y estos emprenden veloz huida, siendo aprehendidos a escasos metros y al ser inspeccionados les fue incautado presuntamente a cada uno de ellos, sustancias ilícitas, dejando constancia en autos de la cadena de custodia, diligencias propias de la investigación, que a esta altura procesal tal como lo ha señalado nuestro Máximo Tribunal son suficientes para hacer presumir la participación de de los imputados de autos, corroborándose de esta manera la existencia del numeral 2 del código orgánico procesal penal, elementos que son suficientes para la verificación de una Medida Privativa de Libertad.

En relación al tercer supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que una vez corroborado la existencia del numeral 2º ejusdem, se debe verificar si están acreditados los presupuestos de peligro de fuga o de obstaculización del proceso, previstos en los artículos 237 y 238 ibídem, siendo que en el presente asunto, la ciudadana Juez estableció la existencia del numeral 1 y 2 del artículo 236 de la Ley adjetiva penal, además que fue acogida la calificación jurídica imputada a los ciudadanos RICHARD MANUEL FERREIRA PATIÑO y HECTOR LEONARDO OCHOA FLORES, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-21.089.615 y V-24.407.463, en atención a los argumentos planteados por la Representación del Ministerio Público, como es la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, sin embargo, no consideró la entidad del delito admitido, que se trata de un ilícito penal grave, que atentan contra la salud pública, la magnitud del daño causado, y la pena imponer, ya que el delito imputado establece una pena en su límite máximo de 25 años, quedando vigente las circunstancias que acreditan la presunción legal de peligro de fuga previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; en este sentido considera esta Alzada que a esta altura procesal se encuentran acreditados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga y de obstaculización, tal como lo establece la normativa respectiva; situación ésta, que a juicio de esta Sala, establece los presupuestos que acreditan la existencia del periculum in mora.

Por las razones antes expuestas, esta Alzada establece que en la presente causa, concurren los extremos previstos en el artículo 236 ejusdem, y que hacen procedente la medida privativa preventiva de libertad solicitada por el recurrente.

Por todo lo precedentemente expuesto, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo planteado por el ciudadano NAHIR PEROZO, Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, adscrito a la oficina de Flagrancia de este Circuito Judicial Penal, en el acto de audiencia para la presentación del aprehendido, celebrado el 9 de abril de 2016, ante el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó a los ciudadanos RICHARD MANUEL FERREIRA PATIÑO y HECTOR LEONARDO OCHOA FLORES, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 21.089.615 y V-24.407.463, respectivamente, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados imputados, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que como se ha plasmado en el cuerpo del presente fallo, el Juez de Primera Instancia ha debido tomar en consideración la concurrencia de los extremos previstos en el artículo 236 numeral 1,2 y 3 en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del texto adjetivo penal que de forma inexorable hacen procedente la privación de libertad de los encausados de autos. Se ordena al Juzgado A quo ejecutar de forma inmediata la medida decretada en la presente decisión y fijar el sitio de reclusión. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo, planteado por el ciudadano NAHIR PEROZO, Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, adscrito a la oficina de Flagrancia de este Circuito Judicial Penal, en el acto de audiencia para la presentación del aprehendido, celebrado el 9 de abril de 2016, ante el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.
SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo planteado por la Representante Fiscal, contra la decisión dictada el 09 de abril de 2016, por el Juez Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos RICHARD MANUEL FERREIRA PATIÑO y HECTOR LEONARDO OCHOA FLORES, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 21.089.615 y V-24.407.463, respectivamente.
TERCERO: REVOCA la decisión dictada en fecha 9 de abril de 2016, por el Juez Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos RICHARD MANUEL FERREIRA PATIÑO y HECTOR LEONARDO OCHOA FLORES, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 21.089.615 y V-24.407.463, respectivamente, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que como se ha plasmado en el cuerpo del presente fallo, el Juez de Primera Instancia ha debido tomar en consideración la concurrencia de los extremos previstos en el artículo 236 numerales 1,2 y 3 en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del texto adjetivo penal, por lo que se decreta la medida de privación preventiva de libertad de los encausados de autos. Se ordena al Juzgado A quo ejecutar de forma inmediata la medida decretada en la presente decisión y fijar el sitio de reclusión.
Publíquese, diarícese, y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen.
JUEZ PRESIDENTE

RITA HERNANDEZ TINEO

JUECES INTEGRANTES

SONIA ANGARITA BRAULIO SÁNCHEZ MARTÍNEZ
PONENTE

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-4388-16
SA/RHT/BSM/GVCB/sa.-

Voto Salvado
Expediente Nª 4388-16

Yo, Braulio José Sánchez Martínez, en mi carácter de Juez integrante de la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la presente proceder a salvar voto en la decisión tomada por la mayoría decidora en la causa Nº. 10Aa-4388-16, que declaro con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo planteado por el ciudadano NAHIR PEROZO, Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en fecha 9 de abril de 2016, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos RICHARD MANUEL FERREIRA PATIÑO y HECTOR LEONARDO OCHOA FLORES, titulares de las cédulas de identidad números V-21.089.615 y V-24.407.463, respectivamente, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y en consecuencia se confirma la decisión recurrida; voto salvado que estructuro de la manera siguiente:

Consideró la mayoría decidora sobre la forma y manera como se practico el procedimiento, que en el presente caso se cumplieron las exigencias de los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto se afirmo lo siguiente:

“Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal, es facultativo; por lo que los cuerpos policiales están facultados por la ley para ello, éstos pueden inspeccionar a una persona cuando haya motivos para presumir que oculta algo, como en el caso de marras; donde se pretende del acta policial de fecha 07 de abril de 2016, que los funcionarios policiales actuantes, dejan constancia a los fines de la investigación que se inicia, en cuanto a los testigos lo siguiente: “(CABE DESTACAR QUE NO SE MENCIONAN LOS CIUDADANOS, TESTIGOS PRESENCIALES COMO ES LO CORRECTO EN ESTOS CASOS MOTIVADO A QUE EN EL LUGAR DE LA APREHENSIÓN AL MOMENTO DEL DISPOSITIVO, LOS CIUDADANOS QUE RESIDEN EN EL SECTOR TOMARON UNA ACTITUD NERVIOSA POR LO QUE PROCEDIERON A RESGUARDARSE EN SUS VIVIENDAS AL OBSERVAR LA PRESENCIA DE LA COMISIÓN POLICIAL)…”.

Verificándose, que en la presente causa en esta etapa inicial del proceso los funcionarios actuantes justifican su actuación policial, aunado a que hacen especial mención del motivo por el cual en estas primeras actuaciones no se cuenta con la presencia de testigos, lo que insta que el transcurso de la investigación sean localizadas personas que hayan presenciado el procedimiento donde resultaron detenidos los ciudadanos RICHARD MANUEL FERREIRA PATIÑO y HECTOR LEONARDO OCHOA FLORES, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-21.089.615 y V-24.407.463.

En cuanto a los elementos de convicción, esta Alzada observa que los elementos expuestos ut supra son suficientes en esta etapa del proceso, para presumir que los imputados de autos se encuentran se encuentran presuntamente vinculados en la comisión del hecho punible investigado, de lo mismo se desprenden circunstancias que permitieron a la Juez Aquo tener la convicción de la participación de los imputados de autos en los hechos investigados, condición necesaria para decretar una medida de coerción personal, ya sea esta una medida privativa preventiva de libertad o una medida sustitutiva de libertad.

Constatando esta Alzada, que de las actuaciones que conforman la presente causa, se desprenden suficientes elementos de convicción, que a esta altura procesal incipiente hacen presumir la participación de los imputados de autos en el hecho investigado, tal como se desprende del acta policial, donde reflejan que con ocasión a llamadas telefónicas recibidas por vecinos del sector, avistan a dos ciudadanos a bordo de un vehículo moto, quienes les dieron la voz de alto y estos emprenden veloz huida, siendo aprehendidos a escasos metros y al ser inspeccionados les fue incautado presuntamente a cada uno de ellos, sustancia ilícitas, dejando constancia en autos de la cadena de custodia, diligencias propias de la investigación, que a esta altura procesal tal como lo ha señalado nuestro Máximo Tribunal son suficientes para hacer presumir la participación de los imputados de autos, corroborándose de esta manera la existencia del numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, elementos que son suficientes para la verificación de una Medida Privativa de Libertad.

En relación al tercer supuesto establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que una vez corroborado la existencia del numeral 2º ejusdem, se debe verificar si están acreditados los presupuestos de peligro de fuga o de obstaculización del proceso, previstos en los artículos 237 y 238 ibídem, siendo que en el presente asunto, la ciudadana Juez estableció la existencia del numeral 1 y 2 del artículo 236 de la Ley adjetiva penal, además que fue acogida la calificación jurídica imputada a los ciudadanos RICHARD MANUEL FERREIRA PATIÑO y HECTOR LEONARDO OCHOA FLORES, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-21.089.615 y V-24.407.463, en atención a los argumentos planteados por la Representación del Ministerio Público, como es la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, sin embargo, no consideró la entidad del delito admitido, que se trata de un ilícito penal grave, que atentan contra la salud pública, la magnitud del daño causado, y la pena imponer, ya que el delito imputado establece una pena en su límite máximo de 25 años, quedando vigente las circunstancias que acreditan la presunción legal del peligro de fuga y de obstaculización, tal como lo establece la normativa respectiva; situación ésta, que a juicio de esta Sala, establece los presupuestos que acreditan la existencia del periculum in mora.

Por las razones antes expuestas, esta Alzada establece que en la presente causa, concurren los extremos previstos en el artículo 236 ejusdem, y que hacen procedente la medida privativa preventiva de libertad solicitada por el recurrente.

Por todo lo anteriormente expuesto, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo planteado por el ciudadano NAHIR PEROZO, Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, adscrito a la oficina de Flagrancia de este Circuito Judicial Penal, en el acto de audiencia para la presentación del aprehendido, celebrado el 9 de abril de 2016, ante el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó a los ciudadanos RICHARD MANUEL FERREIRA PATIÑO y HECTOR LEONARDO OCHOA FLORES, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 21.089.615 y V- 24.407.463, respectivamente, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados imputados, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que como se ha plasmado en el cuerpo del presente fallo, el Juez de Primera Instancia ha debido tomar en consideración la concurrencia de los extremos previstos en el artículo 236 numeral 1, 2 y 3 en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del texto adjetivo penal que de forma inexorable hacen procedente la privación de libertad de los encausados de autos. Se ordena al Juez A quo ejecutar de forma inmediata la medida decretada en la presente decisión y fijar el sitio de reclusión. Y ASI SE DECIDE”.

Sobre el punto que se relaciona con la esencia del voto salvado y que tiene que ver con la violación del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, acotamos lo siguiente:

El Código Orgánico Procesal Penal, reformado del 2009 (Gaceta Oficial Nº 5.930 Extraordinario del 4 de septiembre de 2009), en su artículo 205 establece lo siguiente:

“Artículo 205. INSPECCIÓN DE PERSONAS. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.”.

En disposición que autorizaba la inspección de personas no consagraba una facultad o potestad absoluta de las autoridades de policía, no sometida a requisitos y procedimientos, sino que el legislador celoso de los derechos del justiciable, y en complemento del derecho constitucional al debido proceso, sometió esa inspección de personas que autorizaba al cumplimiento de requisitos previos y concordantes al acto de revisión.

En la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de 2012, se conservo la redacción del supra citado artículo, pero ahora es el artículo 191, adicionándose un texto que refuerza la exigencia del debido proceso como derecho constitucional, que se concretiza en la norma. Ese artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

“La policía podrá inspeccionar una persona siempre que haya motivo suficiente, para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridas a su cuerpo, objetos relacionados con hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.” (Subrayado y negrillas del Juez disidente).

Esa disposición consagraba, como mecanismo de constitución aplicada, exigentes requisitos para proceder a la inspección de personas, uno de los cuales es que debía existir motivo que fuera la base o fundamento de la presunción de que una persona ocultaba entre “sus ropas o pertenencias o adheridas a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible”, motivo que debía necesariamente estar objetivado en algún hecho circunstancia o situación del mundo real, excluyéndose cualquier construcción o apreciación meramente subjetiva de la autoridad de la policía, pues ello llevaría sin duda alguna al abuso y arbitrariedad, no solo en el acto de registrar o inspeccionar a una persona, sino también a la aprehensión abusiva de ciudadanos. La subjetividad como motivo base de la presunción de ocultamiento de objetos relacionados con un hecho punible, no tiene cabida en la inspección de personas, pues ella dependería del proceso mental de uno o de varios funcionarios, mientras que el hecho objetivo no es mutable, es único, esta patentizado en el mundo exterior y debe ser recogido o recepcionado en la respectiva acta policial de aprehensión con el objeto de que pueda ser controlable por el Juez, el Ministerio Público, el aprehendido y su defensa.

En segundo término y como hecho que desencadena el motivo, tenemos que, la autoridad policial debe estar obligada a advertir “a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición (…)”, y esta advertencia es un mecanismo de protección tanto de los derechos civiles de la persona aprehendida, como del procedimiento a ser practicado, porque regulariza su práctica al cumplirse el debido proceso entendido como el cumplimiento de los mecanismos y procedimientos en orden a la realización o cumplimiento de los actos del proceso, con la salvedad que esa omisión involuntaria o deliberada de la advertencia pueda ser acreditada por vía testimonial, o por el propio dicho de los funcionarios practicantes del procedimiento, e incluso por el dicho del aprehendido soportado con otros elementos.

No obstante los exigentes requisitos pautados en la norma, el legislador en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de 2012, adicionó otros que significaron un plus en la exigencia del debido proceso en la inspección de personas, que en definitiva ya no era vista como un trámite dejado a la voluntad del órgano de policía, sino que lo supedito a requisitos objetivos que marcan el procedimiento como el cumplimiento efectivo de actos de cobertura constitucional. Es por ello que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 566, de fecha 08 de mayo de 2012, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, ha señalado que el “debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones introvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles”.

El requisito incrustado en la reforma de 2012, consiste en que para proceder a la inspección la autoridad de policía “(…) procurara si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”; lo que significa que el legislador adicionó requisitos de debido proceso con el objeto de que el procedimiento de inspección de personas fuere el resultado del cumplimiento de requisitos objetivos, respecto de los cuales la voluntad del funcionario de policía es la de recepcionarlos. Sin embargo, el legislador no indicó cuales eran las circunstancias que permitían a la autoridad de policía hacerse acompañar de dos testigos, pero es claro que las mismas están referidas a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la inspección se lleva a cabo, que sin duda alguna tienen que ver por ejemplo, con el hecho de si el procedimiento de inspección se llevo a cabo de día o de noche, en sitio transitado vehicular o peatonalmente, o aislado, en situación conflictiva, de peligro o de normalidad, en zona iluminada u oscura, etc.; circunstancias antes anotadas que se indicaran a titulo enunciativo, pues en la valoración de las que se presenten en el caso concreto no puede hablarse de un numero cerrado de circunstancias, hay que tomar en debida cuenta que el termino procurará va en relación directa con la expresión “si las circunstancias lo permiten”, y si la valoración de estas es positiva, la expresión “procurará” se debe entender en términos de deber, de debido proceso, lo que hace que nazca en la autoridad de policía la obligación de hacerse acompañar de dos testigos para el procedimiento de inspección de personas, caso contrario, se estaría violentando el derecho al debido proceso que tiene cobertura constitucional.

Notamos como primer elemento a ser resaltado, que el procedimiento policial fue practicado el día 7 de abril de 2016, según calendario fue un día jueves, aproximadamente a las 6:45 horas de la tarde, cuando funcionarios policiales se percatan que dos ciudadanos a bordo de un vehiculo moto se encontraban a varios metros de distancia, quienes al percatarse de la presencia policial detienen el vehiculo moto, les dan la voz de alta y tratan de emprender la huida, uno a pie hacia el lugar de donde venían, y el otro tripulando la moto, pero ambos fueron neutralizados, pero como les dieron voz de alto y en definitiva fueron aprehendidos, lo que permitió que los dos (02) masculinos fueran advertidos que se les sometería a revisión y fueran revisados, lo que significa que hubo dominio de los hechos y de los aprehendidos en la inmediatez de avistarlos tripulando el vehiculo moto y neutralizarlos, y esta pasividad a posteriori de los aprehendidos fue lo que permitió que los dos fueran sometidos a revisión y fueran efectivamente revisados, lo que significa el empleo de un marco temporal suficiente para la advertencia y revisión, lo que permitía solicitar la presencia de dos (2) testigos para presenciar la revisión, cuestión que no hicieron. Sin embargo en el acta policial se dijo ante esa omisión “(CABE DESTACAR QUE NO SE MENCIONAN LOS CIUDADANOS, TESTIGOS PRESENCIALES COMO ES LO CORRECTO EN ESTOS CASOS MOTIVADO A QUE EN EL LUGAR DE LA APREHENSIÓN, AL MOMENTO DEL DISPOSITIVO, LOS CIUDADANOS QUE RESIDEN EN EL SECTOR TOMARON UNA ACTITUD NERVIOSA POR LO QUE PROCEDIERON A RESGUARDARSE EN SUS VIVIENDAS AL OBSERVAR LA PRESENCIA DE LA COMISIÓN POLICIAL)”. No obstante tal señalamiento, podemos inferir que el mismo es acomodaticio e irrelevante, máxime que se dice en el acta policial que se actuaba por denuncia de los habitantes de la comunidad del sector Santa Rosalía, por lo que del contenido del acta policial se puede evidenciar que no hubo tan si quiera la manifestación de voluntad de los Funcionarios actuantes en ordenar la aproximación o búsqueda de testigos para que presenciaran la respectiva inspección corporal de los dos (02) ciudadanos, sino que procedieron a efectuarla sin la debida presencia de los testigos quienes para el proceso son considerados como las personas fidedignas que pueden manifestar la verdad o falsedad de los hechos controvertidos.

Evidenciamos que en virtud de la aprehensión y advertencia hecha a los referidos ciudadanos, existió el tiempo necesario para que el funcionario o funcionaria, haciendo uso de las facultades coercitivas que les otorga la Ley, que practique la inspección pueda ordenar “que durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentran en el lugar o que comparezca cualquier otra”, por lo que tomando en cuenta las circunstancia de modo, tiempo y lugar, se puede evidenciar mediante el acta policial suscrita por los Funcionarios actuantes, que el procedimiento se llevo a cabo aproximadamente a las 6:45 de la tarde, siendo ello así, se puede deducir que es un horario asequible para que aun transitaran personas por la zona en que se efectuó la referida inspección policial, por lo que los funcionarios tuvieron tiempo suficiente para solicitar la colaboración de algún ciudadano o ciudadana para que sirviera de testigo instrumental. Las circunstancias de la hora, en zona céntrica, por cuanto es la Av. Principal de un sector, específicamente del Sector Los Alpes de la Parroquia Santa Rosalía, sin peligro aparente para la seguridad de los funcionarios, son elementos a tener en cuenta en una valoración positiva. Las circunstancias lo permitían pero al no hacer lo que manda la ley como acto de regularidad de la actuación policial, quebrantaron el debido proceso como derecho que asistía a los aprehendidos, vulnerando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y su norma de desarrollo y concreción de derecho, el artículo 191 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Pero aun más, la omisión de hacerse acompañar de dos testigos en las circunstancias supra anotadas permite señalar la no certeza de que la sustancia mencionada en el Acta Policial (folios 3 y 4 del expediente original) haya sido incautada a los imputados de autos.

Este es un procedimiento violatorio del derecho al debido proceso y al derecho a la defensa, como concreción más acabada de aquel, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en los artículos 12 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la par de la declaratoria SIN lugar del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la ciudadana NAHIR PEROZO, Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, adscrita a la oficina de Flagrancia de este Circuito Judicial Penal, en el acto de audiencia de presentación del aprehendido, celebrado el 9 de abril de 2016, ante el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a favor de los ciudadanos RICHARD MANUEL FERREIRA PATIÑO y HECTOR LEONARDO OCHOA FLORES, titulares de las cédulas de identidad números V- 21.089.615 y V- 24.407.463, respectivamente, en la causa signada con el Nº 10Aa-4388-16, conforme a lo previsto en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, se impone en derecho declarar de oficio la nulidad absoluta del procedimiento practicado en fecha 7 de abril de 2016, por Funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, y contenido en el Acta Policial cursante a los folios 3 y 4 del expediente original, así como del acta de audiencia oral para oír al aprehendido de fecha 9 de abril de 2015, celebrada ante el Juzgado Estadal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que tomo como punto fundamental el procedimiento supra referido como viciado de nulidad absoluta, todo ello conforme a los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 179 y 180 eiusdem, conllevando ello a la libertad plena de los ciudadanos RICHARD MANUEL FERREIRA PATIÑO y HÉCTOR LEONARDO OCHOA FLORES.

OBSERVACIÓN A LA JUEZA DE LA RECURRIDA

Este Juez disidente considera pertinente que a la Juez Décimo (13º) Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, abogada ROSVELIN GIL, se le observe en orden a la insanable contradicción en que incurrió sobre el análisis efectuado con relación a la practica del procedimiento sin la presencia de testigos, toda vez que su conclusión debió tener una conclusión positiva respecto, por una parte, de las afirmaciones policiales de que el operativo realizado en el sector se debió a reiteradas denuncias de los habitantes de la comunidad de la Parroquia Santa Rosalía, y por la otra, de que no se utilizaron testigos por la actitud nerviosa de los habitantes del sector que procedieron a resguardarse en sus viviendas. La conclusión lógica era que se estaba en presencia de un procedimiento policial irregular y no confiable en su ejecución.

También se le observa a la Juez de la recurrida la grave afirmación que hizo al señalar que “no se encuentra plenamente acreditado el requisito del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”, y que por ello acuerda a los imputados supra mencionados una medida cautelar sustitutiva de libertad de las indicadas en el artículo 242 numeral 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Este error de derecho debe ser destacado puesto que si no se encuentra acreditado el supra referido requisito, referido a los fundados elementos de convicción, la conclusión lógica es que no hay en el expediente elementos que vinculen como autor, coautor, encubridor o partícipe a alguno de los ciudadanos con el hecho imputado por la Representación Fiscal y acogido por la Juzgadora de Control. Debe quedar claro que si en un proceso que se sigue a una o varias personas no existen fundados elementos de convicción en contra de los mismos, es claro que por mandato legal no puede decretarse ningún tipo de medida de coerción personal contra los mismos, ni privativa preventiva ni sustitutiva de libertad, por lo que debe instarse a la Juez para evitar este tipo de violación a la ley.

Por otra parte la Juez de la recurrida acoge la precalificación contra los ciudadanos RICHARD MANUEL FERREIRA PATIÑO y HECTOR LEONARDO OCHOA FLORES, titulares de las cédulas de identidad números V- 21.089.615 y V- 24.407.463, respectivamente, por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, decretando contra los mismos Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, todo ello en franca violación de la copiosa jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señala que contra los procesados por el delito supra calificado en mayor cuantía, solo es procedente el decreto de Medida Privativa Preventiva de Libertad, pero en ningún caso la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Al respecto, es pertinente para futuras actuaciones en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que la Jueza de la recurrida tenga presente las sentencias números 1723 y 1728 del 10 de diciembre de 2009, 875 del 26 de junio de 2012, y la número 1859 del 18 de diciembre de 2014, dictadas por de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En los términos antes explanados dejo constancia de mi voto salvado en la decisión tomada por la mayoría.
Fecha 15 de agosto de 2016.
LA JUEZ PRESIDENTE

RITA HERNÁNDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

BRAULIO SÁNCHEZ MARTÍNEZ SONIA ANGARITA
DISIDENTE PONENTE

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, RITA HERNÁNDEZ TINEO, Juez Presidente de la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presenta voto concurrente a la decisión del 15 de agosto de 2016, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el ciudadano NAHIR PEROZO, Fiscal Interino Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión emitida por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, mediante la cual decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los ciudadanos RICHARD MANUEL FERREIRA PATIÑO y HÉCTOR LEONARDO OCHOA FLORES, titulares de las cédulas de identidad números V-21.089.615 y V-24.407.463, respectivamente, prevista en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar pertinente hacer los siguientes señalamientos:

El 7 de abril de 2016, funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, despliegan un dispositivo en la Parroquia Santa Rosalía, en razón de recibir denuncias por parte de la comunidad, quienes habían sido víctimas de grupos delictivos, por lo cual al dispersarse y efectuar un recorrido, siendo aproximadamente las 06:45 horas de la noche, en el sector Los Alpes de la avenida principal de la Parroquia Santa Rosalía, Caracas, observan a dos (2) ciudadanos a bordo de un vehículo tipo moto, uno de los cuales portaba un bolso negro, al darle la voz de alto, uno de ellos emprende veloz huida a pie, siendo perseguido y neutralizado y el segundo ciudadano que se encontraba a bordo del vehículo tipo moto, también había sido neutralizado, consecuencia de esa actitud, los funcionarios procedieron a solicitarles exhibieran si portaban entre sus ropas o pertenencias objetos de interés criminalistico, negándose, por lo cual los funcionarios actuantes en estricto apego al contenido de los artículos 191 y 192 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a inspeccionarlos, al revisar el bolso que portaba uno de ellos, determinan que en su interior contiene cinco (5) envoltorios de regular tamaño elaborados en material de papel de aluminio, contentivo de restos de fragmentos vegetal de color pardo verdoso y semillas del mismo color, de presunta marihuana, quedando identificado como FERREIRA PATIÑO RICHARD MANUEL y el otro en la pretina del pantalón en su parte frontal dos (2) envoltorios de regular tamaño, contentivo de restos de color pardo verdoso y semillas de presunta marihuana, quedando identificado como OCHOA FLORES HÉCTOR LEONARDO; dejan constancia que no hubo presencia de testigos, porque los habitantes al ver la actuación policial procedieron a resguardarse en sus viviendas; la sustancia incautada asciende a la cantidad de mil dieciocho (1.018) gramos aproximadamente, dado que los dos (2) envoltorios son 323 gramos y los cinco (5) envoltorios son 695 gramos.

Todo lo anterior, los funcionarios lo dejaron plasmado en acta policial, que fue levantada con estricto apego a la previsión de sus propias normas de creación, así como a lo establecido en el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal y además procedieron a individualizar la sustancia ilícita incautada.

Ahora bien, con los anteriores elementos el Ministerio Público, previa asignación del asunto por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, acudió ante el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, donde participó en la audiencia para la presentación del aprehendido, el 9 de abril de 2016, calificando los hechos como el delito de TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por estimar satisfechas las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, la Defensa se opone y solicita la imposición de una medida cautelar.

Y el órgano jurisdiccional, acoge la calificación jurídica y en cuanto a la petición de las partes, aseveró que respecto a la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que “…no contaron por lo menos con un testigo hábil que presenciara la actuación policial, situación esta que es totalmente contradictoria, al señalar los funcionarios en su acta policial, que los ciudadanos que residen en el sector tomaron una actitud nerviosa por lo que procedieron a resguardarse en sus viviendas al observar la presencia de la comisión policial, considerando esta Juzgadora, que la actuación que ejecutaron los funcionarios actuantes, se realiza en circunstancias que si bien es cierto pudiesen encuadrar en el encabezado de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que los funcionarios al momento de realizar una inspección tienen facultad coercitiva de ordenar que no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o que comparezcan cualquier otra, tal como lo dispone el artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a consideración de esta Juzgadora no es potestativo de las personas que se encuentren en el lugar ser o no testigo de un procedimiento, en consecuencia considerando esta Juzgadora que del acta policial de fecha…no se desprende, elementos concretos que crean en esta Juzgadora prima facie, la convicción de lo acontecido, para que de manera provisional decida sobre la posible autoría o participación de los imputados…”.

No obstante, a pesar de la Instancia considerar la no satisfacción del numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la medida cautelar sustitutiva de libertad, la cual como toda medida de coerción requiere la vinculación del ciudadano con los hechos calificados por el Ministerio Público, lo que resulta contradictorio.

Pues bien, el fundamento de la Instancia es la no existencia ni siquiera de un solo testigo, sin embargo, estima quien concurre que la exigencia del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, va conectada con el caso en concreto, por lo cual el Juez debe situarse en la situación en particular, pareciera una animadversión contra los funcionarios policiales, quienes son responsables por sus actos, que en aquellos casos donde no se hagan acompañar de testigos se presunta una conducta irregular, lo cual en forma alguna comparto, por cuanto el hecho cierto que en el presente proceso no haya testigos que presenciaran la inspección ello jamás puede afectar de nulidad la actuación policial, dado que en autos no existen razones para ponerla en duda; los funcionarios actuantes dejan plasmado con claridad el motivo de la no presencia de testigos y es fuera de contexto el señalamiento de la Instancia, cuando sostiene que debieron obligar a las personas a quedarse, a sabiendas que una vez que se origina el despliegue de la fuerza policial para la prevención del delito, impedir su ejecución o continuidad, los ciudadanos procede a resguardarse en sus residencias, por cuanto podría surgir un enfrentamiento entre los presuntos delincuentes y los funcionarios policiales, lo que sin duda pondría en riesgo sus vidas, por lo que para el momento que se produce la aprehensión de los ciudadanos RICHARD MANUEL FERRERIA PATIÑO y HÉCTOR LEONARDO OCHOA FLORES, producto del operativo policial, era obvio que no había personas en el sector popular de Santa Rosalía, por lo que, salvo prueba en contrario la actuación policial desplegada no está afectada de nulidad y mucho menos ha quebrantado norma de rango constitucional ni procesal, por cuanto ellos, los funcionarios policiales, estaban actuando bajo los postulados de la misma Constitución para prevenir el delito.

No observó la Instancia, que para el momento de la presentación, se iniciaba la fase investigativa, por lo que se requiere de elementos de convicción y el contenido del acta policial así como la individualización de la sustancia ilícita incautada eran suficientes para vincular a los ciudadanos mencionados hoy imputados en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA, y observar que se trata de un delito de lesa humanidad y por lo cual a tenor de lo previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena impuesta para el identificado tipo penal, hace improcedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva, por lo que debió ser coherente en su razonamiento, esto es, si estimó no satisfecha la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debió decretar la libertad sin restricción y no como actuó, porque resulta contradictoria la decisión hoy revocada.

No comprendo porque si el Estado Venezolano, quien es responsable de la creación y funcionamiento de los cuerpos de seguridad, cuando estos despliegan su actuación dentro del marco legal y situados en el caso en concreto, están haciendo un despliegue para ubicar bandas delictivas, es cuando observan a los hoy imputados, quienes fueron inspeccionados bajo las exigencias del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que es facultativa, porque atiende a las circunstancias del caso, se ponga en tela de juicio sin fundamento serio tal actuación policial, es decir, que no estar acompañados de testigos denota una vulneración del debido proceso, pues no puede ser, dado que para el momento que son aprehendidos los imputados ya la ciudadanía estaba en sus residencias como consecuencia del despliegue policial, por lo cual justamente era permisible la inspección sin los testigos, lo que bajo mi óptica en este caso en particular no existe afectación constitucional.

Por lo que estimó sin lugar a dudas que ciertamente están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hacía viable el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin que exista afectación de principios constitucional ni procedimental.

Queda así expuesto mi voto concurrente, a la fecha ut supra.

LA JUEZ PRESIDENTE-CONCURRENTE

RITA HERNÁNDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

BRAULIO SÁNCHEZ MARTÍNEZ SONIA ANGARITA
DISIDENTE PONENTE

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 4388-16
Rht.